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ELEMENTOS DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ELEMENTOS DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL 3ª edición

Director

Manuel Quintanar Díez Profesor Titular de Derecho Penal Universidad Complutense de Madrid Abogado

José Francisco Ortiz Navarro Fiscal

Carlos Zabala López-Gómez Profesor de Derecho Penal Abogado

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-941-9 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A nuestros maestros, los Profesores Cobo del Rosal (q.e.p.d) Vives Anton y Franco Bricola (q.e.p.d).

Índice INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 13 Lección I 1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL................................................................... 15 2. CONCEPTO DE CRIMINOLOGÍA..................................................................... 16 3. DOCTRINAS PENALES CLÁSICAS.................................................................... 18 Lección II 1. FUENTES DEL DERECHO PENAL..................................................................... EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD......................................................................... 23 2. LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL....................................................... 27 3. LA LEY PENAL EN EL TIEMPO......................................................................... 30 4. LA LEY PENAL EN EL ESPACIO........................................................................ 33 5. LA LEY PENAL EN RELACIÓN A LAS PERSONAS........................................... 40 6. CONCURSO APARENTE DE LEYES.................................................................. 44 Lección III 1. EL PRINCIPIO DEL HECHO............................................................................... 47 2. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.................................................................... 48 3. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD........................................................ 50 Lección IV 1. DERECHO PENAL ESPAÑOL............................................................................. 53 2. DERECHO PENAL INTERNACIONAL.............................................................. 56 A) La extradición................................................................................................ 56 B) Cooperación judicial en el ámbito de la Unión Europea................................. 60 C) El asilo........................................................................................................... 64 D) Eficacia de las sentencias de tribunales extranjeros en España........................ 66

PRIMERA PARTE Lección V 1. DEFINICIÓN DE DELITO................................................................................... 71 2. CLASIFICACIÓN DE LAS INFRACCIONES PENALES...................................... 73 Lección VI 1. 2. 3. 4.

ESTRUCTURA DEL DELITO............................................................................... 77 EL JUICIO DE ANTIJURIDICIDAD..................................................................... 78 EL JUICIO DE CULPABILIDAD........................................................................... 79 LA PUNIBILIDAD................................................................................................ 80

Índice

SEGUNDA PARTE Lección VII 1. EL TIPO DE INJUSTO.......................................................................................... 85 2. ESTRUCTURA DEL TIPO DE INJUSTO.............................................................. 85 Lección VIII 1. EL SUJETO ACTIVO DEL DELITO..................................................................... 89 2. EL SUJETO PASIVO DEL DELITO...................................................................... 92 3. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA.......................... 92 Lección IX 1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO....................................................................... 103 2. EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO............................................................... 104 Lección X 1. LA CONDUCTA TÍPICA...................................................................................... 105 2. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO............................................... 108 Lección XI 1. LA JUSTIFICACIÓN............................................................................................. 111 2. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.............................................................................. 112 Lección XII 1. LA LEGÍTIMA DEFENSA.................................................................................... 115 2. EL ESTADO DE NECESIDAD.............................................................................. 118 3. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO Y CUMPLIMIENTO DE UN DEBER..................................................................................... 121 4. EL CONSENTIMIENTO...................................................................................... 123

TERCERA PARTE Lección XIII 1. LA IMPUTABILIDAD........................................................................................... 129 2. CAUSAS DE NO IMPUTABILIDAD Y MOMENTO DE LA MISMA................... 129 Lección XIV 1. 2. 3. 4.

LA MINORÍA DE EDAD...................................................................................... 133 LAS ANOMALÍAS PSÍQUICAS............................................................................ 135 LAS INTOXICACIONES...................................................................................... 139 ALTERACIONES DE LA PERCEPCIÓN.............................................................. 140 Lección XV

1. FORMAS DE CULPABILIDAD............................................................................. 143 2. EL DOLO............................................................................................................. 143 3. LA IMPRUDENCIA.............................................................................................. 145

Índice

Lección XVI 1. 2. 3. 4.

AUSENCIA DE FORMAS DE CULPABILIDAD................................................... 149 EL ERROR PENALMENTE RELEVANTE.......................................................... 149 LA INEXIGIBILIDAD DE CONDUCTA ADECUADA A LA NORMA................ 151 EL MIEDO INSUPERABLE Y EL ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE.... 153 A) El miedo insuperable...................................................................................... 153 B) El estado de necesidad exculpante ................................................................. 155

CUARTA PARTE Lección XVII 1. 2. 3. 4. 5.

FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO............................................................ 159 LOS ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES......................................................... 159 LA TENTATIVA.................................................................................................... 162 EL DESISTIMIENTO Y EL ARREPENTIMIENTO ACTIVO............................... 165 CONSUMACIÓN Y AGOTAMIENTO................................................................ 167 Lección XVIII

1. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN............................................................................ 169 2. PARTICIPACIÓN................................................................................................. 171 Lección XIX 1. CONCURSOS DE DELITOS................................................................................ 175 2. EL DELITO CONTINUADO................................................................................ 179

QUINTA PARTE Lección XX 1. LA PENA: CONCEPTO, FUNCIÓN Y FINES...................................................... 185 2. CLASES DE PENAS.............................................................................................. 188 Lección XXI 1. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA PENA.................................. 193 A) ¿Por qué de las circunstancias atenuantes, agravantes y mixtas?..................... 193 B) ¿Por qué de las causas de exclusión de la pena? Génesis, negación y desarrollo actual de las mismas....................................................................................... 198 2. LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES GENÉRICAS “EJECUTAR EL HECHO CON ALEVOSÍA”...................................................................................... 200 3. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES GENÉRICAS....................................... 217 A) Eximente incompleta...................................................................................... 218 B) La grave adicción al alcohol, las drogas o sustancias análogas........................ 219 C) Arrebato, obcecación u otro estado pasional.................................................. 220 D) Arrepentimiento espontáneo........................................................................... 223 E) Reparación a la víctima.................................................................................. 227 F) Dilación extraordinaria e indebida................................................................. 229 G) Atenuante analógica....................................................................................... 231

Índice

4. CIRCUNSTANCIA MIXTA DE PARENTESCO................................................... 232 Lección XXII 1. DETERMINACIÓN DE LA PENA....................................................................... 235 2. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL................. 242 Lección XXIII 1. LA EJECUCIÓN DE LA PENA: SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. 253 2. LA EJECUCIÓN DE LA PENA: LA SUSTITUCIÓN DE LA PENA...................... 258 3. LA EJECUCIÓN DE LA PENA: LA LIBERTAD CONDICIONAL....................... 260 Lección XXIV 1. LOS EFECTOS POSTERIORES A LA EJECUCIÓN DE LA PENA: LAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS................................................................................... 267 2. CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES PENALES............................................. 271

SEXTA PARTE Lección XXV 1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO.................................................... 275 A) La restitución................................................................................................. 276 B) La reparación................................................................................................. 276 C) La indemnización........................................................................................... 276 D) El responsable civil directo............................................................................. 277 E) El responsable civil subsidiario ...................................................................... 277 F) Supuestos especiales....................................................................................... 279 G) El responsable civil a título lucrativo.............................................................. 280 H) El perjudicado................................................................................................ 281 2. LAS COSTAS PROCESALES................................................................................ 281 3. ORDEN DE PREFERENCIA EN EL PAGO DE LAS RESPONSABILIDADES PECUNIARIAS..................................................................................................... 282

SÉPTIMA PARTE Lección XXVI 1. LA PELIGROSIDAD CRIMINAL Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD................ 285 A) Medidas privativas de libertad........................................................................ 289 B) Medidas no privativas de libertad................................................................... 291 C) Medidas especiales......................................................................................... 294 BIBLIOGRAFÍA.......................................................................................................... 297

