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DERECHO MERCANTIL: MANUAL HECHO POR ESTUDIANTES 2ª Edición

Nuria Latorre Chiner (dir.) Jaime M. Cifuentes Hortelano Silvia Guijarro Millán Paula Herraiz Herraiz (coord.) Alba Higuero Díaz Sandra Manchado Linares Julia Matura Laura Ortega Herraiz Natalia Torrent Zamora

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Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería Virtual: www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V-3-2021 ISBN: 978-84-1378-794-7 MAQUETA E IMPRIME:

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea nuestro procedimiento de quejas en: www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa Responsabilidad Social Corporativa http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

DERECHO MERCANTIL: MANUAL HECHO POR ESTUDIANTES (Incluye esquemas y casos prácticos) 2ª edición

SUMARIOS: Tema 1: El empresario mercantil……………………………………………………………………………………..11 I. Concepto de empresario mercantil. II. Clases de empresario mercantil. 2.1. Empresario persona física y empresario persona jurídica. 2.2. El empresario persona física. III. La contabilidad del empresario. IV. Los medios de publicidad del empresario: el Registro Mercantil. V. La responsabilidad del empresario. 5.1. La responsabilidad patrimonial universal. 5.2. La responsabilidad contractual y extracontractual del empresario. VI. La actuación del empresario por medio de colaboradores dependientes. 6.1. La representación mercantil. 6.2. El apoderado general o factor mercantil. Tema 2: Las sociedades mercantiles. Las sociedades personalistas……………………………………21 (2.1) I. Concepto de sociedad. II. Tipos societarios. III. La constitución de las sociedades mercantiles. 3.1. El contrato de sociedad. 3.2. Elevación del contrato a escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. IV. La personalidad jurídica de las sociedades. (2.2) I. La sociedad colectiva. 1.1. Contenido del contrato de sociedad. 1.2. Administración y representación de la sociedad. 1.3. La condición de socio colectivo. II. La sociedad comanditaria simple. Tema 3: La constitución de las sociedades de capital………………………………………………………..31 I. Las sociedades de capital. 1.1. Los tipos básicos del art. 1 de la Ley de Sociedades de Capital y las modalidades. 1.2. La sociedad unipersonal. II. La constitución de una sociedad de capital. 2.1. El contenido del contrato de sociedad. 2.2. Requisitos formales de constitución: escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. III. Sociedad en formación y sociedad irregular. IV. Denominación, nacionalidad, domicilio y páginas web de las sociedades de capital. Tema 4: Las aportaciones de los socios al capital de la sociedad……………………………………….37 I. Las aportaciones de los socios a la sociedad. II. El objeto de las aportaciones y su valoración. 2.1. ¿Qué aportan los socios? 2.2. ¿Cómo se valora lo que aportan los socios? III. Lo que el socio se compromete a aportar y lo que desembolsa. 3.1. Capital suscrito y capital desembolsado. 3.2. Las cantidades pendientes de desembolso y la mora del accionista. IV. Las prestaciones accesorias. Tema 5: Acciones y participaciones……………………………………………………………………………..…..43 I. Acciones y participaciones: funciones. II. Derechos del socio. 2.1. Los derechos mínimos del socio. 2.2 Las acciones y participaciones privilegiadas. III. Representación y transmisión de las acciones y participaciones. 3.1. Acciones. 3.2. Participaciones. Tema 6: Junta general y administradores……………………………………………….………………………..51 I. Introducción. II. La junta general. 2.1. Concepto y clases. 2.2. La convocatoria de la junta. 2.3. La celebración de la junta. 2.4. La ejecución y la documentación de los acuerdos. 2.5. La posible impugnación de los acuerdos de la junta. III. Los administradores. 3.1. Competencias

