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La obra realiza un análisis crítico de la interpretación de los derechos sociales prestacionales realizada por el Defensor del Pueblo de España a través de sus Recomendaciones a la Administración pública, entre 2005 y 2016. Más allá de la justiciabilidad de estos derechos, que cuenta con destacadas tesis a su favor, no se deben perder de vista otras garantías que, en algunos casos, pueden resultar más efectivas, por su celeridad e inmediatez, entre ellas el Defensor del Pueblo. En esa línea, se sistematiza el contenido de los derechos sociales prestacionales que han sido objeto de Recomendaciones del Defensor del Pueblo y se contrasta con los elementos esenciales establecidos por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Asimismo, se revelan algunas luces y sombras de las Recomendaciones para la protección de los derechos sociales durante el período analizado. Se pretende así contribuir a visibilizar la labor del Defensor del Pueblo, favorecer la multiplicación de sus buenas prácticas para la eﬁcacia de los derechos sociales y proponer otras nuevas, a ﬁn de fortalecer la Institución como mecanismo efectivo de garantía de aquéllos.

Alejandra Celi Maldonado

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LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES POR EL DEFENSOR DEL PUEBLO

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LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES POR EL DEFENSOR DEL PUEBLO

Alejandra Celi Maldonado

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LA INTERPRETACIÃ“N DE LOS DERECHOS SOCIALES POR EL DEFENSOR DEL PUEBLO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

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LA INTERPRETACIÃ“N DE LOS DERECHOS SOCIALES POR EL DEFENSOR DEL PUEBLO TEXTO PARA CONTRAPORTADA

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TEXTO PARA CONTRAPORTADA

ALEJANDRA CELI MALDONADO

defensor del pueblo

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección

Guillermo Escobar

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-089-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi familia, de Sur a Norte, por ser el impulso de cada paso

ÍNDICE Prólogo..................................................................................................... Abreviaturas.............................................................................................. Introducción..............................................................................................

I. EL DERECHO A LA VIVIENDA 1. BREVES CONSIDERACIONES PREVIAS.......................................... 41 2. EL DERECHO DE ACCEDER A UNA VIVIENDA DIGNA............... 61 2.1. Los gastos soportables................................................................. 67 2.1.1. Los préstamos convenidos entre las entidades financieras y el Estado............................................................................ 68 a) Los requisitos adicionales exigidos por las entidades de crédito..................................................................... 68 b) Cláusulas abusivas y subrogación en los préstamos contratados para la construcción................................. 72 2.1.2. El acceso efectivo a subvenciones y ayudas........................ 74 a) La insuficiencia de los presupuestos destinados al pago de prestaciones............................................................ 74 b) La gestión de las ayudas y subvenciones...................... 78 c) Los requisitos de acceso a los procedimientos de adjudicación de viviendas sociales y situaciones de especial necesidad..................................................................... 85 d) El fomento del alquiler................................................ 87 2.2. Las listas de espera en la adjudicación y la entrega de viviendas.. 101 2.3. Las garantías ante incumplimientos de la entidad promotora y vendedora.................................................................................... 108 2.3.1. Los contratos de reserva de vivienda................................. 108 2.3.2. La modificación de la cédula de calificación provisional.... 110 2.3.3. Los pagos anticipados....................................................... 111 3. LA HABITABILIDAD.......................................................................... 114 3.1. Los defectos en la construcción de viviendas protegidas.............. 115 3.2. La necesidad de regulación de las permutas de vivienda protegida................................................................................................ 120 3.3. Las condiciones de habitabilidad de los asentamientos humanos irregulares.................................................................................... 125 4. LA SEGURIDAD JURÍDICA DE LA TENENCIA............................... 126 4.1. La protección del deudor hipotecario.......................................... 130 4.1.1. Las medidas generales, preventivas y paliativas................. 130 4.1.2. La dación en pago............................................................. 140 4.1.3. Los tipos de interés, las cláusulas suelo y swaps................ 143