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo es el fruto de la decantación de los contenidos que de la denominada Parte general del Derecho penal es preceptivo abordar en el marco del Plan de estudios del Grado en Derecho, en general en las universidades españolas. Debe adelantarse que no tiene pretensión alguna de exhaustividad en cada una de las categorías, principios, conceptos, etcétera, de la disciplina, ni está orientada a ser ni manual, ni prontuario, ni siquiera una sinopsis de la Parte general. El momento de la redacción ha procurado, sobre todo, responder al programa de la asignatura de la Guía Docente del Grado en Derecho de la Universidad Complutense de Madrid y, por tanto, está dirigida eminentemente al alumno. Esto último debe ser tenido en cuenta pues se prescindirá de la nota a pie de página en la medida de lo posible, así como de las llamadas bibliográficas específicas. Afirmado lo anterior, los Elementos de Derecho Penal son una suerte de apuntes de la Parte general generados por las clases impartidas a lo largo de años de docencia. Procuran ser lo más claros y sencillos y, ante todo, alejados de la erudición o de la necesaria profundización propia del investigador o del especialista. Sus presupuestos conceptuales se hallan inspirados en obras anteriores, bien conjuntas, bien ajenas que, además de la referencia bibliográfica que se lleva a cabo al final del trabajo, resultaban el punto de partida de las clases a las que nos hemos referido con anterioridad. Así, la Parte General de Derecho Penal de los profesores Cobo del Rosal y Vives Antón (la última edición es de 1999) o las Instituciones que publicamos con el profesor Cobo del Rosal en 2008. El texto, no obstante, tiene presentes conceptos, sistemática e incluso enteros epígrafes tributarios de la obra del Profesor Cobo del Rosal, especialmente con el Profesor Vives Antón que, en el caso de los tres autores que suscriben, han sido nuestros profesores de Derecho Penal. En las referencias al Derecho Penal histórico y escuelas penales nos remitimos a obras anteriores como la de Cuello Calón y Jiménez de Asúa, que llevan a término el mejor resumen de nuestros precedentes normativos. Reiteramos, en el resto del texto se ha procurado huir de la cita bibliográfica que en este caso se remite a las obras que acabamos de mencionar, su extensa bibliografía, así como, de manera genérica, a las que aparecen al final del texto. Todas ellas más completas que la presente, que solo aspira a ser una suerte de apuntes autorizados para la superación del correspondiente cuatrimestre del segundo curso del grado de Derecho.

Introducción

La presente edición ha sido actualizada por los autores tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, limitándose a referir los cambios legislativos que se insertan en el sistema de la Parte General de nuestro Código. Aun así, reiteramos, tanto la redacción como el enfoque general tienen más que ver con los tradicionales apuntes autorizados. Dicho lo cual se han introducido y explicado todas las novedades que a día de hoy se han ido incorporando a la Parte general tras las sucesivas y numerosas reformas legislativas producidas, entre ellas la última operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y de forma muy tangencial la llevada a cabo por la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, por la que se modifica el Código Penal para transponer Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de índole internacional. Se ha huido del comentario científico del articulado así como de la opinión personal y el cómo legislativo. Se ha intentado, de igual modo, completar el estudio de la Parte general con aportaciones prácticas como son la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias y Plenos no Jurisdiccionales) y las Circulares de la Fiscalía General del Estado. En resumen, pueden ser útiles al alumno de la Parte general de Derecho penal, único objetivo de los mismos, así como constituir un primer material de aproximación a la sequedad, valga la expresión, del estudio del articulado del Libro I del Código Penal. Se hace en este momento tributo debido a todas las obras de una u otra manera citadas, reiteramos de manera quimérica, y que han servido de base por demás autorizada para la redacción de estos apuntes y, faltaría más, a todos su autores, alguno de ellos maestros auténticos de esta disciplina en España, como los profesores Cobo del Rosal, Vives Antón Gimbernart Ordeig, Rodríguez Muñoz, Jiménez de Asúa, Rodríguez Devesa, Cuello Calón por poner ejemplos y clásicos entre toda la eminente moderna obra española.

Lección I

1. CONCEPTO DE DERECHO PENAL1 Clásicamente se distingue entre el Derecho penal en sentido subjetivo y en sentido objetivo. El Derecho penal en sentido subjetivo es el ius puniendi o derecho de castigar estatal, concebido en un Estado de Derecho como facultad del Estado a conminar la ejecución de ciertos hechos (delitos) con determinadas consecuencias jurídicas y, en el caso de su comisión, a imponerlas y ejecutarlas. En relación con dicha concepción subjetiva se ha producido a lo largo de la historia de las ideas penales, un muy extenso debate sobre el fundamento filosófico del derecho de castigar. En sentido objetivo, el Derecho penal es el conjunto de normas jurídico-positivas establecidas por el Estado que aparejan a determinados hechos y estados (delitos y estados peligrosos), determinadas consecuencias jurídicas denominadas penas y medidas de seguridad. La fusión de ambas perspectivas definitorias del Derecho penal podría llevarnos a la siguiente definición: el Derecho penal es el conjunto de normas jurídico-positivas reguladoras del ius puniendi estatal que establecen determinados hechos y estados, denominados delitos y estados peligrosos, aparejándoles como consecuencias jurídicas penas y medidas de seguridad. Dicha definición de Derecho penal se alcanza por evolución de las ideas penales y, muy en particular, por la aparición de la Escuela Positiva que, en confrontación inicial con la denominada Escuela Clásica (siglo XIX), opone a la idea del hombre libre e imputable, la idea del hombre determinado, no libre y no imputable, al que solo cabría aplicarle medidas de seguridad por medio de las cuales la sociedad se defendería del criminal. Esto último, obedece a una pulsión ideológica propia de una época caracterizada por las consecuencias de todo orden derivadas de la industrialización, del desarrollo de las grandes urbes y de la aparición de injusticias distributivas que tanto en el entramado internacional como social generan la aparición de nacionalismos, así como el progresivo desprestigio del absolutismo y consecuente nacimiento del marxismo y del fascismo. 1

Vid. cobo del rosal, m., vives Antón, t., Derecho Penal: Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.

