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Por eso, en esta obra se pretende delimitar no solo el concepto de terrorismo, sino también distinguir la respuesta penal que debe articularse sobre las ideas y actos terroristas. Una propuesta que permita distinguir delitos graves, de otros que también puedan llevarse a cabo en el ciberespacio, como los delitos de odio motivados por ideología política, o incluso, de aquellas expresiones de disidentes que quedarían dentro de la protección de la libertad de expresión. En los últimos años, la confusión sobre estas cuestiones se viene traduciendo en la lesión de Derechos humanos, en definitiva, en menos Democracia.

CIBERTERRORISMO Y DELITO DE ODIO MOTIVADO POR IDEOLOGÍA

El terrorismo ha alcanzado dimensiones globales gracias a la existencia del ciberespacio. El miedo no solo a la propaganda terrorista en internet, al reclutamiento y entrenamiento virtual, sino a la posibilidad de ciberataques a las infraestructuras críticas de los Estados, ha llevado a aplicar técnicas de prevención situacional para controlar estos delitos. Esta estrategia ha convertido el ciberespacio en un panóptico, vigilando y castigando no solo a ciberterroristas, sino también a hacktivistas y tuiteros. Cuando, además, según los informes hasta ahora existentes, la amenaza real de esos ataques proviene de los propios Estados en forma de ciberguerra.

María Concepción Gorjón Barranco

Homenajes & congresos

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CIBERTERRORISMO Y DELITO DE ODIO MOTIVADO POR IDEOLOGÍA

María Concepción Gorjón Barranco

tirant lo blanch Valencia, 2019


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© María Concepción Gorjón Barranco

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A Luis “We are not hated because we practice Democracy, value freedom, or uphold human rights. We are hated because our government denies these things to people in Third World countries whose resources are coveted by our multinational corporations. That hatred we have sown has come back to haunt us in the form of terrorism”. Robert Bowman, (Ex Teniente Coronel de la Fuerza Aérea de los Estados Unidos) The National Catholic Reporter, 2 de octubre de 1998


Índice INTRODUCCIÓN.................................................................................... 15

Capítulo I CONCEPTO: CIBERODIO POLÍTICO VS CIBERTERRORISMO

I. REVOLUCIÓN TECNOLÓGICA Y CRIMINALIDAD TRASNACIONAL........................................................................................ 21 1. De los delitos informáticos a la cibercriminalidad..................... 23 2. Gobernanza global y grupos minoritarios................................. 26 3. ¿Universalismo cosmopolita en el ciberespacio?........................ 30 II. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE ODIO POLÍTICO Y TERRORISMO................................................................ 33 1. Naciones Unidas....................................................................... 34 1.1. El odio y la discriminación................................................. 34 1.2. Terrorismo.......................................................................... 37 2. A nivel europeo......................................................................... 40 2.1. Odio y Discriminación....................................................... 40 2.2. Terrorismo.......................................................................... 45 III. CONCEPTOS................................................................................ 49 1. Origen del delito político........................................................... 49 1.1. Delitos mixtos.................................................................... 53 1.2. Cibercriminalidad política actual........................................ 56 2. Ciberodio político..................................................................... 58 2.1. Libertad de expresión y discurso de odio político............... 60 2.2. Modelos de tipificación: El ciberodio político como delito..... 66 2.3. Delitos odiosos................................................................... 71 3. La necesidad de un concepto restringido de terrorismo............. 76 3.1. La existencia de una estructura........................................... 78 3.2. Delitos graves y finalidad del Terrorismo............................ 82 4. La especificidad del terrorismo global islamista......................... 85 4.1. ¿Un componente político en el terrorismo islamista?.......... 85 4.2. Internet y Yihad 2.0............................................................ 88 5. Toma de postura....................................................................... 92


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Capítulo II FENOMENOLOGÍA Y CLASIFICACIÓN: PREVENCIÓN