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4.2. Los desalojos............................................................................... 147 4.2.1. Las garantías ante el desmantelamiento de asentamientos humanos irregulares: El Ventorro y El Gallinero................ 148 4.2.2. Las medidas ante ocupaciones irregulares de vivienda protegida................................................................................ 150 4.2.3. El desahucio de viviendas por deudas con la Seguridad Social.................................................................................... 155 4.2.4. Los planes de pago a favor de arrendatarios de viviendas de promoción pública........................................................ 156 4.3. La novación de los contratos de vivienda de protección pública.. 157 4.4. Los tributos: la sobreimposición.................................................. 158 4.4.1. El Impuesto sobre Bienes Inmuebles.................................. 158 4.4.2. El Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana....................................................... 161 4.4.3. El pago fraccionado y el procedimiento especial de insolvencia provisional.............................................................. 163

II. EL DERECHO A LA EDUCACIÓN 1. BREVES CONSIDERACIONES PREVIAS.......................................... 165 2. LA DISPONIBILIDAD........................................................................ 174 2.1. La creación de centros docentes................................................... 176 2.2. La dotación de infraestructuras educativas, medios personales y materiales.................................................................................... 178 2.2.1. Los requisitos mínimos de infraestructura de los centros docentes............................................................................ 178 2.2.2. Los medios personales....................................................... 182 a) La atención higiénica y cambios de vestuario en la educación infantil.............................................................. 182 b) La dotación de equipos de atención educativa y psicopedagógica................................................................... 186 2.2.3. Los medios materiales: libros de texto............................... 187 3. LA ACCESIBILIDAD........................................................................... 189 3.1. No discriminación....................................................................... 191 3.1.1. El acceso de los extranjeros a la educación........................ 191 3.1.2. El acceso de las personas con discapacidad a la educación ....................................................................................200 a) Los ajustes razonables: las necesidades específicas de las personas con discapacidad para el acceso a la educación.......................................................................... 200 b) El acceso de las personas con discapacidad a la Universidad............................................................................ 214 3.1.3. El acceso a la educación de las personas privadas de libertad..................................................................................... 224

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3.1.4. No discriminación en los requisitos de acceso a estudios obligatorios y postobligatorios.......................................... 226 a) Los criterios de admisión en los centros educativos sostenidos con fondos públicos.................................... 226 b) El acceso a Formación Profesional............................... 236 c) El acceso a la Universidad............................................ 239 3.2. La accesibilidad económica: ayudas, becas y criterios para la acreditación de las rentas familiares............................................. 245 3.2.1. Las ayudas al estudio y becas para el acceso a la Universidad.................................................................................... 245 a) Los requisitos y procedimientos para la concesión de ayudas al estudio y becas para el acceso a la Universidad.............................................................................. 245 b) Los mecanismos para cumplimentar los formularios de solicitudes de becas: vías telemática y presencial..... 253 c) La demora en la publicación de convocatorias anuales de préstamos y ayudas................................................. 256 d) La igualdad en el acceso a becas y ayudas de los estudiantes de Bachillerato y de Formación Profesional..... 258 e) El cálculo de la renta familiar...................................... 261 f) El acceso a becas y ayudas de los alumnos que conforman una unidad familiar independiente....................... 267 g) Las medidas para facilitar la devolución de becas........ 271 3.2.2. Las rentas familiares como criterio de adjudicación de plazas..................................................................................... 272 3.2.3. Los costos indirectos y las becas y ayudas al estudio para estudiantes de educación infantil, primaria y secundaria... 275 3.3. La accesibilidad material: el servicio de transporte escolar........... 278 4. LA ACEPTABILIDAD......................................................................... 282 4.1. La supervisión, inspección y evaluación del sistema educativo..... 283 4.2. Los proyectos educativos de los centros de atención de los menores extranjeros y centros de menores de régimen cerrado............. 287 4.3. La lengua de la enseñanza............................................................ 290 4.4. El régimen de disciplina y la seguridad en los centros educativos. 294 4.5. La evaluación del rendimiento académico de los estudiantes....... 296 4.6. Los requisitos de forma en los programas de estudio: procedimientos y plazos razonables......................................................... 299 4.6.1. La aceptabilidad en los procedimientos de acceso a la educación infantil.................................................................... 299 4.6.2. La aceptabilidad de los calendarios académicos................. 300 4.6.3. Los procedimientos de anulación de matrícula en la Universidad............................................................................. 305 4.6.4. La formación docente y procesos de admisión en las escuelas de idiomas.................................................................... 306