Manuel Quintanar - José Francisco Ortiz - Carlos Zabala

Básicamente, la doctrina llamada clásica del Derecho penal, cuyo más ilustre representante es Francesco Carrara, concibe como de origen divino el ius puniendi. Para Carrara, “el Derecho penal tiene su génesis y su norma en una Ley que es absoluta, porque es constitutiva, del único orden posible para la humanidad, según las previsiones y las decisiones del Creador”. Esta forma de concebir el Derecho penal se apoya en un valor fundamental, la Justicia, rechazando que el origen del ius puniendi radique en la necesidad de defensa y situándolo en el principio/valor de la Justicia. El método de esta Escuela se funda en la Filosofía Racionalista del siglo XVIII. La Escuela Positiva italiana se funda en el positivismo criminológico naturalista, en contraposición a la Escuela Clásica. Su máximo exponente fue Enrico Ferri y su método científico tiene como objeto fundamental la persona más o menos peligrosa en función del delito cometido, lo cual supone una auténtica superación de la anterior concepción de Derecho penal. En epígrafes sucesivos abordamos la evolución de las Escuelas penales. En cualquier caso, el concepto de Derecho penal con el que nos debemos quedar anclado en el principio de legalidad en el marco del Estado social y democrático de Derecho que diseña la Constitución Española, lo es, en palabras de los profesores Cobo del Rosal y Vives Antón: “el conjunto de normas jurídico-positivas reguladoras del ius puniendi estatal que establecen determinados hechos y estados, denominados delitos y estados peligrosos, aparejándoles como consecuencias jurídicas penas y medidas de seguridad”.

2. CONCEPTO DE CRIMINOLOGÍA La Criminología es el conjunto de conocimientos relativos al delito como fenómeno individual y social. El objeto principal de la Criminología es el estudio de las causas de la criminalidad, la etiología del delito y, asimismo, el conocimiento de sus formas de aparición y desarrollo como fenómenos social e individual. A pesar de que podemos definirla como una Ciencia Penal, se trata de un conjunto de diversos saberes, cada uno de ellos con su propia metódica de investigación, pero que debe ser netamente distinguida de la Criminalística, cuyo objeto de conocimiento son las técnicas de investigación de los delitos, siendo esencialmente una Ciencia Policial, así como de la Penología, que trata del castigo y tratamiento de los delincuentes en sentido amplio. No puede hablarse de un método de conocimiento propio de la Criminología, sino de una pluralidad metódica y de un objeto del conocimiento pluridimensional. Desde otra perspectiva su objeto de conocimiento no es otro que el delito

Elementos de derecho penal

como realidad empírica, esto es, como hecho de la realidad social. Su etiología, así como la reacción social que apareja. Inicialmente, en su nacimiento a finales del siglo XIX se concibe como un sustitutivo del Derecho penal en frontal pugna con el mismo. Una de las primeras obras de esta nueva Ciencia la constituye La Criminología (estudio sobre la naturaleza del crimen) y Teoría de la Penalidad de Raffaele Garofalo. Otro de los padres de la Criminología es Enrico Ferri fundador de la denominada Sociología Criminal, que junto con Cesare Lombroso (en su obra L’Uomo delinquente) analiza factores de la criminalidad estrictamente vinculados a la persona de su autor. El nacimiento de la Criminología y, en particular, de la Escuela Positiva Penal italiana, es lógica consecuencia de la irrupción, en el siglo XIX, de las Ciencias Naturales y los estudios filosóficos. La característica del positivismo son sus métodos inductivos de indagación científica en oposición a los deductivos empleados con anterioridad. La atormentada relación inicial entre la Criminología y el Derecho penal se atemperará progresivamente, pasando en la época de entreguerras, por la coexistencia entre ambas ciencias, tras la concienciación en Europa de que el fenómeno criminal que deben afrontar los Estados ya no presenta ni las formas ni las causas de finales del siglo XIX, y que si los códigos penales se pretenden eficaces en orden a la prevención de la criminalidad, deben ir precedidos, en su confección y reforma, por estudios empíricos de dichos fenómenos criminales. Tras la Segunda Guerra Mundial se impone la complementariedad de ambas Ciencias en orden a un mejor tratamiento de los nuevos fenómenos de criminalidad. La Criminología, como estudio etiológico del delito, de la víctima y del tratamiento del delincuente, se diferencia del Derecho penal en su propia metódica, no necesariamente jurídica, ni normativa, pero debe discurrir como una fiel y leal compañera del Derecho penal en la medida en que el delito no es otra cosa que una creación legislativa. En definitiva, la Criminología es un haz de ciencias que coinciden en el estudio de un objeto cada vez más amplio, enucleado en torno al delito y al delincuente pero, como corresponde, la metodología de cada una de esas ciencias, incluyendo el Derecho, será distinta. En la actualidad, en España, la Criminología tiene estatuto académico de Grado universitario, conformado por asignaturas y disciplinas muy diversas, como son: antropología, estadística, psicología, derecho y sociología.

