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manuales

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

ISBN 978-84-1336-629-6

DERECHO PENAL EUROPEO

Marta Muñoz de Morales Romero

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

DERECHO PENAL EUROPEO

Marta Muñoz de Morales Romero

manuales

DERECHO PENAL EUROPEO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO PENAL EUROPEO

Marta MuĂąoz de Morales Romero Titular de Universidad Instituto de Derecho penal europeo e internacional

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-693-6 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Listado de abreviaturas......................................................................................................... Introducción. Globalización, Ius Puniendi y Estado..............................................................

Capítulo I DERECHO PENAL EUROPEO: CONCEPTO Y EVOLUCIÓN I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................... 19 II. DERECHO PENAL EN SENTIDO AMPLIO VS. DERECHO PENAL EN SENTIDO ESTRICTO................................................................................................................ 21 III. ¿DERECHO PENAL EUROPEO O DERECHO PENAL EUROPEIZADO?............. 24 Preguntas.............................................................................................................................. 27 Ejercicios............................................................................................................................... 27

Capítulo II INFLUENCIA DEL DERECHO DE LA UE EN LOS DERECHOS PENALES NACIONALES

I. FORMAS DE INFLUENCIA DIRECTA.................................................................... 33 1. La unificación....................................................................................................... 33 2. Armonización....................................................................................................... 34 2.1. Armonización vía Primer Pilar vs. Tercer Pilar............................................. 36 2.2. El Tratado de Lisboa y la desaparición del Tercer Pilar................................. 39 2.2.1. La armonización autónoma (artículo 83,1 TFUE)............................. 41 a) Ámbitos delictivos susceptibles de armonización......................... 41 b) Requisitos................................................................................... 45 c) Concepto de norma mínima........................................................ 46 2.2.2. La armonización accesoria (artículo 83.2 TFUE).............................. 47 a) Origen y concepto....................................................................... 47 b) Procedimiento y requisitos.......................................................... 48 c) Competencia accesoria y Parte General del Derecho penal.......... 49 d) Ejemplos..................................................................................... 49 2.2.3. ¿Cabe la armonización (o incluso unificación) penal fuera del artículo 83 TFUE?.......................................................................................... 50 2.2.4. Consecuencias de utilizar una base jurídica u otra............................ 54 2.2.5. Criterios para determinar la base competencial preferente................ 55 II. FORMAS DE INFLUENCIA INDIRECTAS.............................................................. 56 1. Efecto directo e interpretación conforme al Derecho de la UE.............................. 56 1.1. La eficacia directa o aplicabilidad directa..................................................... 57 1.2. El principio de interpretación conforme....................................................... 58 1.2.1. Concepto y supuestos....................................................................... 58 1.2.2. Límites.............................................................................................. 60 a) Interpretación realizada el juez que sea competente..................... 60 b) Imposibilidad de interpretación contra legem.............................. 60 c) No hay interpretación conforme si se vulneran principios generales del Derecho................................................................................. 60

Índice

i. El asunto Pupino................................................................... 61 ii. Los asuntos Taricco I y II....................................................... 61 iii. Los asuntos Niselli y Berlusconi............................................. 64 2. Efectos negativos o eficacia neutralizante............................................................. 66 2.1. Concepto...................................................................................................... 66 2.2. Requisitos.................................................................................................... 67 2.3. Tipos............................................................................................................ 67 2.3.1. Sobre la norma de conducta.............................................................. 67 2.3.2. Sobre la norma de sanción................................................................ 68 2.4. La eficacia neutralizante en la actualidad..................................................... 69 2.5. Críticas......................................................................................................... 71 3. Asimilación.......................................................................................................... 72 Preguntas.............................................................................................................................. 75 Ejercicios............................................................................................................................... 75

