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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
INVERSIONES EXTRANJERAS EN EL SECTOR ENERGÉTICO EN LATINOAMÉRICA Editor
CARLOS ESPLUGUES MOTA
Catedrático de Derecho internacional privado, Universidad de Valencia (España) LLM (Harvard) MSc (Edinburgh)
Autores CARLOS ESPLUGUES MOTA PEDRO AGUIAR DE FREITAS PAULA MARÍA ALL SIXTO EUSEBIO AMARILLA FERNÁNDEZ KARLA ANDONIE ALEJANDRA BERMÚDEZ BARREDA JORGE BERMÚDEZ SOTO IVETTE S. ESIS VILLAROEL ENRIQUE FERNÁNDEZ MASIÁ ERNESTO FIGUEROA FRANCISCO GÓMEZ FONSECA JOSÉ LUIS GUERRERO BECAR DANIEL HARGAIN
WILLIAM HERRERA AÑEZ YESMINA MORALES NEMEZ JOSÉ RENÉ ORÚE CRUZ BEATRIZ PALLARÉS MAELIA ESTHER PÉREZ SILVEIRA SELVA DEL CARMEN QUINTERO MARRONE MARÍA TERESA QUIÑONES ALAYZA LLILDA SOLANO BENJAMÍN M. VALDÉZ TAMAYO HERNANY VEYTIA P. JAIME VINTIMILLA SALDAÑA DIEGO ZAVALA
Ciudad de México, 2016
Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/
© Carlos Esplugues Mota y otros
© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-633-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.
LISTADO DE AUTORES LAS INVERSIONES EXTRANJERAS EN EL SECTOR DE LA ENERGÍA. EL DIFÍCIL EQUILIBRIO ENTRE LA LIBERALIZACIÓN DE LAS INVERSIONES, LA DEFENSA DE LA SEGURIDAD NACIONAL Y EL NACIONALISMO ENERGÉTICO Prof. Dr. Carlos Esplugues Mota, LLM (Harvard), MSc (Edinburgh) Catedrático de Derecho internacional Privado, Universidad de Valencia (España). Arbitro y mediador internacional. carlos.esplugues@uv.es El Prof. Dr. Carlos ESPLUGUES MOTA, LLM (Harvard), MSc (Edinburgh) es Catedrático de Derecho internacional privado en la Universidad de Valencia (España). Es autor de más de 500 publicaciones entre monografías y artículos en revistas nacionales y extranjeras sobre teoría general del Derecho internacional privado, contratos internacionales, resolución de litigios comerciales internacionales o concursos transnacionales. Carlos Esplugues es profesor invitado en las más prestigiosas Universidades de Latinoamérica, Europa y Asia y miembro de diversas comisiones legislativas nacionales e internacionales. El Prof. Esplugues es Presidente de la Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacional y miembro del grupo de investigador de excelencia medarbvalencia, y actúa de forma habitual como Arbitro y mediador internacional así como consultor internacional.
EL ARBITRAJE INTERNACIONAL COMO MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LAS INVERSIONES ENERGÉTICAS EN LATINOAMÉRICA: EL CASO DE LAS INVERSIONES PROVENIENTES DE LA REPÚBLICA POPULAR CHINA Prof. Dr. Enrique FERNÁNDEZ MASIÁ. Profesor Titular de Derecho Internacional Privado, Universidad de Castilla-La Mancha (España) Enrique.fdez@uclm.es El Prof. Dr. Enrique FERNÁNDEZ MASIÁ es Profesor Titular de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho de Albacete de la Universidad de Castilla-La Mancha (España). Es autor de más de setenta publicaciones entre libros, manuales, compendios de legislación y artícu-
Listado de Autores
los sobre Derecho del comercio internacional, Derecho procesal internacional, Derecho civil internacional y Nacionalidad y Extranjería. En el tema del arbitraje de inversiones ha publicado las monografías “Arbitraje en inversiones extranjeras: el procedimiento arbitral en el CIADI” (Tirant lo Blanch, Valencia, 2004) así como “Tribunales nacionales, arbitraje internacional y protección de inversiones extranjeras” (Marcial Pons, Madrid, 2008). Enrique Fernández Masiá imparte docencia en varios posgrados de la Universidad de Castilla- La Mancha: práctica jurídica, violencia de género, Derecho del consumo y Derecho del comercio internacional. Ha sido Profesor del Magister Lucentinus sobre propiedad industrial e intelectual en la Universidad de Alicante y Profesor invitado para impartir posgrados en la Universidad de Valencia (España), Universidad Externado de Bogotá (Colombia), Universidad de La Habana (Cuba) y en la Universidad Gabriel René Moreno de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia). Es miembro del grupo investigador de excelencia medarbvalencia.
RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS INVERSIONES EN EL SECTOR DE LA ENERGÍA EN LA REPÚBLICA ARGENTINA Prof. Dr. Beatriz PALLARÉS Profesora de Derecho internacional privado, Universidad Nacional del Litoral (Santa Fe, Argentina). bampallares@gmail.com La Profa. Dra. BEATRIZ PALLARÉS, Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad Nacional del Litoral (Argentina), es profesora titular de Derecho internacional privado y Directora del Instituto de Derecho internacional en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la misma Universidad. Especialista en Derecho internacional y Derecho administrativo ha publicado trabajos de su autoría en libros y revistas nacionales y extranjeras sobre temas de Derecho internacional y arbitraje de inversiones. Ha impartido clases de grado y posgrado en España y Latinoamérica. Ha sido abogado asesor de los Ministros de Economía y Justicia y Derechos Humanos de la República Argentina y representado a su país en arbitrajes internacionales ante el CIADI. Ha integrado comisiones legislativas nacionales e interregionales. Ex Presidente de la Asociación Argentina de Derecho internacional es miembro de instituciones académicas nacionales y extranjeras.
Listado de Autores
Profa. Dra. Paula María ALL Profesor Titular de Derecho internacional privado, Universidad Nacional del Litoral (Santa Fe, Argentina). paulamariaall@hotmail.com La Profa. Dr. Paula María All es Titular de Derecho internacional privado en la Universidad Nacional del Litoral (Argentina). Es Investigadora del Centro de Investigaciones Jurídicas y Coordinadora Académica del Módulo Jean Monnet sobre Integración Europea de dicha Universidad. Es Vicepresidenta de Comunicación y Publicaciones de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP) y Directora de Cuadernos ASADIP-Jóvenes Investigadores y de la Revista de Derecho Transnacional de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Es profesora invitada en varias Universidades Latinoamericanas y argentinas.
LAS INVERSIONES ENERGÉTICAS EN BOLIVIA Prof. Dr. William HERRERA AÑEZ Universidad Autonoma Gabriel Rene Moreno de Santa Cruz de la Sierra (Bolivia) william@herrerabogados.com Prof. Dr. William HERRERA AÑEZ, Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia, España, especialista en Derechos Fundamentales; profesor titular de las materias de Derecho Constitucional y Derecho Procesal de la Universidad “Gabriel René Moreno”; autor de los libros Derecho Procesal I, Introducción General, Derecho Procesal II, El proceso civil por audiencia, Derecho Procesal III, El proceso penal boliviano, El Estado de la Justicia Boliviana, el proceso del terror, entre otros, ex juez de Instrucción y Fiscal Departamental de Santa Cruz, ex asesor de varias instituciones públicas y privadas, actual Presidente del Tribunal de Autoregulación Ética de la Asociación Nacional de la Prensa de Bolivia, columnista quincenal de el periódico El Deber, miembro fundador y actual Presidente de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales (ABEC).
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LAS INVERSIONES ENERGÉTICAS EN BRASIL Mag. Pedro AGUIAR DE FREITAS Socio Director Veirano Advogados, Rio de Janeiro, Brasil pedro.freitas@veirano.com.br Licenciatura (Universidad del Estado de Rio de Janeiro - UERJ). MBA (Thunderbird School of Global Management, Arizona). Miembro de la Cámara Americana de Comercio y del Comité de Arbitraje, en Rio de Janeiro. Miembro de la Comisión de Minería de la Cámara de Comercio Británica. Miembro del International Bar Association (IBA), Vicepresidente del Comité de Derecho de Minería. Socio Director de Veirano Advogados.