y formas de organizarse. 3.2. Capacidad, nombramiento, duración del cargo y cese. 3.3. Remuneración. 3.4. Deberes. 3.5. Responsabilidad. Tema 7: Modificación de estatutos. Separación y exclusión de socios……………………………….61 (7.1) I. La modificación de los estatutos sociales. II. El aumento del capital. 2.1. Modalidades de aumento. 2.2. Operación de aumento: acuerdo de la junta y ejecución. III. La reducción del capital. 3.1. Modalidades. 3.2. La protección de los acreedores. (7.2) I. La separación de socios. Causas. II. La exclusión de socios. Causas. III. Normas comunes a la separación y exclusión. Tema 8: Disolución, liquidación y extinción……………………………………………………………………..71 I. La disolución. 1.1. Vías de disolución. 1.2. La posibilidad de reactivar la sociedad disuelta. II. La liquidación. 2.1. Concepto de liquidación. 2.2. Los liquidadores: nombramiento y cese. 2.3. Las operaciones de liquidación. III. La extinción de la sociedad. 3.1. La documentación. 3.2. Activo y pasivo sobrevenido. Tema 9: Modificaciones estructurales………………………………………………………………….…………..79 I. Introducción. II. Transformación. 2.1. Concepto y supuestos de transformación. 2.2. El procedimiento de transformación. 2.3. Efectos de la transformación para los socios. III. Fusión. 3.1. Concepto y clases. 3.2. Procedimiento. 3.3. Efectos de la fusión para los socios. IV. Escisión. 4.1. Clases. 4.2. Procedimiento. V. Cesión global de activo y pasivo. 5.1. Concepto. 5.2. Procedimiento. 5.3. Responsabilidad por las deudas cedidas. VI. Traslado internacional del domicilio social. 6.1. Concepto y clases. 6.2. Procedimiento. Tema 10: Títulos valores de pago: letra de cambio, cheque y pagaré………………………………..85 I. Introducción. II. La letra de cambio. 2.1. Concepto. 2.2. Requisitos formales y cumplimentación de la letra de cambio. 2.3. La circulación de la letra de cambio: el endoso. 2.4. La aceptación. 2.5. El aval. 2.6. El vencimiento y la presentación al pago. 2.7. Las acciones cambiarias por falta de pago. III. El pagaré. IV. El cheque. Tema 11: Contratos mercantiles………………………………………………………………………………….…..95 I. El contrato de compraventa mercantil. 1.1. Mercantilidad de la compraventa. 1.2. Contenido del contrato: obligaciones de las partes. 1.3. La transmisión del riesgo. II. Colaboración entre empresarios: comisión, agencia y contratos de distribución. 2.1. El contrato de comisión. 2.2. El contrato de agencia. 2.3. Los contratos de distribución. III. Contratos de intermediación crediticia (“contratos bancarios”). 3.1. El contrato de depósito bancario. 3.2. El contrato de préstamo bancario. 3.3. El contrato de apertura de crédito. 3.4. El contrato de descuento bancario. 3.5. El contrato de factoring. 3.6. El contrato de leasing o arrendamiento financiero. 4. Las garantías. 4.1. La fianza mercantil. 4.2. Las garantías reales. Tema 12: El concurso de acreedores……………………………………………………………………………….107 I. El concurso de acreedores. II. El inicio del procedimiento: presupuestos y solicitud. 2.1. Los presupuestos del concurso. 2.2. La solicitud del concurso. III. Los efectos de la declaración del concurso. IV. Formación de las masas activa y pasiva. 4.1. La masa activa. 4.2. La masa pasiva y la clasificación de los créditos concursales. V. Las soluciones al concurso: convenio y

liquidación. 5.1. El convenio con los acreedores. 5.2. La liquidación y el orden de pago a los acreedores. VI. La calificación del concurso.

1.- El empresario mercantil

1.-EL EMPRESARIO MERCANTIL -Legal CONCEPTO

TIPOS DE EMPRESARIOS

-Doctrinal

-Individual (persona física) -Colectivo (persona jurídica)

-Capacidad -Incompatibilidades y prohibiciones -Responsabilidad del empresario casado

Contabilidad ordenada y adecuada a la actividad Libro de inventarios y cuentas anuales; Libro diario

DEBER LLEVAR

Libros obligatorios

CONTABILIDAD EMPRESARIO

Sociedades (obligatorios no contables): libro actas; libro registro de acciones nominativas y libro registro de socios

MERCANTIL

Publicidad de la contabilidad MEDIOS DE PUBLICIDAD DEL EMPRESARIO

-Legalización de libros -Secreto contable y excepciones

Medios de publicidad (art.3 CdC) RM

Obligatorio

(persona jurídica)

Voluntario

(persona física)

Contractual RESPONSABILIDAD

ACTUACIÓN POR MEDIO DE COLABORADORES

Extracontractual

Representación mercantil Apoderamientos

General (factor) Singulares (dependientes y mancebos)