Capítulo III COOPERACIÓN JUDICIAL EN MATERIA PENAL

I. COOPERACIÓN JUDICIAL CLÁSICA VS. COOPERACIÓN JUDICIAL AVANZADA............................................................................................................................. 91 1. Punto de partida................................................................................................... 91 2. Los principios de la cooperación clásica............................................................... 94 3. El principio de reconocimiento mutuo.................................................................. 96 3.1. Orígenes....................................................................................................... 96 3.2. Reconocimiento mutuo no es solo ODE....................................................... 98 3.3. Reconocimiento mutuo e implementación española..................................... 102 3.4. Notas características del principio de reconocimiento mutuo....................... 102 II. LA AUTOMATICIDAD DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL EN LA UE.... 104 1. Punto de partida................................................................................................... 104 2. Judicialización...................................................................................................... 104 2.1. Las autoridades judiciales como protagonistas del reconocimiento mutuo... 104 2.2. Concepto de autoridad judicial.................................................................... 105 2.3. Repercusiones para España del concepto de autoridad judicial previsto en algunos instrumentos de reconocimiento mutuo........................................... 109 3. Requisitos formales.............................................................................................. 110 4. Plazos cortos de cumplimiento............................................................................. 118 4.1. Plazos para adoptar la decisión y plazos para ejecutar................................. 118 4.2. Consecuencias del incumplimiento de los plazos.......................................... 122 5. Supresión de la doble incriminación en determinados casos................................. 124 5.1. El sistema de la lista..................................................................................... 124 5.2. Las críticas al sistema de lista: El asunto Advocaten voor de Wereld............ 126 6. Pocos motivos de denegación e interpretación restrictiva de los mismos............... 127 6.1. Tipología de los motivos de denegación....................................................... 127 6.2. Causas de denegación que preservan la soberanía estatal............................. 129 6.2.1. Privilegios e inmunidades.................................................................. 129 6.2.2. Amnistía........................................................................................... 132 6.2.3. Doble incriminación......................................................................... 132 a) Ámbito de aplicación.................................................................. 132 b) Fundamentos de la doble incriminación...................................... 133 i. Doble incriminación y ciudadano: el principio de legalidad... 133

Índice

ii. Doble incriminación y Estado: principios de soberanía y reciprocidad................................................................................ 137 c) Extensión la doble incriminación................................................ 138 d) Doble incriminación y caso Puigdemont...................................... 140 e) Doble incriminación, reforma legislativa y/o cuestión prejudicial. 142 6.2.4. Minoría de edad............................................................................... 144 6.2.5. Prescripción...................................................................................... 146 6.2.6. Territorialidad y falta de competencia jurisdiccional (extraterritorialidad)................................................................................................ 147 a) Cláusula de territorialidad........................................................... 148 b) Cláusula de extraterritorialidad................................................... 148 c) Relación con la supresión del principio de doble incriminación... 149 6.3. Motivos de denegación garantistas............................................................... 151 6.3.1. La nacionalidad o residencia como motivo de denegación excepcional.................................................................................................... 151 a) Reacciones nacionales a la entrega de nacionales........................ 152 b) El principio de resocialización como límite a la entrega de nacionales............................................................................................ 153 i. La óptica funcionalista.......................................................... 154 ii. La óptica garantista............................................................... 155 iii. La entrega de nacionales en España....................................... 157 6.3.2. Ne bis in idem................................................................................... 157 a) La “casa por el tejado”: el ne bis idem como forma de resolver (no de evitar) los conflictos de jurisdicción positivos................... 157 b) El ne bis in idem en la UE............................................................ 160 c) El ne bis in idem transnacional penal en sentido estricto............. 163 i. La identidad de sujeto: sanción a persona física vs. sanción a persona jurídica por unos mismos hechos.............................. 163 ii. La identidad de hecho (idem): ¿cuándo se trata del mismo hecho?................................................................................... 164 iii. El concepto de “sentencia firme” (bis).................................... 166 d) La garantía de ejecución: ¿cuándo se considera que la sanción se ha ejecutado, se está ejecutando o ya no puede ejecutarse?.......... 172 e) El ne bis in idem penal en sentido amplio.................................... 175 i. Fransson y la aplicación de los criterios Engel....................... 176 ii. Fransson y la preferencia por la vertiente procesal del ne bis in idem.................................................................................. 178 iii. El cambio de criterio: la preferencia por la vertiente material. 178 f) El ne bis in idem transfronterizo penal en sentido amplio............ 187 6.3.3. Litispendencia................................................................................... 189 6.3.4. Condenas a perpetuidad................................................................... 190 6.3.5. Juicios en rebeldía............................................................................. 191 a) Evolución en el tratamiento de los juicios en rebeldía.................. 191 b) Situación en España.................................................................... 192 c) Interpretación de los requisitos que impiden no cooperar............ 194 6.3.6. Derechos fundamentales en general.................................................. 197 a) El rol de los derechos fundamentales antes de Caldararu y Aranyosi............................................................................................. 197 b) Caldararu/ Aranyosi y los derechos fundamentales como motivo de denegación.............................................................................. 199