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3. DOCTRINAS PENALES CLÁSICAS2 En el presente epígrafe se exponen algunas de las doctrinas penales que con más fuerza han contribuido al desarrollo de la Ciencia del Derecho Penal para mejora de los sistemas penales que han permitido la permeabilidad de las mismas, sobre todo, en el marco de Europa. En el campo de la Filosofía se han tratado aspectos nucleares afectantes al Derecho penal y ejemplos hay tantos como filósofos. Platón, Aristóteles o Santo Tomás de Aquino, resultan interesantes ejemplos de lo que ahora se afirma. Del mismo modo en España clásicos como Covarrubias, Castro o Suárez. Se sitúa en 1764 la fecha de publicación del opúsculo Dei delitti e delle pene del Marqués de Beccaria, que es la primera exposición de toda una auténtica doctrina penal frente al Derecho penal de la Monarquía absoluta. Para este autor, el ius puniendi debe ser el resultado de la cesión de un mínimo de la propia libertad individual, con el fin de gozar, segura y tranquilamente del resto de libertades que aún conservaban. El Derecho penal nace de la necesidad, y se propone un fin de utilidad común. La pena no tiene un fin de venganza, ni aspira a anular el delito cometido. Su finalidad es meramente preventiva. Impedir que el reo cometa nuevos delitos y evitar que los demás le imiten en el futuro. En paralelo al movimiento iniciado en Italia por Beccaria surgió otro en Inglaterra por obra de Howard, que intentó humanizar el sistema carcelario británico, tras sus numerosas visitas a las prisiones y la observación de las penosas condiciones en que se hallaban los presos. Otra de las obras clave en la historia de las doctrinas penales es la Teorie des peines et des récompenses de J. Bentham, quien a principio del siglo XIX, subraya que la única justificación de la pena es su necesidad. La pena, consiste en la imposición de un mal a un individuo a causa de un hecho por él cometido, u omitido, cuya principal finalidad es la prevención general, siendo la prevención especial, la que se dirige a inocuizar al reo evitándole la reincidencia, reformándole o intimidándole. En 1791, aparece la obra Genesi del Diritto penale de Romagnosi, que concibe el Derecho penal como un Derecho natural, inmutable y anterior a las convenciones humanas. Es un derecho de defensa actual contra una amenaza permanente nacida de la injusta disposición de los hombres entre sí. La pena tiene como fin, no la venganza ni la expiación del delito cometido, sino la intimidación del delincuente en orden a que no delinca en lo futuro. La pena debe ser el último recurso, 2

Seguimos a Cuello Calón en este epígrafe mediante una breve reseña del apartado correspondiente de su Manual, así como a los profesores Cobo del Rosal y Vives Antón.