1.- El empresario mercantil

I. CONCEPTO DE EMPRESARIO MERCANTIL El empresario mercantil es el sujeto que, en nombre propio, por sí mismo o por medio de representantes, realiza una actividad para el mercado de forma organizada y habitual. La anterior es una definición comúnmente aceptada por la doctrina mercantilista. También el Código de comercio (en adelante, C. de c.) da una definición de empresario mercantil, aunque no es tan completa como la definición doctrinal, por lo que, a continuación, se explica. El art. 1 C. de c. contempla los dos tipos de empresarios mercantiles que existen: las personas físicas (el art. 1.1 les llama “comerciantes”) y las personas jurídicas (a las que el art. 1.2 llama “compañías”). De las primeras dice que deben tener capacidad legal para ejercer el comercio y dedicarse a él habitualmente. Esta definición no es del todo correcta, fundamentalmente, porque no se menciona la responsabilidad que asume el empresario por el ejercicio de su actividad (el empresario actúa en nombre propio y eso supone que asume la responsabilidad derivada del ejercicio de la actividad). En el mercado hay muchos sujetos que se dedican al comercio habitualmente y tienen plena capacidad (son mayores de edad y pueden disponer libremente de sus bienes); y, sin embargo, no son empresarios. Pensemos en el dependiente de un establecimiento de alimentación: se dedica habitualmente al comercio, suele ser mayor de 18 años y normalmente no está incapacitado. Pero este dependiente no es empresario; trabaja para otra persona o “en nombre de” otra persona, que asume los riesgos de la empresa y la responsabilidad que puede surgir del ejercicio de la actividad. Solo esta última persona tendría la condición de empresario. Téngase en cuenta, por lo demás, que la actividad a la que se hace referencia, al hablar de empresario mercantil, es una actividad consistente en la fabricación de bienes, la comercialización de bienes y la prestación de servicios. II. CLASES DE EMPRESARIO MERCANTIL 2.1. Empresario persona física y empresario persona jurídica Como se acaba de ver, el C. de c. menciona dos tipos de empresarios: el empresario persona natural o física (art. 1.1) y el empresario persona jurídica (art. 1.2). La terminología que utiliza el Código no es actual: la norma se refiere al comerciante y a las compañías; hoy hablamos, normalmente, de empresario persona física y de sociedades. Tanto los empresarios personas físicas como los empresarios personas jurídicas tienen las mismas obligaciones y responsabilidad. Las normas especiales que se aplican a los empresarios (p.ej., la obligación de llevar una contabilidad o la publicidad a través del Registro Mercantil) componen el estatuto jurídico del empresario mercantil. En este primer tema se estudiarán los aspectos básicos del estatuto del empresario (epígrafes III, IV, V y VI), comunes a los empresarios personas físicas y a las sociedades. Unos y otros tienen, sin embargo, ciertas especialidades en su régimen jurídico. P.ej., respecto de las personas físicas se estudia el régimen económico que regula su matrimonio, porque si un empresario se casa en régimen de gananciales, afecta a la forma en que responde frente a terceras personas (epígrafe 2.2). También las sociedades tienen sus particularidades, porque son organizaciones en las que las decisiones no se toman por una sola persona, sino por el conjunto de los socios o por los administradores a los que los socios han nombrado; por ello, el Derecho debe regular cómo se organizan los socios, cuáles son sus derechos, sus 12