Índice

c) Dudas de Caldararu y Aranyosi: los asuntos Generalstaatsanwaltschaft y LM.................................................................................. 202 i. Generalstaatsanwaltschaft y la sensatez en el examen de las condiciones reclusión............................................................. 203 ii. LM y la consagración del análisis del riesgo en dos tiempos.. 207 7. Otras cuestiones................................................................................................... 214 7.1. El principio de proporcionalidad. Especial referencia al caso de la ODE...... 214 7.1.1. Principio de proporcionalidad y juez de emisión............................... 214 7.1.2. Principio de proporcionalidad y juez de ejecución............................. 220 a) Proporcionalidad y prisión provisional........................................ 220 b) Proporcionalidad de las penas como motivo de denegación.......... 222 7.1.3. El principio de proporcionalidad cuando España es Estado miembro de emisión......................................................................................... 225 7.2. El principio de especialidad.......................................................................... 226 III. TABLA DE JURISPRUDENCIA POR TEMÁTICA.................................................... 229 Preguntas.............................................................................................................................. 233 Ejercicios............................................................................................................................... 233

Capítulo IV ACTORES DE LA COOPERACIÓN EN LA UE I. INTRODUCCIÓN.................................................................................................... 249 II. COOPERACIÓN JUDICIAL..................................................................................... 251 1. La cooperación judicial horizontal....................................................................... 251 1.1. Los magistrados de enlace............................................................................ 251 1.2. La Red Judicial Europea (RJE)..................................................................... 253 1.3. Los equipos conjuntos de investigación (ECI)............................................... 255 2. La cooperación judicial vertical............................................................................ 256 2.1. Eurojust....................................................................................................... 256 2.1.1. Orígenes........................................................................................... 256 2.1.2. Ámbito de actuación......................................................................... 257 2.1.3. Estructura......................................................................................... 258 2.1.4. Funciones.......................................................................................... 260 a) Actuación de Eurojust a través del Colegio (artículo 5 RegEurojust)............................................................................................. 261 b) Actuación de Eurojust a través de los miembros nacionales (artículo 8 REurojust)................................................................................ 261 2.2. La Fiscalía europea....................................................................................... 261 2.2.1. Orígenes........................................................................................... 261 2.2.2. Estructura......................................................................................... 263 2.2.3. Competencia material....................................................................... 266 2.2.4. Garantías procesales y principios de actuación................................. 267 2.2.5. Investigaciones y derecho probatorio................................................ 267 2.2.6. Control judicial................................................................................. 268 III. LA COOPERACIÓN ADMINISTRATIVA Y POLICIAL........................................... 269 1. La OLAF.............................................................................................................. 269 1.1. Orígenes y funciones.................................................................................... 269 1.2. Estructura.................................................................................................... 269 1.3. Competencias............................................................................................... 270 2. Europol................................................................................................................ 271

Índice

2.1. Orígenes....................................................................................................... 271 2.2 Composición................................................................................................ 271 2.3. Competencias............................................................................................... 272 IV. RELACIONES ENTRE SÍ.......................................................................................... 274 1. Relaciones FE-OLAF............................................................................................ 274 2. Relaciones Eurojust-FE........................................................................................ 275 3. Relaciones Eurojust-OLAF................................................................................... 275 4. Relaciones Eurojust-Europol................................................................................ 275 Preguntas.............................................................................................................................. 277 Ejercicios............................................................................................................................... 277 Índice de figuras.................................................................................................................... 279 Bibliografía........................................................................................................................... 281