I. DATOS.......................................................................................... 97 1. Instrumentos para medir los delitos de odio.............................. 97 1.1. Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI)................................................................................ 97 1.2. Observatorio español del racismo y la xenofobia............... 98 1.3. Anuario Estadístico del Ministerio del Interior................... 100 1.4. Memoria de la Fiscalía General del Estado......................... 102 2. Sobre el terrorismo.................................................................... 104 2.1. La Oficina de las Naciones Unidas de Lucha contra el Terrorismo.......................................................................... 104 2.2. Europol.............................................................................. 106 2.3. Observatorio Internacional de Estudios sobre Terrorismo (OIET)................................................................................ 109 II. DESCRIPCIÓN DE LOS FENÓMENOS...................................... 111 1. Ciberodio como delito............................................................... 111 2. Propaganda ciberterrorista........................................................ 112 3. Proceso: ¿de la radicalización a la acción?................................. 113 4. Ataques a sistemas informáticos: Hacking y Sabotaje informático............................................................................................ 116 4.1. Hacking.............................................................................. 118 4.2. Sabotaje informático.......................................................... 119 III. CIBERVÍCTIMAS Y CIBERDELINCUENTES.............................. 121 1. Cibervíctimas............................................................................ 122 2. Ciberagresores o distintos agentes en internet. Hechos conocidos............................................................................................ 125 2.1. Terroristas.......................................................................... 127 2.2. Estados............................................................................... 129 2.3. Hacktivistas........................................................................ 134 3. Toma de postura....................................................................... 138 IV. PREVENCIÓN: TEORÍAS CRIMINOLÓGICAS APLICADAS AL ESPACIO VIRTUAL................................................................. 138 1. Arquitectura del ciberespacio.................................................... 142 1.1. Características intrínsecas. Espacio y tiempo...................... 143 1.2. Características extrínsecas.................................................. 144 2. Oportunidad criminal. Teoría o enfoque de las actividades cotidianas........................................................................................ 146 3. Prevención situacional del delito............................................... 152 V. ALGUNAS CONSECUENCIAS DE LA PREVENCIÓN SITUACIONAL EN EL CIBERESPACIO: LA CREACIÓN DE UN NUEVO PANÓPTICO.......................................................................... 155 1. La prevención situacional proporciona soluciones a los síntomas, pero no a las causas........................................................... 156


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2. Desplazamiento del delito......................................................... 157 3. Implicaciones éticas y morales: no mordazas en internet, no vigilancia...................................................................................... 159 4. La prevención en el caso español. Toma de postura................... 161

Capítulo III CIBERTERRORISMO EN SENTIDO ESTRICTO: LAS TIC COMO OBJETO. ATAQUES DEL ART. 573.2 CP

I. CUESTIONES COMUNES............................................................ 170 1. Justificación internacional......................................................... 170 2. Bien jurídico.............................................................................. 172 3. Agentes..................................................................................... 175 4. Finalidades................................................................................ 177 II. ACCESO NO CONSENTIDO Y ATAQUES A SISTEMAS............ 183 1. Acceso ilícito o intrusismo informático del art. 197 bis 1 CP..... 183 1.1. El origen en los instrumentos internacionales..................... 183 1.2. Regulación española........................................................... 187 2. Interceptación de comunicaciones y de transmisiones no públicas de datos informáticos, art. 197 bis 2 CP.............................. 192 2.1. El origen en los instrumentos internacionales..................... 192 2.2. Regulación española........................................................... 194 3. Interferencia en los datos, art. 264 CP....................................... 197 3.1. El origen en los instrumentos internacionales..................... 197 3.2. Regulación española........................................................... 198 4. Interferencia en el sistema, art. 264 bis...................................... 202 4.1. El origen en los instrumentos internacionales..................... 202 4.2. Legislación española........................................................... 202 5. Abuso de los dispositivos, art. 197 ter y 264 ter........................ 205 5.1. El origen en los instrumentos internacionales..................... 205 5.2. Legislación española........................................................... 207 6. Toma de postura....................................................................... 208

Capítulo IV RESPUESTA PENAL AL DISCURSO POLÍTICO: LAS TIC COMO INSTRUMENTO DEL DELITO

I. CUESTIONES COMUNES............................................................ 212 1. Justificación internacional......................................................... 212 2. Bien jurídico. ¿Derecho penal antidiscriminatorio o paz pública?............................................................................................. 215 3. Sujetos pasivos del delito: ¿tutela de minorías?.......................... 220 4. Elemento subjetivo.................................................................... 223


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5. La relevancia de internet. Retirada de contenidos...................... 225 II. LA CRIMINALIZACIÓN DEL DISCURSO POLÍTICO EN INTERNET....................................................................................... 227 1. La agravante genérica del art. 22.4 CP: motivación política...... 229 1.1. Fundamento de la agravante............................................... 230 1.2. Casos.................................................................................. 233 2. Análisis del art. 510 CP............................................................. 236 2.1. Casos: Aplicación antes y después de 2011......................... 237 2.2. La reforma de 2015. Especial referencia al art. 510. 2 CP... 240 3. Delito de enaltecimiento del Terrorismo y humillación de las víctimas, art. 578 CP................................................................. 246 3.1. Casos sobre enaltecimiento del terrorismo.......................... 252 3.2. Casos sobre humillación a las víctimas del terrorismo........ 257 4. Propaganda terrorista en internet.............................................. 259 4.1. Adoctrinamiento o radicalización activa, art. 577.2 CP...... 260 4.2. Adoctrinamiento o radicalización pasiva, art. 575 CP........ 263 5. Toma de postura....................................................................... 269 III. PROPUESTAS DE LEGE FERENDA............................................ 271 1. El punto de partida: La Recomendación general número 35 del Comité de Naciones Unidas para la eliminación de la discriminación racial de 2013................................................................ 271 2. Propuestas diferentes a la criminalización................................. 275 3. Propuesta para una criminalización restrictiva en el marco penal............................................................................................. 279

BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 287


INTRODUCCIÓN1 El 12 de agosto de 2017 se produjo la mayor concentración de los últimos años de supremacistas blancos, ocurrió en Charlottesville, un municipio de Virginia (EEUU). Paralelamente se produjo una contramanifestación crítica con los supremacistas, en la que un coche arrolló a la multitud dejando una mujer muerta y varios heridos2 ¿Delito de odio motivado por ideología o terrorismo de derechas? El 17 de agosto de 2017 una furgoneta conducida por un islamista… irrumpió en las Ramblas de Barcelona matando a 13 personas y dejando cientos de heridos3 ¿Delito de odio de inspiración religiosa o terrorismo islamista? “Imagínense que una mente criminal, con medios y logística suficiente, sincroniza un ataque con bomba que, además de varios muertos, ocasiona decenas de heridos, y un malware que colapsa los sistemas informáticos de los hospitales de la zona4” ¿Delito de odio de inspiración religiosa o ciberterrorismo islamista? Una alumna de Historia (Cassandra Vera), durante noviembre de 2013 y enero de 2016 publicó varios tuits en los que afirma que “Carrero Blanco habría sido el primer astronauta de la historia”. Un concejal de Madrid afirmó en un tuit que “Han tenido que cerrar el cementerio de las niñas de Alcàsser para que no vaya Irene Villa a por repuestos”. ¿Libertad de expresión, delito de incitación al odio político o ciberterrorismo de izquierdas?

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Este trabajo es resultado del proyecto de investigación “EL TERRORISMO EN LA ACTUALIDAD: UN NUEVO ENFOQUE POLÍTICO-CRIMINAL. DER2015-64983-R”, financiado por el Ministerio de Economía y competitividad, IP Ana Isabel Pérez Cepeda. “Tres muertos durante la jornada de caos desatada en Chalrottesville por una manifestación racista” El País, 13 de agosto de 2017, consultar en https://elpais. com/internacional/2017/08/12/actualidad/1502553163_703843.html. “Un atentado terrorista en Barcelona provoca al menos 13 muertos”, El País, 18 de agosto de 2017 https://elpais.com/ccaa/2017/08/17/catalunya/1502982054_017639. html. Ejemplo propuesto en la siguiente noticia; ”Aka MalwareTech”, 13 de agosto de 2017 http://www.eldiario.es/protesto-senoria/AKA-MalwareTechBlog_6_675142493.html.


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Entre 1999 y 2001, el político belga Féret, en su propaganda electoral llamaba a la repatriación de los inmigrantes, oponiéndose a la islamización de Bélgica, apostando por la preferencia nacional y europea (TEDH 16 de julio de 2009). En 2010, un político español, alcalde en aquel momento de la Ciudad de Badalona y, en plena campaña electoral, afirmó que los rumanos que vivían en su localidad eran todos unos delincuentes (Caso Xavier García Albiol). ¿Delito de incitación al odio xenófobo o ciberterrorismo de derechas? El 2 de octubre de 2013 dos anarquistas colocaron una bomba en la Basílica del Pilar, provocando lesiones a una mujer y daños en la Basílica (SAN 702/2016 de 30 de marzo) ¿Delitos motivados por ideología o terrorismo de izquierdas? “El propietario y administrador del establecimiento Librería Kalki, entre los meses de enero y julio de 2003 procedió a la distribución y venta de todo tipo de publicaciones en las que se disculpan los crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial por el régimen del Tercer Reich de la Alemania nazi contra el pueblo judío nazi y otras minorías, con exaltación y justificación del régimen nazi, así como otras publicaciones que incitan a la eliminación del pueblo judío y que tienen por finalidad generar discriminación, odio e incitar a la violencia tanto contra del pueblo judío, y se propugna la reinstauración de regímenes totalitarios basados en la supremacía de una raza disculpando el exterminio o la exclusión de las demás, propugnando asimismo la discriminación e incitando al odio contra otros grupos de personas como los negros, los homosexuales, los enfermos y dementes” (STS 259/2011 de 12 de abril) ¿Libertad de expresión, delito de odio, o ciberterrorismo de derechas? En este trabajo nos proponemos conceptualizar algunos fenómenos difíciles de entender y definir dentro del Derecho penal clásico, esto es; el odio motivado por ideología política y ciberterrorismo. Y no solo sus definiciones, sino sobre todo sus límites merecerán especial atención en este estudio; ¿Dónde acaba el odio de inspiración política o religiosa (en caso del yihadismo) y comienza a subvertirse el orden político? ¿existe una frontera clara entre los dos conceptos? El delito político y la consideración o no del terrorismo como tal, hacen que sea imprescindible atender al modelo de Estado en el que ocurren