RÉGIMEN DE INVERSIÓN EXTRANJERA DIRECTA EN ENERGÍA EN CHILE. ASPECTOS ECONÓMICOS Y AMBIENTALES Prof. Dr. Jorge BERMÚDEZ SOTO Pontificia Universidad Católica de Valparaíso jorge.bermudez@ucv.cl El Prof. Dr. Jorge Bermúdez Soto, abogado de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso-Chile (PUCV), Master en Derecho Comunitario y Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid (España), becario Von Humbolt (Alemania), posdoctorado en derecho ambiental Universidad de Giessen (Alemania), es catedrático de derecho administrativo y ambiental de la PUCV. Es autor de monografías, capítulos de libros y artículos especializados en derecho administrativo y derecho ambiental. Ha sido consultor de proyectos ONU/FAO e investigador en proyectos Fondecyt del Consejo Nacional de Investigación Científica y Tecnológica (Conicyt). El profesor Bermúdez es presidente de la Asociación de Derecho Administrativo de Chile. En su trayectoria como abogado ha asesorado a distintos órganos de la administración del Estado, destacando una importante carrera en el ámbito del derecho público chileno, ejerciendo el cargo de Contralor General de la República desde diciembre de 2015. Prof. José Luis GUERRERO BECAR Pontificia Universidad Católica de Valparaíso jose.guerrero@ucv.cl El Prof. José Luis Guerrero Becar, abogado de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso-Chile (PUCV), Master interuniversitario en Administración y Dirección de Empresas (MBA) por las universidades de
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Barcelona, Autónoma de Barcelona y Politécnica de Cataluña (España), Master en Derecho por la Universidad de Valencia (España), es profesor de derecho económico y negociación de la PUCV. Es autor de capítulos de libros y artículos especializados en derecho económico, del consumidor y constitucional económico. Ha sido investigador en proyectos PUCV y coinvestigador en proyecto Fondecyt del Consejo Nacional de Investigación Científica y Tecnológica (Conicyt). Es abogado experto en materias de derecho económico, mercantil y financiero y se desempeña como juez árbitro en materias de su especialidad. El profesor Guerrero ejerce como Director de la Escuela de Derecho de la PUCV (2007-2016).
LA INVERSIÓN ENERGÉTICA EN COLOMBIA Prof. Mg. Yesmina MORALES NEMEZ Universidad Externado de Colombia yesmina.morales@uexternado.edu.co La Prof. Yesmina Morales, es abogada de la Universidad Externado de Colombia. LL.M en Derecho y Negocios Internacionales de la Universidad de Boston y Concentración en Negocios Internacionales: Contexto y Estrategias de la Universidad de Harvard. En la actualidad es Candidata a Doctora en Derecho por la Universidad Externado de Colombia y Docente de pregrado y posgrado en las áreas de Compraventa Internacional de Mercaderías, Redacción de Contratos Internacionales y Derecho de los Negocios. Miembro de la Subcomisión de Prácticas Mercantiles de la CCI para Colombia. Admitida en el año 2015 a la Barra de Abogados del Estado de Nueva York en los Estados Unidos.
EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS INVERSIONES EN EL SECTOR DE LA ENERGÍA EN COSTA RICA Prof. Francisco GÓMEZ FONSECA Profesor Asociado de Derecho internacional privado, Universidad de Valencia (España) y Abogado Francisco.A.Gomez@uv.es Prof. Francisco Gómez Fonseca. Abogado por la Universidad Escuela Libre de Derecho de Costa Rica. Doctorando en Derecho Internacional Privado en la Universitat de València. Profesor de la Universidad Escuela Libre de Derecho de San José, Costa Rica. Profesor Asociado del Departamento de Derecho Internacional “Adolfo Miaja de la Muela” en la Facultat de Dret de la Universitat de València. PEPP Scholar.
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INVERSIONES EN EL SECTOR ENERGÉTICO EN CUBA Profra. Dra. Maelia Esther PÉREZ SILVEIRA Profesora asistente, Universidad de La Habana (Cuba) E-mail: silveira@rect.uh.cu Doctora en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Valencia, España, con homologación en Cuba, Diploma en Comercio Exterior e Inversiones Extranjeras por el Instituto de Comercio Exterior de la República de Cuba, Profesora Asistente en la Universidad de la Habana a tiempo completo en el Centro de Estudios de Migraciones Internacionales y a tiempo parcial de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho, ambos de la Universidad de la Habana, Cuba. Es autora de varias publicaciones sobre temas de Derecho Internacional Privado en Cuba, contratos internacionales y arbitraje comercial internacional. Es miembro fundadora de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP).
ECUADOR Prof. Jaime VINTIMILLA SALDAÑA Universidad San Francisco de Quito (Ecuador), Consultor jvintimilla@usfq.edu.ec Abogado y Doctor por la Pontificia Universidad Católica de Ecuador. Master en Derecho, Empresa y Justicia por la Universidad de Valencia, España. Catedrático en la Universidad San Francisco de Quito y profesor invitado en varias universidades del Ecuador, América y Europa. Autor de libros y artículos sobre Sistemas jurídicos consuetudinarios, ADR, mediación y Derecho de inversiones. Árbitro y Mediador del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Quito y de la Cámara de Comercio Ecuatoriana Americana. Articulista del diario “La Hora”. Consultor de varios organismos internacionales y organizaciones no gubernamentales. Con una amplia experiencia en las áreas de: Mediación y Arbitraje nacional e internacional, Derecho Constitucional, Derecho Internacional Privado, Derecho Comercial, Derecho Civil y Derecho Indígena.