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obligaciones, etc. Las sociedades mercantiles o empresarios colectivos se estudian en los temas 2 a 9. 2.2. El empresario persona física 2.2.1 Capacidad El art. 1.1 C. de c. exige a los empresarios que tengan capacidad legal para el ejercicio de la actividad. Tienen capacidad legal las personas que son mayores de edad y pueden disponer libremente de sus bienes (art. 4 C. de c.). Sin embargo, el Código admite, en algunos casos, que los menores de edad y los incapacitados judicialmente para disponer de su patrimonio puedan ser empresarios (art. 5 C. de c.). Esto ocurre para los menores cuando continúan con el negocio que tuvieran sus padres o causantes (aquéllos de quienes heredan): el menor de 18 años puede continuar el negocio anterior que ejercieran sus padres, pero no puede iniciar un negocio nuevo. Para los incapacitados ocurre una cosa similar: pueden continuar con la actividad que ejercieran antes de ser incapacitados judicialmente, pero no pueden iniciar un nuevo negocio después de la incapacitación. Aunque la condición de empresario, en estos casos excepcionales del art. 5, la tienen los menores y los incapacitados, es claro que necesitan de alguien que complemente su capacidad (que no es plena), p.ej., para firmar contratos. Ese alguien es el representante legal (progenitor, tutor legal, curador, etc.). Existen incompatibilidades y prohibiciones para ejercer la actividad empresarial (arts. 13 y 14 C. de c.). En ciertos casos, la persona tiene capacidad suficiente para poder ejercer la actividad, pero lo tiene prohibido por una norma. Dentro de las prohibiciones, las hay absolutas y relativas. Las prohibiciones absolutas son las que no permiten ejercer ninguna actividad empresarial (p.ej. miembros del Gobierno, jueces, magistrados y fiscales). Las prohibiciones relativas son las que no permiten ejercer determinadas actividades empresariales, pero sí otras (p.ej., la prohibición que se impone al factor mercantil de competir con el empresario para el que trabaja; o la prohibición que pesa sobre los socios colectivos, de competir con la sociedad a la que pertenecen). 2.2.3. Responsabilidad frente a terceros cuando el empresario está casado en régimen de gananciales El empresario responde con todo su patrimonio de las deudas que contrae con terceras personas (art. 1911 del Código civil; en adelante, c.c.). Cuando el empresario está casado, el régimen económico matrimonial (separación de bienes y sociedad de gananciales son los regímenes más frecuentes) influye en el alcance de su responsabilidad. Imaginemos que el empresario ha contraído una deuda de 5.000 € con un tercero. Cuando no paga voluntariamente, el acreedor puede solicitar el embargo de alguno de sus bienes y, para ello, tiene que saber qué bienes forman parte del patrimonio del deudor. No es lo mismo que el empresario esté casado en separación de bienes (el acreedor no podrá atacar los bienes del cónyuge) o que esté casado en régimen de gananciales (hay unos bienes que son comunes o compartidos entre los cónyuges y de los que el acreedor podría solicitar el embargo). Para explicar el alcance de la responsabilidad en el caso de los gananciales, es útil separar los bienes en cuatro grupos (vid. arts. 1344 y ss. c.c.): 13

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1) Bienes privativos del empresario. En este grupo de bienes están incluidos, básicamente, todos los bienes que el empresario tuviera antes del matrimonio y los que adquiera con posterioridad, a título gratuito (como, p.ej., los bienes que procedan de una herencia o donación) (vid. art. 1346 c.c.). 2) Bienes gananciales procedentes del ejercicio de la actividad mercantil (art. 1347.1 c.c.). 3) Bienes gananciales que no proceden de la actividad mercantil (p.ej., el alquiler que los cónyuges obtienen de arrendar la vivienda que tienen en común) (vid el resto de bienes enumerados en el art. 1347 c.c.). 4) Bienes privativos del cónyuge del empresario. Los bienes incluidos en este grupo son los mismos que los del grupo 1, pero pertenecientes al cónyuge del empresario. -De las deudas generadas en el ejercicio de la actividad empresarial, responde el empresario con todos los bienes de los grupos 1) y 2) (art. 6 C. de c.). El acreedor podrá dirigirse contra cualesquiera de esos bienes para satisfacer su crédito. -Para responder también con los bienes del tercer grupo, es necesario que exista consentimiento del cónyuge del empresario. Este consentimiento puede ser presunto/tácito, esto es, se deduce de determinadas circunstancias o hechos, recogidos en los arts. 7 y 8 C. de c.: p. ej., el cónyuge conoce que el empresario ejerce una determinada actividad y no se opone (art. 7 C. de c.); o el empresario desempeña la actividad antes del matrimonio y lo continúa haciendo sin oposición del otro cónyuge (art. 8 C. de c.). Cuando tales hechos ocurren y el cónyuge no quiere que los bienes del grupo 3 queden afectos por las deudas del empresario, el cónyuge del empresario puede oponerse expresamente, haciéndolo constar en el Registro Mercantil (art. 11 C. de c.) -Para responder también con los bienes del grupo 4, es necesario que el cónyuge consienta de forma expresa en el Registro Mercantil (arts. 9 y 11 C. de c.) Una vez dado el consentimiento expreso, es posible revocarlo, haciendo constar la revocación en el Registro Mercantil (art. 11 C. de c.). III. LA CONTABILIDAD DEL EMPRESARIO La contabilidad es una obligación fundamental que tiene todo empresario. La contabilidad ayuda a los empresarios a tomar decisiones correctas sobre la gestión de su empresa, ya que le permite conocer con exactitud su situación económica. La contabilidad cumple, así, una función interna o técnica de ayuda al empresario. Pero también tiene otra función externa, que favorece a los acreedores y personas que, en general, se relacionan con el empresario. Respecto de los acreedores, el conocimiento de la contabilidad les da garantías sobre la posibilidad de respuesta del empresario y, en ocasiones, es muy útil para exigir determinado tipo de responsabilidad. Al Estado, p.ej., también le importa dicho conocimiento por razones fiscales o de otro tipo (recaudación de impuestos, otorgamiento de subvenciones, etc.). Para que la contabilidad cumpla con los fines anteriores, es necesario que se lleve de una forma determinada, no de cualquier manera elegida por el empresario. El C. de c. exige requisitos específicos para la llevanza de la contabilidad. En primer lugar, el art. 25 C. de c. impone que la contabilidad sea ordenada (las anotaciones contables se hacen por orden de fechas) y adecuada a la actividad de la empresa (se considera 14