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III. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD 1. BREVES CONSIDERACIONES PREVIAS.......................................... 309 2. EL DERECHO A LA ASISTENCIA SANITARIA................................ 319 2.1. La disponibilidad......................................................................... 319 2.1.1. Las listas de espera............................................................ 320 2.1.2. La Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud...... 343 2.2. La accesibilidad........................................................................... 345 2.2.1. No discriminación de acceso............................................. 346 a) Universalidad............................................................... 346 b) El acceso sin discriminación a las prestaciones previstas en la Cartera de Servicios de Sistema Nacional de Salud........................................................................... 354 c) El acceso sin discriminación a la prestación sanitaria de técnicas de reproducción asistida............................ 355 d) Otras barreras de acceso: la tarjeta sanitaria................ 361 2.2.2. La accesibilidad física........................................................ 366 a) El transporte y las ayudas en caso de dificultades de desplazamiento............................................................ 366 b) El transporte sanitario en casos de urgencia médica..... 368 2.2.3. La accesibilidad económica............................................... 374 2.2.4. El acceso a la información................................................. 382 a) El derecho a la información de la propia enfermedad: el acceso a la historia clínica........................................ 382 b) El derecho a la información sobre los servicios sanitarios.............................................................................. 388 2.3. La calidad.................................................................................... 390 2.3.1. El derecho a elegir el médico y los demás sanitarios titulados.................................................................................... 391 2.3.2. La coordinación entre Administraciones............................ 392 3. EL DERECHO AL MEDICAMENTO................................................ 399 3.1. Igualdad de acceso a los medicamentos integrados en la Cartera de Servicios del Sistema Nacional de Salud.................................. 399 3.2. Los problemas de acceso a los medicamentos producidos con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril..... 403 3.2.1. La competencia para resolver los recursos ante discrepancias por copago farmacéutico............................................ 403 3.2.2. Las personas con discapacidad y el copago farmacéutico.. 404 3.2.3. La situación de los parados de larga duración y otras personas sin ingresos ante el copago farmacéutico.................. 407 3.2.4. Los criterios para la determinación del nivel de renta y la aportación farmacéutica.................................................... 410 3.3. El acceso a los medicamentos y otras ayudas en los centros penitenciarios..................................................................................... 413