Listado de abreviaturas BOE

Boletín Oficial del Estado

CEE

Comunidad Económica Europea

Código penal

CPIF

Convenio europeo para la protección de los intereses financieros de la UE

Dir Directiva DM

Decisión marco

DM ODE

Decisión marco sobre la orden de detención y entrega europea

ECI

Equipo conjunto de investigación

ECPI

Estatuto de la Corte Penal Internacional

EEMM

Estados miembros

Fiscalía europea

LRM

Ley de Reconocimiento Mutuo

OEI

Orden Europea de Investigación

OLAF

Oficina Europea de lucha contra el fraude

Parlamento Europeo

Reg Reglamento TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TFUE

Tratado de funcionamiento de la Unión Europea

TJUE

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TUE

Tratado de la Unión Europea

Unión Europea

Introducción

Globalización, Ius Puniendi y Estado Si hay un factor que ha cambiado el mundo en las últimas décadas es la globalización. Los modos, valores o tendencias en cualquier ámbito rigen a lo largo y ancho del planeta. Es decir, se han uniformado. Los mercados, la economía y el Derecho han seguido una tendencia similar. El modo de ejercer el poder y la forma de organizar las relaciones sociales y las transacciones económicas ya no es el mismo al haberse generado flujos transcontinentales o interregionales, así como nuevas redes de actividad. Este escenario transformador del mundo abrió también la puerta a una serie de problemas cuya resolución no es viable solo a partir de los Estados. Dicho de otra forma, los Estados, pese a tener intereses tan contrapuestos, están “condenados” a cooperar y a buscar soluciones comunes a los nuevos desafíos que trajo consigo la globalización. De hecho, si se echa un vistazo a una de las acepciones que la RAE proporciona del término “globalización”, el fenómeno se define como “extensión del ámbito propio de instituciones sociales, políticas y jurídicas al plano internacional”. En consecuencia, el Derecho en general y, en particular el Derecho penal, no es ya un Derecho estatal que se aplica a un único territorio y población. Por el contrario, empieza a ser un Derecho global que, “más que una realidad jurídica, constituye un concepto llave que agrupa la discusión de problemas diversos unidos por el nexo común de la pérdida de protagonismo del Estado como regulador”1. Ahora son las organizaciones internacionales y supranacionales, las redes de trabajo gubernamentales, las entidades de estandarización y las ONGs las que “hacen Derecho”, y llevan la batuta de la política criminal. No quiere con ello decirse que los Estados hayan sido “borrados” del mapa de la regulación. Siguen siendo ellos los que en una gran mayoría de casos tienen que implementar las normas y directrices que emanan de otros organismos a escala internacional, supranacional y, incluso global. Sin embargo, su margen de apreciación es cada vez más restringido. Las causas de los nuevos desafíos penales que trajo consigo la globalización se deben, en primer lugar, al definitivo paso de un mercado que se desenvolvía a escala nacional a otro de ámbito mundial. La apertura del mercado implicó a su vez una mayor movilidad de personas, bienes, capitales y servicios y una intensificación de los flujos socioeconómicos a través de todo el planeta, y, algo

NIETO MARTÍN, A.: “Transformaciones del ius puniendi en el Derecho Global”, en NIETO MARTÍN, A./ GARCÍA MORENO GARCÍA DE LA GALANA, B. (dirs.): Ius puniendi y global law: Hacia un Derecho penal sin Estado, Tirant lo Blanch, 2019, p. 17.

Marta Muñoz de Morales Romero

fundamental, como es la deslocalización de la actividad empresarial. En efecto, la criminalidad de los grandes poderes económicos transnacionales, culpable de muchas y muy distintas formas de corrupción, de apropiación de los recursos naturales y de devastación del medio ambiente, ha encontrado igualmente en la globalización una plataforma para la consecución de sus fines. Y es que ante la ausencia de regulación ha primado la regla del beneficio propio invirtiéndose la relación entre el Estado y los mercados. Si en las primeras fases de formación de la economía capitalista era el Estado el que forzaba a competir a las empresas para asentarse en su territorio, en la nueva sociedad globalizada son las empresas las que hacen competir a los Estados. Ante la perspectiva de perder las inversiones millonarias de las corporaciones transnacionales, los Estados “no dudan en adaptar sus respectivas legislaciones a las exigencias empresariales, generándose así una auténtica competencia entre ordenamientos jurídicos nacionales”2. Es lo que se denomina competencia regulatoria la cual desemboca, en palabras de DELMAS-MARTY, en un “auténtico mercado de la ley” que puede llevar a un uso instrumental del Derecho al servicio del mercado3. Las diferencias regulatorias entre ordenamientos propician el forum shopping, es decir, el juicio comparativo por parte de los actores internacionales respecto a los “Derechos singulares” más convenientes para el desarrollo de sus actividades. La capacidad de elección de un ordenamiento entre muchos lleva, por ejemplo, a las empresas a situar en el exterior sus propias instalaciones productivas para disminuir los costes laborales o disfrutar de normas urbanísticas o ambientales menos rigurosas, y a los inversores a contratar fondos de inversión en otros países para beneficiarse de una carga fiscal menos gravosa. Trasladado al ámbito penal esa competencia regulatoria empuja a las grandes multinacionales a elegir su sede de establecimiento en aquellos países en que, por su estado de indigencia o por la cultura corrupta de sus funcionarios públicos, son más proclives a mostrarse indiferentes ante las devastaciones ambientales, los daños a la salud de la población, la explotación de los trabajadores y de los recursos naturales, etc. Por otro lado, no hay que olvidar que la globalización ha sido posible gracias al enorme desarrollo que ha experimentado la sociedad de información. El almacenamiento electrónico de datos y su transferencia en milésimas de segundo de una a otra parte del mundo a través de las modernas redes informáticas (especialmente, a través de Internet) permite la comisión de delitos con efectos potencialmente desastrosos en ubicaciones alejadas del lugar del autor. La facilidad de acceso y mantenimiento, la escasa regulación y control gubernamental, el anonimato, la rapidez en el intercambio de información, el acceso a la opinión pública