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tanto el tamaño de la empresa como el tipo de actividad —la contabilidad de actividades como la banca o los seguros, p.ej., es más detallada y compleja que la de otras actividades—). En segundo lugar, el empresario debe llevar, obligatoriamente, dos libros: un Libro Inventario y de Cuentas Anuales y otro Libro Diario. El Libro Inventario y de Cuentas Anuales se inicia con el inventario inicial de la empresa; trimestralmente se transcriben los balances de comprobación; y, al cierre de cada ejercicio económico, se transcribe el inventario de cierre y las cuentas anuales (art. 28 C. de c.). En el Libro Diario se transcriben todas las operaciones que “diariamente” se realizan en la empresa, aunque el Código permite que las operaciones se anoten, de forma conjunta, una vez al trimestre (art. 28.2 C. de c.). Estos libros deben ser llevados al Registro Mercantil para su legalización (los libros son sellados en el RM para que su manipulación no sea posible). En tercer lugar, el empresario tiene la obligación de conservar los libros contables, durante un plazo de seis años, que comienza a contar desde que se realiza el último asiento contable. El empresario también conservará durante ese plazo toda la documentación relativa a su contabilidad, como las facturas, la correspondencia, etc. Si el empresario fallece, este deber de conservación debe cumplirse por sus herederos. Si se trata de un empresario-persona jurídica, los que fueron liquidadores de la sociedad conservarán los libros después de que la sociedad se extinga. La contabilidad de los empresarios es secreta, porque al empresario le interesa que los terceros no tengan acceso a la situación exacta de su negocio. Pero este secreto no es absoluto y se dan situaciones que justifican que los terceros tengan acceso a un conocimiento, total o parcial, de dicha contabilidad. Por ejemplo, se puede acceder a los datos contables que el propio empresario haya depositado en el RM porque es un registro público (esto ocurre con las cuentas anuales que las sociedades depositan todos los años); pero también es posible que determinadas personas, en el ámbito de un procedimiento judicial, pidan conocer algunos aspectos de la contabilidad del empresario. Además, a la Administración Pública no le afecta el secreto de la contabilidad, ya sea por motivos fiscales o de otro tipo. IV. LOS MEDIOS DE PUBLICIDAD DEL EMPRESARIO: EL REGISTRO MERCANTIL La publicidad es una herramienta muy importante para el empresario, ya que de este modo da a conocer a los demás la actividad que realiza. El empresario se vale de la publicidad a través de medios informales (anuncios, rótulos, mailing, etc.) o a través del Registro Mercantil. El Registro Mercantil es un registro público que tiene por objeto la publicidad de los empresarios y de determinados hechos relativos a los empresarios. El RM juega un importante papel en la publicidad de los empresarios y en la protección de los terceros que se relacionan con ellos. Esto es así, sobre todo, por el llamado principio de oponibilidad: el Derecho considera que las personas conocen todos los datos inscritos y publicados en el RM; aunque realmente no los conozcan, la inscripción y publicidad ofrece la posibilidad de conocerlos, así que el Derecho otorga efectos a dicha cognoscibilidad (posibilidad de conocer). En otras palabras, la Ley presume que el tercero desconoce lo que no está inscrito y conoce lo que está inscrito. El principio de oponibilidad se establece en el art. 21.1 C. de c.: los actos sujetos a inscripción en el RM son oponibles a terceros de buena fe desde que se publican en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORM). Solo desde dicho momento se entiende que el tercero conoce los actos de obligada inscripción. 15