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IV. LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA AYUDA SOCIAL: PRESTACIONES ECONÓMICAS 1. BREVES CONSIDERACIONES PREVIAS.......................................... 417 2. EL NIVEL SUFICIENTE DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS. 432 2.1. La revalorización de las pensiones............................................... 433 2.2. La dotación presupuestaria para las rentas mínimas de inserción. 438 2.3. La dotación presupuestaria para las ayudas a la dependencia...... 445 2.4. La capacidad económica de los beneficiarios de las prestaciones.. 448 2.4.1. Los complementos de mínimos como mecanismo de suficiencia de las pensiones..................................................... 448 2.4.2. El computo de la renta personal de los beneficiarios de prestaciones....................................................................... 452 3. LA ACCESIBILIDAD DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS....... 455 3.1. Las pensiones............................................................................... 456 3.1.1. La suspensión de abono económico de prestaciones a residentes en el extranjero....................................................... 456 3.1.2. El acceso a las pensiones de jubilación y los derechos de autor por creaciones realizadas a partir de la jubilación.... 457 3.1.3. La revisión de las pensiones y su retroactividad................. 458 3.2. Las prestaciones por desempleo................................................... 462 3.2.1. Los requisitos para acceder a las prestaciones por desempleo................................................................................... 462 a) El reconocimiento automático de las prestaciones........ 462 b) Los plazos para el reconocimiento de las prestaciones. 464 c) Los requisitos para el abono en efectivo de prestaciones y subsidios............................................................. 466 d) La Renta Activa de Inserción....................................... 467 3.2.2. El reintegro de prestaciones y cobros indebidos................. 470 3.3. Las prestaciones económicas para los autónomos........................ 474 3.3.1. La prestación por cese de actividad para autónomos......... 474 3.3.2. El reconocimiento de prestaciones de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de los autónomos............ 475 3.4. Las rentas mínimas de inserción: procedimientos y retrasos......... 476 3.5. Las prestaciones por maternidad, paternidad e hijos a cargo....... 480 3.5.1. La compatibilización de los subsidios de maternidad de la Seguridad Social con los contratos a tiempo parcial.......... 480 3.5.2. El acceso a los subsidios económicos de pago único por nacimiento de un hijo y otras ayudas por hijo................... 481 3.5.3. El subsidio de incapacidad temporal por embarazo de alto riesgo................................................................................. 486 3.6. Las ayudas a la dependencia........................................................ 487 3.6.1. Las prestaciones económicas para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales................. 487

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3.6.2. La obligación de motivar las resoluciones del Programa Individual de Atención...................................................... 495 3.7. La prestación de asistencia social penitenciaria a los españoles que han cumplido su condena en prisiones extranjeras................ 498 3.8. La prestación económica por incapacidad temporal abonada por el Instituto Social de las Fuerzas Armadas................................... 499 4. LA DISPONIBILIDAD........................................................................ 500 4.1. La eficacia del sistema de pago de las prestaciones económicas.... 500

V. REFLEXIONES FINALES Y DESAFÍOS........................................... 503 Bibliografía............................................................................................... 519

PRÓLOGO El objeto de esta obra, procedente de una tesis doctoral que me honré en dirigir y ahora en prologar, es describir de forma sistemática y crítica la doctrina del Defensor del Pueblo en materia de derechos sociales durante un período determinado. Las reflexiones que siguen atienden al contexto de esta excelente investigación. Los derechos sociales se pueden definir de formas diversas, dando lugar a catálogos de derechos también diversos. La autora, a los meros efectos de definir el objeto de su investigación, elige los siguientes: vivienda, educación, salud y seguridad social - ayuda social, una lista más reducida de la que propuse en el tratado de mi dirección Derechos sociales y tutela antidiscriminatoria (Thomson-Aranzadi, Madrid, 2012) pero que en este libro se justifica bien. Los derechos a la vivienda, salud y educación tienen una clara autonomía y la innovación se realiza al unir seguridad social y un más discutible derecho a la ayuda social, cuya conexión con la seguridad social se explica y demuestra de forma convincente. En diversas ocasiones he argumentado sobre la utilidad de adscribir cada figura de derecho a una o más estructuras básicas, que es un problema de interpretación jurídica y que por ello debe ser justificado, evitando caer en un apodíctico pensamiento por casillas. Los cuatro derechos analizados tienen estructuras bastante diversas. Veamos: 1) La vivienda es un bien que normalmente se compra y se vende o se arrienda en el mercado, pero no todas las personas logran este bien en el mercado. En síntesis, la estructura del derecho resulta entonces doble: a) Derecho defensivo frente a los ataques (p. ej., desalojos) a la vivienda que ya se tiene. Aquí normalmente se produce un conflicto con el derecho de propiedad de arrendadores o de entidades financieras, y el Estado debe establecer pautas justas de ponderación. b) Derecho prestacional para las personas que no logran obtener el bien en el mercado. 2) La educación y la salud son servicios públicos (en el sentido amplio del término) que pueden ser prestados por el Estado