MIR PUIGPELAT, O.: Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones recientes del Derecho administrativo, Cuadernos Civitas, Thomson-Civitas, 2004, p. 41. DELMAS-MARTY, M.: Trois défis pour un droit mondial, Paris, Seuil, 1998, pp. 21 y ss.

Derecho Penal Europeo

internacional y, en definitiva, la comodidad para la coordinación y planificación de las operaciones resultan sumamente rentables en actividades delictivas tales como el hacking, los virus o gusanos informáticos y otras formas de sabotaje de alcance internacional, el fraude informático, la pornografía infantil, la incitación a la violencia, la vulneración de los derechos de la propiedad intelectual o los ataques contra la vida cometidos por ordenador, así como el ciberterrorismo. Y como la tecnología nunca deja de avanzar y permite operar desde muy distintos territorios, siempre habrá retos que afrontar a los que los Estados no pueden enfrentarse individualmente. Actualmente, por ejemplo, se está estudiando como regular el mercado de las criptomonedas para evitar conductas tales como el blanqueo de capitales, estafas y otra serie de comportamientos delictivos. Con este escenario de fondo las nuevas estrategias contra la criminalidad se focalizaron en la recogida de información y sus análisis. Dicho en otras palabras se empezó a recurrir a una herramienta de trabajo básica y clásica de los servicios de inteligencia que consiste en obligar a muchos actores (por ejemplo, los proveedores de servicios electrónicos e informáticos) a recopilar y almacenar información cuyo análisis compete a autoridades ya no solo públicas sino también privadas. El análisis de toda esta información tiene por finalidad elaborar perfiles (profiling) de sujetos sospechosos así como evaluaciones de riesgo (risk assesment), por ejemplo, de víctimas. A primera vista, realizar un profiling o un risk assesment no puede extrañar mucho, pues son herramientas comunes utilizadas desde hace mucho tiempo con fines preventivos. Sin embargo, la diferencia con los perfiles y evaluaciones de riesgo actuales es que ahora se llevan a cabo a través de nuevas tecnologías (el Big Data o el Data Mining por ejemplo4) que son capaces de analizar a través de algoritmos una cantidad volumétrica de datos almacenada en muy poco tiempo y ya no solo a nivel estatal. El uso de la Inteligencia Artificial (IA) en el Derecho en general y, en particular, en el Derecho penal, es de también un reto regulatorio de la globalización. Asimismo, la nueva sociedad del riesgo ha puesto de manifiesto, en primer lugar, que los nuevos riesgos no están limitados a lugares y grupos. Los riesgos también están globalizados y no “respetan” las fronteras de los Estados nacionales. En segundo lugar, los nuevos peligros de la sociedad actual no solo proceden del desarrollo tecnológico (daños producidos por aviones, plantas de energía, fábricas de productos químicos, plantas nucleares, etc.). Los nuevos riesgos se deben también a las nuevas formas de organización delictiva sobre todo en el ámbito económico, el terrorismo y los crímenes de guerra, que han dado lugar a una

Advirtiéndolo ya hace más de un lustro del uso del Data Mining, vid. MAROTO CALATAYUD, M./ NIETO MARTÍN, A.: “Redes sociales en internet y «data mining» en la prospección e investigación de comportamientos delictivos”, en RALLO LOMBARTE, A./ MARTÍNEZ MARTÍNEZ, R.: Derecho y Redes Sociales, Civitas, 2010.