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LAS INVERSIONES EXTRANJERAS EN EL SECTOR ENERGÉTICO EN EL SALVADOR Lic. Benjamin M. VALDEZ TAMAYO, LL.M. Socio Fundador Benjamín Valdez Asociados benjamin@bvaldezlaw.com Abogado y notario salvadoreño, obtuvo su licenciatura en ciencias jurídicas en la Escuela Superior de Economía y Negocios en El Salvador y su LL.M. en Derecho Corporativo, Bancario y Financiero, con especialización en mercados de valores de la Universidad de Fordham en Nueva York, EE.UU. Actualmente es socio de la firma Benjamín Valdez Asociados. Ha sido asesor legal para USAID en evaluación de proyectos estatales de eficiencia energética y en la implementación de subastas de Derechos de Transición por el Ente Operador Regional (organismo centroamericano regulador del mercado eléctrico regional). De la misma manera ha sido asesor legal de los comercializadores de energía de mayor volumen en El Salvador y del mismo Ente Operador Regional en materia de derecho de energía regional. Ing. Ernesto FIGUEROA Gerente de Energía Grupo Aristos Ingeniero electricista graduado de la Universidad Nacional de El Salvador, obtuvo su post grado en Direccion de Empresa de la Universidad Centroamericana Jose Simeón Cañas. Actualmente desempeña su cargo como Gerente de Energía en la empresa Grupo Aristos de El Salvador. Cuenta con experiencia en el rubro energético al haber trabajado en distintos proyectos de generación de energía, como especialista de tarifas de energía y mercado eléctrico para la empresa Distribuidora de Electricidad del Sur, así como analista de mercado para la comercializadora Mercados Eléctricos de Centroamérica.
LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN EL SECTOR DE LA ENERGÍA EN GUATEMALA Mg. Alejandra BERMÚDEZ BARREDA, LLM (Instituto de Empresa) Asesor en energía. Catedrática de Mercado Eléctrico en Guatemala, Universidad Francisco Marroquín y Universidad del Valle de Guatemala. Alejandra.Bermudez@enel.com Licenciada en Derecho, Abogada y Notaria de la Universidad Francisco Marroquín en Guatemala, con un máster en derecho por el Instituto de
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Empresa en España. Fue asesora jurídica del ente regulador en Guatemala, la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, continuando su práctica en el derecho de la energía en la firma de abogados regional Consortium Legal. Actualmente es la Gerente Legal de Enel Green Power Guatemala. Ha combinado la práctica profesional con la docencia y el continuo aprendizaje del derecho relacionado a la energía y cuestiones político-sociales que afectan el desarrollo de proyectos energéticos en su país natal Guatemala.
LAS INVERSIONES EN EL SECTOR DE LA ENERGÍA EN HONDURAS Abgda. Karla ANDONIE Socia y Directora de Herrera Andonie karlaandonie@herreraandonie.com Abogada Karla M. Andonie es Abogada y Notario Publico en Honduras, catedrática de la Maestría de Derecho Procesal Civil en la Universidad Tecnológica de Honduras y de la carrera de derecho en la Universidad de San Pedro Sula.- Magistrada Suplente de la Corte de Apelaciones de lo Civil de San Pedro Sula, Honduras.- Miembro de la Directiva del Capitulo de la Unión de Notarios de Honduras en la ciudad de San Pedro Sula.- Actúa como Arbitro en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Cortes.- Corredactora del nuevo Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Cortes.- Consultora de Empresas Nacionales e Internacionales.- Abogada en el ejercicio de la profesión ante los Tribunales de la Republica- Socia y Directora de la firma de abogados HERRERA ANDONIE.
LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Profa. Dra. Hernany VEYTIA P. Abogado y árbitro Internacional hernanyveytia@yahoo.com LLM (Yale) PstDoc (Universidad de Roma e Instituto de Estudios Europeo, Turín). Consultor y árbitro internacional. Directora del BNM-Cambridge Centro Transdisciplinario de Inversiones Sustentables. Su actividad como árbitro y abogado incluye 35 arbitrajes del sector petrolero y logístico, 52 mineros y 47 del sector eléctrico. Como directora del fondo BNM para innovación sustentable ha sido responsable de la estructuración estratégica de más de cien consorcios multinacionales y ha movilizado capital a través de préstamos sindicados por más de USD$2,750 millones. Durante
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su trayectoria como consultor internacional ha asesorado gobiernos respecto a su marco regulatorio y ha colaborado, entre otros, con las Naciones Unidas, Banco Mundial, la Corporación Financiera Internacional, Hitachi, McKinsey y Deloitte. Es autora de suites tecnológicas en OpenText y de cientos de publicaciones académicas sobre derecho de los negocios internacionales y arbitraje. Asesor externo de la Secretaria de Relaciones Exteriores en México. Corresponsal de UNIDROIT y miembro del consejo de dirección de empresas con sede en Londres.