Ciberterrorismo y delito de odio motivado por ideología

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estos hechos, ya que estamos ante conductas profundamente ideológicas. Como no puede ser de otra manera, el modelo de Estado del que partimos es el del actual Estado social y democrático de Derecho. Sin embargo, ¿cómo se proyecta en el ciberespacio global? Por otro lado, el terrorismo tradicionalmente ha estado vinculado a los grupos de izquierdas, anarquistas, etc. De ahí el debate que puede suscitar la calificación que merece lo acontecido en Charlottesville (EEUU), y todo el entorno ideológico relacionado con la inmigración y la amenaza percibida de islamización, que son temas clave en la agenda de los extremistas de derecha5. Hasta hace pocos años, EUROPOL venía excluyendo a los movimientos de extrema derecha de los grupos terroristas6, cuando en realidad “históricamente las ideologías de derechas se han caracterizado por destruir la democracia cuando ésta no era útil para sus intereses7”. En Europa cuesta entender que actos provocados por ideología de extrema derecha sean actos de terrorismo. De ahí que hasta 2016 los datos ofrecidos por Europol, en su European Union Terrorism situation and trend Report, no contabilizaran incidentes (ocurridos en Europa) relacionados con el terrorismo de Derechas8. Así mismo, la propia Comisión Europea, aunque ya en 2005 reconocía que “a lo largo de su historia, Europa ha conocido diferentes tipos de terrorismo”, pero que, tras los atentados de Londres y Madrid, entiende la Comisión que, “la amenaza actual procede de un terrorismo basado en una interpretación excesi-

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European Union Terrorism situation and trend report , 2017, p. 45, consultar en https://www.europol.europa.eu/activities-services/main-reports/eu-terrorismsituation-and-trend-report-te-sat-2017 Informe sobre la situación y las tendencias del terrorismo en la UE (TE-SAT) 2015, consultar en https://www.europol.europa.eu/activities-services/main-reports/european-union-terrorism-situation-and-trend-report-2015. Críticamente respecto de la no contabilización del Terrorismo de derechas PÉREZ CEPEDA, A. I.; “La criminalización del radicalismo y extremismo en la legislación antiterrorista”, en PORTILLA CONTRERAS, G./ PÉREZ CEPEDA, A. I. (Dirs); Terrorismo y contraterrorismo en el s. XXI. Un análisis penal y político criminal, Ratio Legis, Salamanca, 2016, p. 19. FUNES, J. “Violencia y política: de la Guerra Santa a la radicalidad notas sobre las contestaciones violentas de adolescentes y jóvenes”, en Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología, núm. 18, 2004, p. 36. European Union Terrorism situation and trend report, 2016, P. 41 y ss, en https:// www.europol.europa.eu/activities-services/main-reports/european-union-terrorism-situation-and-trend-report-te-sat-2016, P. 41 y ss.


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va del Islam. Ahora bien, muchas de las motivaciones de la radicalización violenta y de los remedios tratados en la presente Comunicación son también válidos para todas las formas de radicalización violenta, ya sean de carácter nacionalista, anarquista, separatista, de extrema derecha o de extrema izquierda9”. A nuestro juicio, y para no caer en la expansión de la legislación antiterrorista de excepción, necesitamos partir de un concepto estricto de terrorismo, el cual nos proporcionaría la clave para llevar todo lo que no pudiera considerarse “terror”, por un delito de odio basado en ideología o creencias, en su caso. Sin embargo, en la práctica, en los últimos tiempos, lejos de acotar el ámbito de aplicación de la legislación antiterrorista, cualquier reto a la autoridad del Estado se ha convertido en un acto de terrorismo10, incluidos algunos tuits motivados por ideología política, sobre todo de extrema izquierda. Si partimos de los datos existentes tanto a nivel supranacional como a nivel nacional sobre odio motivado por ideología, creencias y religión, así como los existentes respecto del terrorismo, se advierte de la importancia de internet y de las características propias del ciberespacio para la expansión de las ideas, y por ende, de las doctrinas del nuevo terrorismo global. Su uso pervertido ha potenciado los efectos negativos de la delincuencia trasnacional, que ha encontrado en el ciberespacio un lugar ideal donde desarrollar sus actividades y expandir sus beneficios11. Por eso, el ciberespacio, aunque nació con la finalidad de ser un espacio de desarrollo de la libertad, debido a su propia arquitectura, en los últimos tiempos se está convirtiendo en un espacio muy vigilado,