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El Derecho regula también qué personas y qué actos se inscriben. En relación a las personas, se inscriben los empresarios, tanto las personas físicas (para estos, la inscripción es facultativa o no obligatoria, vid. art. 19.1 C. de c.), como las sociedades mercantiles (la inscripción sí es obligatoria, art. 19.2 C. de c.), y otros sujetos que no tienen, propiamente, la condición de empresarios (vid. art. 16 C. de c.). En relación a los actos inscribibles, depende en gran parte del tipo de sujeto. Si es el empresario individual el que se inscribe, se inscribirán también los hechos que afecten a su capacidad, a su régimen económico matrimonial, el otorgamiento de poderes generales, los límites o la revocación de dichos poderes, etc. Si se trata de sociedades, se inscribirán la escritura de constitución, los estatutos, el nombramiento de los administradores, etc. Por lo que respecta a la estructura del sistema registral español, es importante saber que existe un RM en cada capital de provincia, y que todos ellos dependen de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Ministerio de Justicia). En cada Registro, se inscriben los datos relativos a los empresarios que tienen su actividad domiciliada en dicha provincia. Los Registros realizan, además, otras funciones, como la legalización de libros contables, el nombramiento de expertos independientes, el depósito de las cuentas anuales de las sociedades, etc. Junto a estos, hay un Registro Mercantil Central, que se encarga de llevar el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), donde se publican los datos esenciales inscritos en todos los Registros territoriales. También se encarga este Registro de llevar la Sección de Denominaciones de las sociedades y entidades inscritas. V. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO 5.1. La responsabilidad patrimonial universal Las personas deben cumplir con sus obligaciones jurídicas (pagar impuestos, entregar la mercancía a la que se comprometieron en el contrato, indemnizar a otra persona por los daños que le han causado, etc.), que son exigibles por los acreedores (Hacienda Pública, la otra parte contratante, el perjudicado, etc.). La persona obligada (deudor) responde con todo su patrimonio del cumplimiento de dichas obligaciones, lo que significa que el acreedor podrá dirigirse contra sus bienes hasta que entienda satisfecho su crédito. La responsabilidad patrimonial por el cumplimiento de las obligaciones se regula en el art. 1911 c.c. y recibe el nombre de responsabilidad patrimonial universal: «Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros» (presentes: los que tenga en el momento en que se genera la obligación y, futuros, los que adquiera hasta que la obligación se extinga del todo). Pues bien, el empresario, en su condición de sujeto sometido al Derecho, también está sujeto al principio de responsabilidad patrimonial universal. No importa que sea un empresario individual o social; las personas jurídicas también responden con todo su patrimonio (en las sociedades anónimas o limitadas, son los socios los que no responden de las obligaciones de la sociedad; pero la sociedad sí responde ante sus acreedores con todos sus bienes presentes y futuros). En el año 2013 (Ley 14/2013) se introdujo en el Derecho español la figura del “emprendedor persona física de responsabilidad limitada”. Esta figura busca limitar la responsabilidad del art. 1911 c.c., excluyendo la vivienda habitual del conjunto de bienes con los que se responde ante los acreedores. La limitación de la responsabilidad tiene ciertos requisitos (p.ej., el valor de la 16

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vivienda no puede superar los 300.000 euros) y está condicionada a que: el sujeto se inscriba en el RM y que identifique el activo no sujeto (la vivienda), que formule las cuentas anuales correspondientes a su actividad y que las deposite en el RM. 5.2. La responsabilidad contractual y extracontractual del empresario Las obligaciones del empresario pueden nacer, como se ha visto en el epígrafe anterior, de un contrato (no entrega la mercancía) o de una relación extracontractual (produce daños a sujetos a los que no está unido por una relación contractual). Cuando responde de las primeras, hablamos de responsabilidad contractual; cuando responde de las segundas, es una responsabilidad extracontractual. —Cuando el empresario incumple sus obligaciones contractuales (no entrega la mercancía, la entrega con retraso, entrega una mercancía distinta o en mal estado) y el incumplimiento le es imputable (es decir, no ha habido una causa o fuerza mayor que le haya imposibilitado el cumplimiento) está obligado a indemnizar a la otra parte del contrato (art. 1101 c.c.). El empresario responde también por la actividad de sus apoderados si son estos quienes han ocasionado el incumplimiento. —El empresario también responde, aunque no exista una relación contractual con el tercero. Para que la responsabilidad extracontractual surja, se han de dar tres presupuestos o requisitos: a) que se produzca una actuación del empresario dolosa o culposa/negligente; b) que el tercero sufra un daño; c) que exista una relación de causa-efecto entre la acción del empresario y el daño del tercero. Esta responsabilidad también se regula en el código civil, porque se aplica a cualquier sujeto y no es exclusiva del empresario (art. 1902 c.c.: «El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado»). Ej: el empresario responderá de los daños que ha causado a los agricultores con los vertidos tóxicos de su empresa, porque, de haber aplicado las medidas de seguridad adecuadas, los vertidos no se hubieran producido. También en estos casos de responsabilidad extracontractual, responde el empresario de los daños que causen sus empleados en el ejercicio de sus funciones dentro de la empresa. A veces, determinadas leyes o los jueces obligan a responder al empresario, aunque su actuación no haya sido negligente. Se habla, al respecto, de responsabilidad objetiva o sin culpa, y se exige, normalmente, cuando el empresario realiza determinadas actividades que implican un peligro para las personas o las cosas. VI. LA ACTUACIÓN DEL EMPRESARIO POR MEDIO DE SUS COLABORADORES DEPENDIENTES 6.1. La representación mercantil La representación cumple una función muy importante para el empresario, ya que la mayoría de las relaciones jurídicas que mantiene con terceros no las realiza el empresario personalmente, sino que utiliza a representantes para que la realicen en su nombre y por cuenta de él. Es una función muy útil cuando el empresario no está diaria o habitualmente en la empresa, cuando existen varios locales de negocio, sucursales, etc. Dentro de la empresa encontramos, normalmente, sujetos que no tiene relación con los terceros y sujetos que, por el contrario, sí entablan una relación contractual con los terceros en nombre y por cuenta del empresario. Estos últimos representan al empresario en el ejercicio de su actividad, sin necesidad de que el empresario les otorgue expresamente un 17