Guillermo Escobar

(también en sentido amplio) o por particulares bajo supervisión pública. No plantean especiales problemas de colisión con otros derechos. Su faceta más importante es la prestacional pública y el elemento principal a considerar es la calidad del servicio, que puede ser mejor o peor. 3) La seguridad social - ayuda social es una prestación económica que se otorga en algunos casos a todas las personas que se encuentran en una situación objetiva (p. ej., jubilación) y en otros a quienes se encuentran en situación de necesidad, la cual es definida por el legislador. Tampoco plantea este derecho graves cuestiones de colisión con otros y el principal problema a considerar es la suficiencia de las prestaciones. Estos derechos sociales, y otros que podrían añadirse al catálogo, sufren importantes déficits de eficacia en nuestro país. Este problema comienza con su misma configuración constitucional, pues tres de los cuatro han sido víctimas de un nefasto precepto, el artículo 53.3, que ha sido interpretado siempre mal, en el sentido de negar a la vivienda, la salud y la seguridad social su condición de “auténticos” derechos fundamentales. Con la salud y la seguridad social no se plantean hoy excesivos problemas, pues las leyes reconocen desde hace mucho su condición de derechos subjetivos exigibles ante los tribunales. No sucede lo mismo con el derecho a la vivienda, que carece de una legislación de desarrollo propiamente tal. En todo caso, la tesis mayoritaria conduce al triste resultado de restar importancia a estos derechos, en contra del sentir de la ciudadanía, que los considera tan importantes como los demás. La exclusión de estos derechos del recurso de amparo, unido al extraño hecho de que los profesores de Derecho constitucional se limitan casi en exclusiva al estudio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, tiene como consecuencia la falta de tratamiento de estas figuras, omisión que conviene superar, pues también aquí estamos hablando de normas constitucionales, y todas ellas son Derecho y por tanto objeto necesario de nuestro estudio. La jurisprudencia de los tribunales ordinarios, poco conocida, no suele adoptar la perspectiva de los derechos fundamentales. Cuarenta años de vigencia de nuestra Norma Suprema no han servido para que los jueces conozcan la teoría general de los derechos fundamentales ni los modos de razona-

Prólogo

miento propios de esta categoría jurídica. En todo caso, esta jurisprudencia ordinaria de los derechos sociales apenas sirve para conocer y resolver las grandes cuestiones y problemas que aquéllos plantean. Dado lo inadecuado e insuficiente de nuestro sistema de garantías de los derechos sociales (tesis que intento demostrar en Nuevos derechos y garantías de los derechos, Marcial Pons, Madrid, 2018), es normal que los ciudadanos no acudan a los tribunales para solventar sus problemas, salvo cuando el daño es irreversible y sus abogados esperan obtener dinero, como sucede en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria. En el contexto que someramente acabo de describir, la entrada en juego del Defensor del Pueblo es esencial, por cuanto aporta una visión mucho más realista de los problemas de los ciudadanos y por ende del estado actual de cumplimiento de los derechos sociales en nuestro país. Seguramente no haya mejor barómetro: son los mismos afectados quienes, sin las trabas propias del acceso a los tribunales, presentan directamente (no a través de sus abogados) sus quejas, y el Defensor las estudia, criba y da forma, abriendo después en su caso una comunicación abierta con la Administración, que resultaría imposible en sede judicial. Además, esta Institución cuenta con otra ventaja (que tampoco tienen nuestros tribunales, aunque podrían tenerla en un futuro, quizás inspirándose en la teoría de las “sentencias piloto”, del Tribunal de Estrasburgo), que es la posibilidad de transitar de lo subjetivo-individual a lo objetivo-estructural (aquí la tesis del carácter objetivo de los derechos fundamentales puede suministrar el armazón teórico necesario), es decir, detectar, criticar y proponer la superación de los estados de cosas inconstitucionales (un concepto interesante, creado por el Tribunal Constitucional colombiano), léase violaciones estructurales de los derechos. De poco servirá solucionar casos individuales si el problema de fondo que está en su base continúa sin resolverse. No estamos para tejer y destejer continuamente y las vulneraciones estructurales (concepto que está por construir) requieren respuestas estructurales, que solo el Defensor del Pueblo está en condiciones de proponer. Su papel en una ideal deliberación democrática (mediando entre políticos y ciudadanos) puede resultar clave, en tanto se realiza sobre la base de una buena información y argumentación, más allá del populismo (manipulador e irreflexivo) que acecha sobre las clásicas formas de participación ciudadana directa.