Marta Muñoz de Morales Romero

“economía criminal global”. Es verdad que la criminalidad organizada ha existido desde siempre. Pero gracias a la globalización y a los fallos de los gobiernos nacionales, esta modalidad delictiva ha adquirido un nuevo desarrollo transnacional, una importancia y un peso financiero sin precedentes, hasta el punto de configurarse como uno de los sectores más florecientes, ramificados y rentables de la economía internacional. Este manual presenta algunos de los mecanismos utilizados en el ámbito de la UE para hacer más fuertes a los Estados miembros en la lucha contra la criminalidad. El Capítulo I está consagrado a cuestiones terminológicas, esto es, al concepto de Derecho penal que a nivel europeo deja de ser restringido para pasar, como veremos, a una concepción más amplia. El Capítulo II se dedica a las bases competenciales para armonizar y, quien sabe si en el futuro también, unificar el Derecho penal. Junto a estos dos mecanismos de aproximar el Derecho nacional, se explican otras vías de influencia en los ordenamientos penales de los EEMM (efectos negativos, asimilación, etc.). El Capítulo III analiza los mecanismos de cooperación judicial. No se trata de un estudio minucioso sobre todos los instrumentos de reconocimiento mutuo. Por el contrario, se aportan las líneas básicas rectoras del modelo de cooperación de la UE. Finalmente, el Capítulo IV ofrece una panorámica de la cooperación institucional que incluye la creación de redes, unidades, agencias o instituciones tales como la Red Judicial Europea, Eurojust o la reciente Fiscalía europea. Todo ello acompañado de preguntas y casos prácticos que proporcionarán al estudiante las herramientas críticas de resolución de problemas jurídicos en los que la aplicación del Derecho de la UE está en juego. Quedan para futuras ediciones temas tan importantes como los relativos a los principios generales de Derecho penal en la elaboración de normas en la UE5, la protección multinivel de los derechos fundamentales6, cuestiones tradicionalmente más procesales como la armonización de las garantías procesales o el estatuto de la víctima7, así como un análisis pormenorizado de los mecanismos de cooperación administrativa y policial y su trascendencia en materia de protección de datos8. Ciudad Real, a 14 de diciembre de 2019

Sobre esta cuestión es una lectura obligatoria el “Manifiesto sobre política criminal europea” (Revista penal, 2011, nº 27, pp. 83-92), elaborado por el Grupo de Política Criminal Europea. Es España es una referencia el trabajo de PÉREZ MANZANO, M.: “El Tribunal Constitucional Español ante la tutela multinivel de Derechos fundamentales en Europa. Sobre el ATC 86/2011, de 9 de junio”, en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 95, 2012, pp. 311-345. Sobre los derechos procesales del imputado y la protección de la víctima, las aportaciones más recientes se encuentran en la obra colectiva dirigida por JIMENO BULNES, M.: Espacio judicial europeo y proceso penal, Ed. Tecnos, 2019. Recientemente, FIODOROVA, A.: Information exchange and EU law enforcement, Routledge, 2018.

Capítulo I

Derecho Penal Europeo: Concepto y Evolución Como ha ocurrido en otras ramas del Derecho, el Derecho penal no ha sido ajeno a la globalización. La idea del ius puniendi como núcleo duro de la soberanía nacional ya no puede mantenerse. La política criminal sigue estando en manos de los Estados, pero está, sin duda, condicionada por las directrices de las organizaciones internacionales y supranacionales. En el caso de la UE es todavía más evidente la intensidad de la influencia en los Derechos penales nacionales. No espere el lector encontrar un Derecho penal tradicional a escala europea: La norma que se aplica al sospechoso de haber cometido un delito es nacional; el tribunal que le condena es nacional y cumple su pena en una prisión nacional. Sin embargo, la norma nacional que se le aplica es, en una gran mayoría de casos, la transposición de una norma europea; el juez que le condena tiene que interpretar y aplicar la norma nacional conforme al Derecho de la UE y las normas que rigen la ejecución de la pena están condicionadas por estándares europeos que, además, van a repercutir en la cooperación judicial (no se va a entregar a una persona a un Estado donde las condiciones de privación de libertad no son adecuadas, por ejemplo).