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y se ajustará para servir a la prevención especial y a la entidad e intensidad de la spinta criminosa, operando como controspinta. En las obras Kritik de reinen Vernunft 1781, Kritik der praktischen vernunft 1788 Kant expone sus doctrinas penales en sintonía con su construcción filosófica. La pena es un imperativo categórico, una exigencia de razón y de justicia. Como consecuencia jurídica del delito cometido, la pena se impone, no ut ne peccetur, sino quia peccatum est. La pena no es preventiva sino esencialmente retributiva, debiéndose el mal que comporta la pena al mal que comporta el delito. Anselm Von Feuerbach centra el fin de la pena en la intimidación de la colectividad mediante la coacción psicológica originada por la conminación legal de la pena y por su ejecución cuando aquella no sea suficiente para contener al criminal. Roeder, de gran influencia en España en el ámbito de la filosofía krausista (Giner de los Ríos, Luis Silvela o Dorado Montero), entendió la pena como el medio racional y necesario para reformar la injusta voluntad del delincuente, llegando incluso a su voluntad y no meramente al lado externo de las acciones humanas. Se trata de un tratamiento correccional o tutelar cuya duración debe estar en función de la reforma de la mala voluntad. La denominada Escuela Clásica del Derecho penal tiene a Francesco Carrara como su gran referente. A dicha Escuela pertenecen Rossi y Carmignani. Para Carrara el delito es un ente jurídico, una injusticia. Está constituido por dos fuerzas: la moral (la voluntad inteligente del agente y la alarma causada entre los ciudadanos) y la física (movimiento corporal y daño material causado por el delito). Su definición de delito es: “la infracción de la Ley del Estado promulgado para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable”. La más importante de las obras de Carrara, Programma del corso di diritto criminale, a pesar de concebir como origen divino el derecho de castigar, encuentra su fundamento en la defensa y protección de los derechos de los miembros de la sociedad. El maestro de Pisa entiende que el fin principal de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad perturbado por el delito. En el seno de la Escuela Clásica se encuentran posturas contradictorias en relación con el fundamento del Derecho penal, que para algunos (Rossi y Carrara) residía en un principio de carácter moral, mientras que para otros (Carmignani y Pessina) prevalecía el principio político. Esta Escuela tuvo una enorme influencia en la legislación de la época y sus principios distintivos, con sus debidas matizaciones y ajustes, resultan válidos en la discusión científica actual. Así, la responsabilidad penal basada en la libertad del hombre (imputabilidad), la retribución y proporcionalidad de la pena, el garantismo frente a abusos de poder y arbitra-

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riedades, la férrea vigencia del principio de legalidad-taxatividad, el principio del hecho, etcétera. Frente a ella, se alzó la Escuela Positivista (o Escuela Positiva), de la que se ha hablado en el epígrafe anterior y que desplaza la atención por la objetividad del hecho delictivo a la hora de fundamentar la pena hacia la personalidad del culpable y su peligrosidad. Son Cesare Lombroso, Enrico Ferri y Raffaele Garofalo los máximos exponentes de esta escuela, cuyos principios fundamentales pueden cifrarse en la consideración del delito como un fenómeno natural y social producido por causas de orden biológico, social y físico; que el delincuente es biológica y psíquicamente un anormal; que el hombre no es libre, quedando la voluntad humana determinada por influjos de orden físico, psíquico y social; que la responsabilidad penal no puede construirse sobre la base de la imputabilidad individual sino de la responsabilidad social; y que la función penal tiene como fin la defensa social. Se debe a Grispigni el reciclaje de dichos postulados creando una nueva dirección denominada “técnico-científica“, no basada en presupuestos filosóficos sino científicos, renegando del determinismo universal, pero poniendo como clave de bóveda de su construcción la defensa social que se vendría a realizar mediante la prevención especial y la prevención general. La denominada Escuela Crítica o Terza Scuola, cuyos máximos exponentes son Alimena y Carnevale, surge en oposición a la Escuela Positiva, constituyendo una postura ecléctica entre la Escuela Clásica y esta última. Sus principios fundamentales son la negación de la libertad, la concepción del delito como un fenómeno individual y social y la necesidad de un estudio científico del delincuente y de la criminalidad. Sin embargo, acepta la responsabilidad moral como presupuesto de la imputabilidad aun con matices. Franz Von Liszt constituye la respuesta a las doctrinas alemanas clásicas fundadas en la responsabilidad moral como base de la imputabilidad y en la pena retributiva, sosteniendo que el delito no es fruto de la libertad humana sino que tiene su raíz en la influencia de causas de diversa índole, unas de carácter individual, otras de carácter externo, físicas y sociales y especialmente económicas. La pena se justifica por su necesidad para el mantenimiento del orden jurídico y para la seguridad de la sociedad. Para ello la pena es necesaria en la medida en que su amenaza obra la intimidación de los ciudadanos en funciones de prevención general, y su ejecución obra tanto la prevención general como la prevención especial del delincuente, que ve que su delito no ha quedado impune y le persuade de la no reincidencia. Von Liszt rechaza la pena retributiva, afirma la pena como preventiva, preponderando su finalidad especial preventiva. Su doctrina puede