INVERSIONES EXTRANJERAS EN EL SECTOR ENERGÉTICO DE NICARAGUA Dr. José René ORÚE CRUZ Abogado y Notario Público reneorue@cablenet.com.ni rene_orue@hotmail.com Abogado y Notario Público, Magister Universidad de Valladolid; Posgrado Universidad de los Andes Venezuela; Especialista en Acuerdos de Comercio, Guatemala; Profesor titular Universidad Centroamericana, profesor invitado de la escuela Judicial de Honduras y la Universidad Simeón Cañas de El Salvador; Arbitro nacional e internacional, consultor de empresas y gremios empresariales en derecho mercantil, biotecnología, derecho de consumidores, derecho de competencia, propiedad intelectual, medidas fitosanitarias y semillas. Galardón a la excelencia empresarial e 2014 por la Cámara de Comercio y Servicios de Nicaragua; reconocimiento al mérito profesional y académico Dr Miguel Larreynaga, máxima distinción, 2015.
LA INVERSIÓN ENERGÉTICA EN PANAMÁ Selva del Carmen QUINTERO MARRONE Asociada Senior, GALINDO, ARIAS & LÓPEZ squintero@gala.com.pa Selva Quintero, egresada de la Universidad de Panamá y la Universidad Latina de Panamá con los más altos honores, es especialista en Mediación, Derecho Administrativo y Docencia Superior. Se desempeña en las áreas de Derecho Civil, Constitucional y Administrativo, ofreciendo asesoría legal a multinacionales que se dedican, entre otras, a las actividades de generación eléctrica y a la provisión de servicios públicos, sobretodo en sus procesos ante la Autoridad Nacional de Servicios Públicos y la Corte Suprema de Justicia. Por su experiencia, ha sido reconocida por la prestigiosa
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publicación Chambers and Partners, como una de las abogadas más destacadas en materia de Solución de Conflictos en Panamá. Adicionalmente, ha servido como Asistente del Presidente de la Corte Suprema de Justicia y es Profesora de Cursos de Postgrado.
EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS INVERSIONES EN EL SECTOR DE LA ENERGÍA EN EL PARAGUAY Abog. LLM Diego ZAVALA Socio, MERSAN ABOGADOS diegozavala@mersanlaw.com Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Asunción (1992). LLM (1994) de Yale Law School. Coautor de varias publicaciones nacionales e internacionales en arbitraje comercial, ha escrito para La Ley Paraguaya también sobre arbitraje comercial así como en cuestiones relativas a derecho administrativo. Mersán, Abogados (Socio) Asunción, Paraguay. Asesora a clientes nacionales e internacionales en el área civil y comercial, corporativa y administrativa. Asesora en el área de inversiones, formación y organización de empresas. Abogado litigante en el área contencioso-administrativa y en arbitraje. Miembro del International Bar Association (IBA). Designado por el Gobierno Paraguayo como Árbitro para el Panel de Árbitros del CIADI (2010). Viceministro de Comercio (2012). En dicha capacidad, designado como Coordinador del Equipo Negociador Paraguayo para las negociaciones con la empresa RIO TINTO ALCAN para el establecimiento de una planta de aluminio en el país. Ministro de Industria y Comercio (2013). Ing. Sixto Eusebio AMARILLA FERNÁNDEZ Asesor en materia energética sixtoa@hotmail.com Ingeniero Electrónico por la Universidad Nacional de Asunción (1980). Ex becario del British Council en empresas eléctricas del Reino Unido. Funcionario de la Administración Nacional de Electricidad desde 1980 hasta 2010, llegando a ocupar el cargo de Presidente (2008-2010). Miembro del Consejo de Administración de la Itaipú Binacional (2008-2010). Integró el equipo negociador paraguayo con la empresa RIO TINTO ALCAN para el establecimiento de una planta de aluminio en el país (2013). Realizó consultorías para el Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Asesor en materia energética.