I. INTRODUCCIÓN Como ya se ha indicado, la globalización obligó a los Estados —no solo los europeos— a unirse para buscar respuestas comunes a la lucha contra la delincuencia. Sin embargo, la cesión de competencias penales a la UE ha seguido un camino lento y farragoso que se explica desde la perspectiva de las dos partes implicadas: los EEMM y la propia organización supranacional. Desde una óptica nacional ha de tenerse en cuenta que durante mucho tiempo el Derecho penal se ha considerado una materia típica y exclusivamente estatal. Se partía del ius puniendi como monopolio exclusivo del Estado o del Derecho penal como núcleo duro de la soberanía estatal. Varias razones explican este monopolio estatal. La primera es que el Derecho penal refleja los valores sociales y éticos de una sociedad en un momento dado y en un lugar determinado. Dicho de otro modo, cuando se decide castigar un comportamiento por la vía penal es porque se ha realizado previamente un juicio normativo sobre dicha conducta que lleva a su criminalización. Este juicio normativo es diferente en función del territorio en el que se realice. Así, por ejemplo, los derechos del concebido y no nacido han tenido hasta muy recientemente un gran peso a efectos penales constituyendo un delito la interrupción voluntaria del embarazo en cualquier caso salvo cuando la vida de la madre esté en peligro; el incesto es un delito en Alemania, no así en España a no ser que se pueda reconducir a un abuso o agresión sexual. El juicio normativo es también diferente a lo largo del tiempo. Volviendo al ejemplo del aborto,

Marta Muñoz de Morales Romero

Irlanda celebró un referéndum el 25 de mayo de 2018 en el que preguntaba a sus ciudadanos si deseaban derogar la octava enmienda de la Constitución aprobada en 1983 y legalizar así el aborto. El 66,4% de los ciudadanos votó por el sí. Por tanto, el CP irlandés se tuvo que modificar para legalizar el aborto9. Por otro lado, los valores de una sociedad también son el reflejo de la política criminal de un país. Hay Estados muy represivos; hay otros que actúan más en la línea de la resocialización y de la prevención. La segunda razón descansa en el carácter especialmente sensible del castigo penal. Los derechos fundamentales más básicos están en juego cuando se legisla en materia penal y los Estados son reacios a perder su soberanía en una materia especialmente sensible. A las razones de tipo soberanista, siempre presentes de una forma u de otra en cualquier proceso de integración, se unen las de naturaleza intrínsecamente europea: La entonces Comunidad Económica Europea nació con una vocación eminentemente económica y el Derecho penal, en principio, no tenía espacio. En otras palabras, en su origen a la Comunidad europea solo le importaba la libre circulación de mercancías y servicios, las cuestiones de competencia, agricultura, etc. Sin embargo, a medida que el proyecto de integración económica dio paso a uno social, político y cultural, el Derecho penal no pudo quedar al margen y empezó a aparecer en Europa como un mecanismo más de integración con un fuerte carácter simbólico. En este sentido, el crimen y, en particular, el transnacional, se cataloga como uno de los principales enemigos de la Unión. Enemigo al que los Estados por sí solos no pueden hacer frente. Los ciudadanos de la UE están en peligro y es ésta la que tiene que velar por su seguridad a través del Derecho penal. Otra razón “europea” es de índole técnica: Resulta imposible considerar las distintas ramas del Derecho como “cajones estancos”. En este sentido, la falta de competencia penal directa para armonizar el Derecho penal no implicaba necesariamente que el Derecho de la Unión no pudiera influenciar de forma negativa el Derecho penal nacional, obligando a los Estados a descriminalizar aquellas conductas que fueran contrarias a las libertades comunitarias (es lo que se denomina eficacia neutralizante del Derecho comunitario)10. El tercer motivo se identifica en el hecho de que determinados intereses comunitarios no gozaban de la misma protección que sus homólogos nacionales. Era el caso del perjuicio cometido ante el TJUE, el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión o del cohecho de funcionarios públicos de la entonces

Vid. Health (Regulation of Termination of Pregnancy) Act 2018. Vide infra CAPÍTULO II. II.2.