Guillermo Escobar

Abundan ya los libros y artículos sobre los aspectos orgánicos de esta Institución (por cierto, poco críticos y con bastante desconocimiento de su funcionamiento real) pero apenas se ha escrito sobre su doctrina, que me parece un tema mucho más interesante. El Defensor del Pueblo, acuciado por la necesidad de resolver diariamente las quejas de los ciudadanos (las cuales implican a su vez muchas horas de diálogo con la Administración), carece de tiempo para reflexionar sobre la doctrina que, quizás sin saberlo, va sentando sobre los derechos que trata de garantizar, y aquí la Universidad puede serle de gran ayuda. Se supone que, entre otras cosas, estamos para esto: describir, sistematizar y (constructivamente) criticar, a fin de mejorar las Instituciones. Una doctrina de casos concretos (pues doctrina hay, al fin y al cabo), sin un norte que la oriente y otorgue coherencia, se encuentra bajo el riesgo permanente de la contradicción y la debilidad argumentativa. Aunque solo fuera por razones de eficacia de la Institución, resultaba necesario ordenar esa doctrina, a fin de responder más fácilmente a casos similares en el futuro e incrementar la solidez del razonamiento, algo esencial en una Institución que basa su éxito en su capacidad de convicción y no en la imposición coactiva de sus resoluciones. La crítica es irrenunciable en la investigación jurídica, pues para quedarse en la mera descripción ya están los periodistas. Ahora bien, una doctrina se critica por contraste con otra. Con buen criterio, la autora apuesta aquí por el Derecho internacional. Decíamos que la doctrina constitucional de derechos sociales de nuestros tribunales ni está ni se la espera, y no hubiera sido una buena opción inventársela. Aunque casi nos cause sonrojo decirlo, esta perspectiva resulta todavía innovadora entre nosotros. Si bien la situación está empezando a cambiar, existe todavía un déficit, muy hispánico, de utilización del Derecho internacional en materia de derechos fundamentales. La mayoría de nuestra doctrina y jurisprudencia no se ha enterado de que existen tratados internacionales sobre derechos humanos (ratificados y publicados en España) y órganos de supervisión de los mismos, cuya aplicación resulta jurídicamente obligada: son Derecho positivo directamente exigible, por encima de las leyes (control de convencionalidad, que además es difuso: cualquier juez puede inaplicar una ley que juzgue contraria a un tratado), e instrumento de interpretación obligatoria de todos los derechos del Título I de la Constitución según

Prólogo

el artículo 10.2 de la misma. Por ello, esta obra resulta de interés no solo para conocer la doctrina del Defensor sobre derechos sociales sino también, con carácter previo, la emanada de los órganos internacionales. Como consecuencia de tan novedoso contraste, las conclusiones a las que se llega son entonces doblemente útiles. El Derecho se puede practicar de manera aséptica y meramente técnica, actitud esta cada vez más frecuente y que produce tristeza. La ciencia no está sin embargo reñida con la convicción. Alejandra Celi es una investigadora que cree en la utilidad de lo que escribe para mejorar la sociedad, y se nota. Estoy convencido de que esta obra contribuirá tanto al conocimiento de la doctrina internacional y del Ombudsman español sobre derechos sociales como a mejorar el desempeño de esta Institución y por ende a una más eficaz garantía de estos derechos que redunde en el bienestar de nuestra ciudadanía.

Guillermo Escobar