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poder de representación. El C. de c. se ocupa de ellos (arts. 281 a 302), distinguiendo entre los colaboradores que tienen un poder general de representación (factores mercantiles: arts. 282 a 292) y aquellos que tienen un poder singular de representación (dependientes y mancebos: arts. 293 a 302). 6.2. El apoderado general o factor mercantil El factor, también denominado gerente o director general, tiene un poder general de representación, que le faculta para dirigir la empresa o establecimiento y contratar sobre cualquier cosa concerniente a dicha empresa o establecimiento (realiza actos que forman parte de la actividad empresarial, “del giro o tráfico de la empresa”). El poder de representación puede ser expreso o tácito. Si el empresario está inscrito en el RM, el poder general de representación debe inscribirse. El poder del factor, aunque es general, puede limitarse por el empresario (el empresario puede prohibir la representación para ciertos actos, por su especial riesgo, cuantía, etc.). Los límites al poder de representación son oponibles frente a terceros solo si están inscritos en el RM. Si el poder de representación del factor no está inscrito en el RM, el factor se denomina “factor notorio” y la ley establece cuál es su ámbito exacto de actuación frente a terceros, es decir, qué actos realizados por el factor obligarían al empresario frente a los terceros (lea detenidamente el art. 286 C. de c.). El factor, cuando actúa por cuenta del empresario, lo hace velando por el interés de éste, que deberá poner por encima de cualquier otro interés. El factor tiene un deber de lealtad con el empresario, del que se derivan algunas prohibiciones, como, p.ej., la de hacer competencia al empresario; y la prohibición de “autocontratar” (el factor no puede comprar lo que el empresario le ha encargado vender, porque pondría su propio interés de comprador por encima del interés de vendedor del empresario). Tales prohibiciones pueden ser objeto de dispensa por el empresario (p.ej., el empresario podrá autorizar que el factor realice alguna actividad para otro empresario competidor si considera que dicha actividad no le producirá ningún perjuicio). El poder de representación puede tener una duración indeterminada o ser temporal. Si es temporal, se extinguirá cuando haya pasado el tiempo establecido. Pero con independencia de su duración, los poderes pueden ser revocados en cualquier momento. La revocación puede ser oral o escrita, pero para que surta efectos, debe ser conocida por el factor. Frente a terceros, la revocación solo será oponible si está inscrita en el RM. Por otra parte, los poderes del factor no se extinguen por la muerte del empresario; los herederos de éste revocarán, en su caso, los poderes del factor. Casos prácticos: 1.1. En mayo de 2018, Gonzalo heredó de su padre una fábrica textil que estaba dirigida por Julián, persona de confianza de su padre. Su padre no estaba inscrito en el RM y ahora Gonzalo ha considerado que tampoco su inscripción es necesaria. Aunque Gonzalo cumple 18 años en diciembre de 2018, ha decidido encargarse personalmente de la dirección de la fábrica. También planea casarse en enero del 2019 con Silvia y lo hará en régimen de gananciales. Los futuros cónyuges vivirán en un piso que Silvia heredó. 18