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Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo y al Consejo sobre la “Captación de terroristas: afrontar los factores que contribuyen a la radicalización violenta”, Bruselas 21 de septiembre de 2005 COM (2005) 3113 final, Comisión de las Comunidades europeas, p. 3 Consultar en http://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2004_2009/documents/com/com_ com(2005)0313_/com_com(2005)0313_es.pdf. CARRASCO JIMÉNEZ, P.; Análisis masivo de datos y contraterrorismo, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, p. 13. SIEBER, U.; “El control de la complejidad en el ciberespacio global: la armonización de los delitos informáticos”, en Los caminos de la armonización penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2009, p. 157.


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una suerte de panóptico, donde no solo un ataque a un sistema informático que soporta una estructura crítica de un Estado es considerado un acto de ciberterrorismo, sino cualquier tuit crítico con el sistema, o el contenido de una canción, pueden llevar a sus autores ante la Audiencia Nacional por delitos relacionados con el terrorismo. Analizaremos en qué medida el terrorismo global aprovecha estas bondades y hace un uso perverso del ciberespacio, y si realmente se constituye como la principal amenaza a la ciberseguridad actual. Por otro lado, pese al aprovechamiento de las bondades del ciberespacio por parte del Terrorismo global, ni las medidas contraterroristas, ni el Derecho penal, pueden entrar a regularlo renunciando a sus principios más básicos, en pro de una falsa idea de ciberseguridad. En este punto, consideramos que, las exposiciones de motivos de las últimas leyes de reforma llevada a cabo sobre el código penal español en 2010 y 2015, aluden directamente a la transposición de algunos instrumentos internacionales, pero se han sobrepasado algunas barreras. Pareciera que, de esta forma, el legislador habría encontrado una vía casi directa de expansión extensiva del Derecho penal, que hace que no tenga que someter las decisiones de esta índole a ningún otro tipo de debate social12, y ampliando lo punible hasta límites imposibles en el contexto democrático. Por eso, atendiendo a las amenazas reales, se propondrán algunas propuestas preventivas desde las teorías criminológicas aplicables al ciberespacio, así como una legislación de mínimos relativa al odio y al terrorismo, respetuosa con los valores sociales y democráticos de Derecho. En definitiva, la hipótesis de partida del trabajo es que, nuestro legislador castiga como terrorismo el discurso político de odio de extrema izquierda, y los discursos del islamismo en su versión más radical, pero no lo hace cuando se trata de actos o expresiones motivados por ideas de extrema derecha, recurriendo en su caso,

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GALÁN MUÑOZ, A.; “La internacionalización de la represión y la persecución de la criminalidad informática: un nuevo campo de batalla en la eterna guerra entre prevención y garantías penales”, en Revista penal, núm. 24, julio 2009, p. 98.


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a los delitos de odio13. ¿Por qué no aplicar esta solución para las demás ideologías? Todo ello, además, sin distinguir de manera proporcional lo que son meros contenidos políticos en internet, de los ataques a sistemas o datos en el entorno digital. Por lo tanto, el objetivo de este trabajo es conocer de forma holística lo que nuestro legislador y tribunales vienen denominado ciberterrorismo, y comprobar cómo muchas de esas conductas quizás encontrarían mejor respuesta en los delitos de odio, o incluso fuera del Derecho penal, por estar algunos de esos discursos (o propaganda) amparados dentro de la libertad de expresión.

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DÍAZ LÓPEZ, J.A. Informe de delimitación conceptual en materia de delitos de odio, Estudio encargado por la Comisión de Seguimiento del Convenio de colaboración y cooperación Interinstitucional contra el racismo, la xenofobia y otras formas de intolerancia y financiado por la Secretaría General de Inmigración y Emigración del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, 2018, p. 58. Consultar en http://www.empleo.gob.es/oberaxe/ficheros/documentos/ InformeConceptualDelitosOdio.pdf.

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