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INVERSIONES EXTRANJERAS EN EL SECTOR ENERGÉTICO EN EL PERÚ María Teresa QUIÑONES ALAYZA Socia senior Rodrigo, Elías & Medrano Abogados MTQuinones@EstudioRodrigo.com LL.M (Harvard University). Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socia senior de Rodrigo, Elías & Medrano Abogados Ha sido directora de Perú Petro S.A. Profesora de Derecho Administrativo Económico y de Regulación de Servicios Públicos en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, es autora de varios artículos y expositora frecuente en temas de su especialidad. Ha sido considerada por Latin Lawyer dentro de las “50 inspiring women in law” de Latinoamérica. Chambers & Partners Latin America (2015 - 2010) la destaca como líder en las áreas de Regulación de la Energía (“Star Individual”), Electricidad (“Band 1” en Energy and Natural Resources: Power) y Telecomunicaciones (“Band 2”).
EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS INVERSIONES EN EL SECTOR DE LA ENERGÍA EN REPUBLICA DOMINICANA Abga. Dª Llilda Solano Abogada. Socia en DMK Lawyers-Central Law lsolano@dmklawyers.com Abogada. Magister en Legislación Económica & Derecho Empresarial. Con entrenamiento y capacitación “Harvard Negotiation Project” de la Universidad de Harvard. Boston, Estados Unidos y la Especialización en Gerencia de Telecomunicaciones del Instituto Centroamericano para la Administración Empresarial (INCAE), Costa Rica. Actualmente es Cónsul Honoraria de Portugal en la República Dominicana. Fue la asesora de asuntos legales en el Proyecto de Apoyo a la Reforma de las Telecomunicaciones (Proyecto Dom/97/004) con la asistencia del Banco Mundial (BM) y el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). Estuvo a cargo de la representación de Estado Dominicano en el Proceso de Privatización de la red de satélites más grande del mundo INTELSAT. Cuenta con más de 20 años de experiencia y actualmente es s socia en DMK AbogadosCentral Law. Está a cargo de dirigir el Departamento de Finanzas Corporativas y es responsable también del Departamento de Telecomunicaciones y Energía.
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URUGUAY: RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INVERSIÓN EN LOS SECTORES ENERGÉTICOS Prof. Dr. Daniel HARGAIN Director Estudio Jurídico Hargain Abogados dhargain@hargain.com.uy Director del Estudio Jurídico HARGAIN ABOGADOS, Catedrático de Contratación Empresarial y Contratación Societaria, Universidad de Montevideo (Uruguay), Profesor Titular de Defensa de la Competencia en Cursos de Maestría, Universidad de Montevideo (Uruguay), Ex-Catedrático de Derecho del Comercio Internacional, Universidad Católica (Uruguay), ExCatedrático de Derecho Comercial, Universidad de la Empresa (Uruguay).
LAS INVERSIONES ENERGÉTICAS EN VENEZUELA Profa. Dra. Ivette S. ESIS VILLAROEL Universidad Federal de Uberlandia (Brasil) ivette.esis@gmail.com Cursante del Programa de Postdoctorado en Derecho (Universidade Federal de Uberlândia, Brasil) y participante del Programa PNPD-CAPES. Doctora en Derecho y Diploma de Estudios Avanzados (Universidad de Valencia, España). Magister Scientiarum en Derecho Internacional Privado y Comparado (Universidad Central de Venezuela, Venezuela). Licenciada en Derecho (La Universidad del Zulia, Venezuela). Abogada y profesora universitaria. Autora de varios artículos especializados en materia de Derecho internacional privado, arbitraje comercial y de inversión. Árbitro y Mediadora del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio, Industria y Servicios de Caracas.
LAS INVERSIONES EXTRANJERAS EN EL SECTOR DE LA ENERGÍA. EL DIFÍCIL EQUILIBRIO ENTRE LA LIBERALIZACIÓN DE LAS INVERSIONES, LA DEFENSA DE LA SEGURIDAD NACIONAL Y EL NACIONALISMO ENERGÉTICO* Prof. Dr. CARLOS ESPLUGUES MOTA Sumario: 1. LA REALIDAD PRESENTE DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS: INCREMENTO Y LIBERALIZACIÓN CONSTANTE DURANTE LAS ÚLTIMAS DÉCADAS. 2. LAS INVERSIONES EXTRANJERAS Y ALGUNAS SUS CLAVES ACTUALES. 3. ALGUNAS CLAVES DE FUTURO: PERSISTENCIA DE SECTORES CERRADOS O ENTORNADOS, EL RECURSO A LA DEFENSA DE LA SEGURIDAD NACIONAL Y AL NACIONALISMO ECONÓMICO COMO ARGUMENTO. 4. A MODO DE CONCLUSIÓN (Y A LA VEZ DE INTRODUCCIÓN DEL PRESENTE LIBRO).