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1. ¿A partir de qué momento se entiende que Gonzalo es empresario? 2. Julián contrajo, en nombre del padre de Gonzalo, una deuda con el Banco para renovar la maquinaria textil. El Banco le reclama a Gonzalo el pago de dicha deuda ¿Está obligado a pagarla? 3. También le reclaman a Gonzalo el alquiler de una villa de lujo que en verano de 2017 contrató Julián por orden del padre de Gonzalo. ¿Está Gonzalo obligado al pago? 4. Por distintas causas, el Banco reclama a Gonzalo una cantidad muy elevada. Si Gonzalo no tuviera bienes suficientes ¿podría el Banco embargar el piso en el que vive con su mujer? 5. ¿Puede dedicarse Julián, por su cuenta, a la fabricación de telas de tapicería? 1.2. En 2016, Alejandra Cholvi, de 17 años, hereda la empresa de su padre. Dos años después (enero 2018) se casa en régimen de gananciales con Antonio Pozo, quien comienza a ejercer las funciones de gerente. En junio de 2018, el Sr. Pozo comunica a su mujer que el negocio no marcha bien y que hay unas deudas por compra de maquinaria que, con vencimiento próximo, ascienden a 170.000 €. Antonio tenía una nave industrial cuando se casó y con el alquiler que obtiene por la misma se ha comprado un yate. Si los acreedores de la empresa no logran cobrar los 170.000 € de forma voluntaria ¿qué bienes podrían embargar? Pasos: 1º Identifique los bienes; 2º Califique los bienes; 3º. Identifique el tipo de consentimiento del cónyuge (considere que la empresaria no está inscrita en el RM). 1.3. Partiendo del caso anterior (Alejandra, empresaria; y Antonio, gerente), resuelva el siguiente cuestionario (solo una respuesta puede ser válida). Tenga en cuenta los siguientes datos: a ella le gusta hacer montañismo y no pasa nunca por la empresa. A él le gusta trabajar en la empresa de ella y tiene el cargo de Director General. Han cambiado su régimen matrimonial al de separación de bienes. 1. ¿Quién responde de las deudas que se asumen frente a los proveedores? a) Ella, con su patrimonio. b) Él, con su patrimonio. c) Los dos con sus respectivos patrimonios, ella por ser empresaria y él por estar al frente de la empresa. 2. ¿Quién cree que mantiene, habitualmente, tratos con los suministradores, transportistas, clientes, etc.? a) Ella, porque es la empresaria. b) Él, porque es quien está al frente de la empresa. c) No está permitido que los dos mantengan relaciones de negocios, cada uno por su cuenta. 3. ¿Quién firma los contratos que se celebran con los proveedores, bancos, trabajadores, etc.? a) Ella necesariamente, porque es la empresaria. b) Él, porque está al frente del negocio. c) F50irma él, pero en nombre de ella. 4. Ella no se fía ciegamente de él y le prohíbe contratar operaciones de más de 20.000 € sin consultarle antes. a) Ella no puede limitar los poderes generales de su marido. b) Sí puede limitar los poderes generales de su marido.

c) Solo puede limitar los poderes generales de su marido si lo hace constar en el Registro mercantil. 19

1.- El empresario mercantil

5. Ella no sabe si tiene que estar inscrita en el Registro Mercantil. a) Tiene obligación de inscribirse. b) Solo tendría obligación de inscribirse si hubiera creado una sociedad mercantil. c) Tendrá que inscribirse si quiere hacer constar determinados aspectos de su actividad (régimen matrimonial, nombramiento de factor, limitación de poderes del factor, etc.). 6. Ella decide no inscribirse en el Registro Mercantil y él, que se encapricha de un yate, coge dinero de la empresa y firma el contrato en nombre de ella. El vendedor del yate le reclama a la empresaria el pago de 40.000 €. a) Ella no está obligada a pagar porque el yate no sirve para la empresa. b) Ella no está obligada a pagar porque le había prohibido a su marido hacer operaciones de más de 20.000 €. c) Ella está obligada a pagar porque la prohibición anterior no está reflejada en el Registro Mercantil 7. Él es “fichado” por una empresa que se dedica a la misma actividad. Como condición para ser contratado, exige que le dejen continuar con el negocio de su mujer. a) No puede ser apoderado general de dos empresarios competidores b) Puede dedicarse a otra actividad competidora si ella le da permiso c) Ella siempre podría reclamarle una indemnización por los daños que le cause el hecho de trabajar para otro empresario 8. Ella muere y el hijo que tienen en común, que ya es mayor de edad, quiere ponerse al frente de la empresa a) Debe destituir al padre de su cargo de Director General b) No hace falta destituirlo expresamente, porque al morir ella, los poderes generales que le había dado, quedan extinguidos. c) Pueden estar ambos al frente de la empresa, el hijo como empresario “activo” y el padre como Director General.