1. LA REALIDAD PRESENTE DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS: INCREMENTO Y LIBERALIZACIÓN CONSTANTE DURANTE LAS ÚLTIMAS DÉCADAS Las dos últimas décadas han sido testigos de un incremento constante en el volumen de inversiones extranjeras. Distintos y de muy diversa índole son las razones que subyacen en este hecho; desde los cambios geopolíticos acaecidos en el planeta o los procesos de integración económica desarrollados en diversos ámbitos del mundo, hasta la revolución tecnológica o el proceso de desregulación y liberalización desarrollado en múltiples países. Un proceso siempre necesitado de capital, y que ha venido acompañado de una privatización de muchos servicios y empresas antes titularidad del Estado o controladas por éste. A todo ello se une como causa adicional y, a
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El presente capítulo se ha elaborado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Cambridge (Reino Unido) gracias a la concesión de la Ayuda para estancias en institutos de investigación extranjeros "Salvador de Madariaga" del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.
Carlos Esplugues Mota
la vez, resultado de todo lo anterior, la creciente liberalización de las políticas mantenidas en la mayoría de los Estados del mundo en relación con los capitales proveniente del extranjero (FONTAGNÉ, p. 9; LEE, p. 702). Las inversiones internacionales se han expandido constantemente desde los años 80 del siglo pasado. La media mundial de flujos de inversión, que rondaban los US$50 millardos2 al comienzo de esa década, pasaron a US$ 200 billones diez años después y alcanzaron los US$1.23 billones en 2014 (OECD 2015, p. 3 y ss.), dos tercios de su cantidad máxima conseguida en 2007, fecha de inicio de la actual crisis económica (UNCTAD 2015, p. 25; OECD 2014b, p.3). A pesar de su reducción en un 16% en 2014, debido principalmente a la mencionada crisis, el año 2015 ha reflejado una importante recuperación de los flujos de inversión (OECD 2015, p. 1 y ss.), y se esperan que aumenten hasta los US$1.5 millardos en 2016 y hasta los US$1.7 millardos en 2017 debido a las expectativas de mejora de la situación económica internacional (UNCTAD 2015, p. 2). Con independencia del mencionado descenso verificado en 2014, los flujos de inversión hacia los países en vías de desarrollo alcanzaron las cifras más elevadas de la historia: US$681 millardos con un incremento del 2% (UNCTAD 2015, pp. 3 y 21). Por el contrario, los flujos hacia los países más desarrollados se contrajeron en un 28% hasta US$499 millardos. En 2014 la República Popular China siguió siendo el mayor receptor mundial de inversiones extranjeras, encontrándose 5 países en vías de desarrollo entre las 10 primeras economías receptoras de inversiones extranjeras (UNCTAD 2015, pp. 4 y 5). A pesar de su constante aumento durante todos estos años y de su aparente robusta salud, las inversiones extranjeras suscitan una pluralidad de cuestiones de índole diversa que afectan, entre otras, a su admisión desde parámetros ideológicos y económicos, a su marco normativo y a su propio futuro. Todas ellas se interrelacionan entre sí modulando la realidad del fenómeno inversor en nuestros días. 1) En muchos lugares del mundo, las inversiones extranjeras no han sido históricamente aproximadas como un fenómeno neutral. Incluso hoy, cuando los flujos no hacen más que aumentar y los Estados pugnan por atraer el máximo de inversiones con el diseño de legislaciones muy favorables a éstas, las inversiones extranjeras siguen siendo objeto de aproxima-
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La expresión americana ´´billón“ se consigna como millardos en Europa y así se utiliza en el texto. Igualmente la expresión ´´trillón“ se traduce como billón, y así se usa en el texto.
Las inversiones extranjeras en el sector de la energía. El difícil equilibrio entre la liberalización...
ciones y valoraciones contradictorias, y de múltiples controversias en torno a su significado y efectividad (GOLUBa, p. 4). Existiría hoy una posición mayoritaria favorable a considerar a las inversiones extranjeras como beneficiosas tanto para los países inversores como para los países receptores de la inversión (FONTAGNÉ, p. 5). A pesar de hacerse depender esta afirmación de las especiales circunstancias y características propias de los países involucrados en las operaciones de inversión extranjera (FONTAGNÉ, pp. 14-20), lo cierto es que los flujos de inversión procedentes del extranjero merecerían una valoración positiva, resaltándose el efecto beneficioso de favorecer el acceso al capital foráneo. Un dato que, se dice, vendría acompañado de otros efectos positivos como la mejora en la capacitación profesional de los trabajadores, el favorecimiento del acceso a las nuevas tecnologías, la generación de más empleo, el perfeccionamiento de las prácticas de gestión empresarial, el incremento de la competencia o un mayor y mejor acceso a otros mercados (FONTAGNÉ, p. 14; SACHS & SAUVANT, p. xxviii; GOLUBb, p. 1246). Esta aproximación, sin embargo, es puesta en duda por otros autores que cuestionarían el cumplimiento del objetivo final de asegurar el acceso a capitales extranjeros, incidiendo en los desequilibrios generados por los flujos de capital provenientes del extranjero, y las consecuencias negativas de todo tipo que para el Estado receptor tienen. Se resaltan, así, sus aparentes negativos efectos en la calidad institucional, su incidencia nociva en la defensa de los Derechos Humanos, en el mantenimiento de ciertos estándares laborales o en la protección de la industria nacional, entre otros factores diversos (SACHS & SAUVANT, p. xlii). Amén de destacarse la pérdida de soberanía nacional que pueden implicar (KENNEDY, p. 152; GOLUBa, p. 4). Una idea, ésta última, que se proyecta y ejemplifica en relación con los Tratados bilaterales sobre protección recíproca de inversiones, los conocidos APRIs/BITs3, instrumentos entendidos como políticamente sensibles al moldear y condicionar el marco normativo del Estado receptor de las inversiones en determinados sectores clave (SACHS & SAUVANT, p. lvii). La interacción entre los APRIs y el incremento de los flujos de inversión ha sido objeto de múltiples estudios y análisis, existiendo un gran debate en torno a su virtualidad y eficacia a la hora de cumplir con los objetivos para los que son diseñados. La ecuación que vincula la existencia de este tipo de acuerdos internacionales en materia de inversiones y el incremento
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Acuerdos de Protección Recíproca de Inversiones, Bilateral Investment Treaties.
Carlos Esplugues Mota
de éstas no es compartida de forma unánime, y existen dudas sobre su virtualidad. Adicionalmente, y aun asumiendo que los tratados bilaterales de protección de inversiones pudieran ser importantes para el fomento de las inversiones extranjeras en la medida en que establecen ciertos estándares de protección de los inversores proveyéndoles de certeza y seguridad, los flujos de inversión extranjera dependerían en última instancia de demasiados factores de índole diversa: factores regulatorios, económicos, fiscales o sociales en relación con un concreto país en un específico momento. Estos datos son los que determinarán la influencia de este tipo de acuerdos en el flujo de inversiones, y los que convierten su verificación en una tarea que no siempre resulta fácil (SACHS y SAUVANT, pp. li-lv; GOLUBb, p.1245; WALSH y YU, p. 21; BLONIGEN y PIGER, pp. 27-28). 2) El constante crecimiento de las inversiones extranjeras en el mundo tiene lugar, además, en una atmósfera altamente favorable hacia ellas: los flujos de capital aparecen cada vez más liberalizados y se presentan como objeto de una competencia entre economías para atraerlos a través de la generación de una atmósfera favorable a la inversión (UNCTAD 2015, 2; SACHS y SAUVANT, pp. xxvii y lix). Durante las dos últimas décadas se ha producido un amplio proceso de liberalización de las inversiones extranjeras (GOLUBa, p. 1) que se manifiesta, por ejemplo, en el hecho de que en 2014 hayan sido 37 los países que hayan aprobado 63 medidas en relación con las inversiones extranjeras. De ellas, y esto refleja la magnitud del proceso de liberalización, 49 han sido favorables a la inversión extranjera, buscando liberalizarla, facilitarla o fomentarla. Mientras que tan solo 9 incorporan nuevas restricciones en la regulación de las inversiones (y 7 son medidas consideradas neutras, UNCTAD 2015, p. 102). Esta posición propicia a las inversiones extranjeras se refleja, igualmente, en el incremento constante del número de Acuerdos en la materia concluidos en los últimos años. Con independencia de todas las dudas y posibles críticas que, como hemos apuntado, acompañan a estos textos, y a pesar del debate en torno al impacto real de las inversiones extranjeras y de los acuerdos sobre inversión en los países que los suscriben, principalmente en los países en desarrollo, lo cierto es que el número de tratados en materia de inversiones crece de manera constante. Los APRIs vienen, además, crecientemente acompañados por la conclusión de convenios bilaterales y multilaterales —básicamente regionales— sobre libre comercio, que incluyen disposiciones en materia de inversiones tendentes a flexibilizar y liberalizar los flujos de inversiones (SACHS y SAUVANT, p. xliii). Aunque todavía a fecha de hoy el número de este tipo de instrumentos sigue resultando relativamente escaso en relación con el