EFECTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS PATENTES FARMACÉUTICAS: UN ANÁLISIS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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EFECTOS DE LA PROTECCIÓN DE LAS PATENTES FARMACÉUTICAS: UN ANÁLISIS DE PROPIEDAD INTELECTUAL
MARTA GIMÉNEZ PEREIRA
Ciudad de México, 2017
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© Marta Giménez Pereira
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A la Universidad. A mis tutores. A mis padres. A Mirtha Lorena
Índice PRÓLOGO........................................................................................ 13 INTRODUCCIÓN............................................................................ 19
Capítulo 1
MARCO TEÓRICO.......................................................................... 27 1.1. Conceptos y definiciones............................................................. 27 1.2. Origen y evolución histórica....................................................... 30 1.3. Naturaleza jurídica..................................................................... 37 1.3.1. Teorías expuestas a lo largo de la historia sobre la naturaleza jurídica de las patentes............................................. 37 1.4. Fundamento de la importancia de la protección del régimen de las patentes................................................................................. 39 1.4.1. Fundamento de la protección actual de las medicinas...... 43 1.5. Finalidad de las patentes............................................................. 46 1.6. La problemática del actual régimen jurídico de las patentes en el ámbito farmacéutico................................................................... 48 1.7. Requisitos de patentabilidad. Tipos............................................ 49 1.7.1. Sub-clasificación. Requisitos objetivos de patentabilidad. 50 1.7.2. Excepciones a la patentabilidad....................................... 55 1.8. El caso de la medicina tradicional. Breve referencia.................... 57
Capítulo 2
CONTEXTO INTERNACIONAL. ARMONIZACIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL..................................... 61 2.1. Acuerdos de la Ronda Uruguay.................................................. 61 2.2. Necesaria adecuación a la realidad nacional por los países signatarios de los ADPIC.................................................................... 66 2.3. Posibilidad de aplicación de los ADPIC en los países en vías de desarrollo. Consideración de distintos grados de desarrollo que los diferencian entre sí................................................................ 67 2.4. Sistema de patentes (SP). Conflicto de la relación protección del agente inventor vs difusión social de las aportaciones tecnológicas novedosas (invenciones) y diseminación del conocimiento.... 69 2.4.1. La experiencia de dos países industrializados: Estados Unidos y Japón................................................................ 70 2.4.2. La experiencia de EEUU y Japón después de la Segunda Guerra Mundial. Diferencias entre ambos sistemas: protección vs difusión........................................................... 71
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2.4.3. La innovación como instrumento para fomentar la competitividad....................................................................... 72 2.5. Patentes farmacéuticas, países en vías de desarrollo y los ADPIC, ¿arroja resultados inequitativos esta relación?............................ 81 2.5.1. Enfermedades y otros mecanismos de acceso a la salud. Análisis del costo............................................................. 83 2.5.2. Normativa internacional. El Acuerdo ADPIC y los países en desarrollo................................................................... 89 2.6. El nuevo régimen de patentes de invención en Argentina............ 97
Capítulo 3
EL ASPECTO ECONÓMICO DE LAS PATENTES EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL........................................................................... 101 3.1. El negocio que hicieron los países en desarrollo.......................... 101 3.2. Fundamentación de la patente en su aspecto económico............. 103 3.3. Beneficios sociales del régimen de patentes................................. 110 3.4. Aspectos de la economía internacional....................................... 111 3.4.1. Análisis económico de las patentes desde el marco del Convenio de París y el Acuerdo ADPIC como consecuencia de aquél..................................................................... 113 3.4.2. Comparación de las economías de América Latina y Asia Oriental........................................................................... 118
Capítulo 4
MÉXICO Y OTROS PAÍSES. PROBLEMAS ACTUALES DE LAS PATENTES DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA SALUD PÚBLICA. 125 4.1. Consideraciones sobre la preocupación por la salud de la población de los países en vías de desarrollo a partir de la entrada en vigencia de los ADPIC................................................................ 125 4.2. Tratados de libre comercio en una nueva apertura de política comercial. Adpic Plus y los Acuerdos bilaterales en el mundo..... 127 4.3. La industria farmacéutica mexicana y su posición en el mercado 156 4.4. El mecanismo de vinculación entre el registro sanitario y las patentes. Un mecanismo indirecto y una nueva forma de protección a la propiedad inventiva de los laboratorios............................... 158 4.5. La vinculación en Estados Unidos y la Ley de 1984 de Competencia en el Precio de los Medicamentos y Restauración de los Plazos de Patente de Estados Unidos (Ley Hatch-Waxman)........ 159 4.5.1. Situación antes de las Reformas Hatch-Waxman............. 160 4.5.2. La enmienda Hatch-Waxman.......................................... 161 4.6. Protección a la información no divulgada. La “veda” en el acceso a la información o plazo de exclusividad en las investigaciones clínicas y datos de registro de medicinas patentadas................... 166
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4.7. Protección legal de los medicamentos protegidos por patente y el caso de la piratería. Jurisprudencia en la acción por imitación desleal......................................................................................... 169 4.8. Nueva modalidad de patentes según su nuevo uso o aplicación. Patentes de uso o aplicación....................................................... 173 4.8.1. Clasificación de las patentes de segundo uso................... 174 4.8.2. El segundo uso en el derecho comparado........................ 175 4.9. Mecanismos legales actuales de control de precios...................... 177 4.9.1. Importaciones paralelas como manifestación del Agotamiento del Derecho. El artículo 22 de la Ley de la Propiedad Industrial mexicana.................................................. 177 4.9.2. Licencias obligatorias...................................................... 182 4.9.3. Fijación de precios e innovación...................................... 190
CONCLUSIONES............................................................................. 201
Prólogo La Dra. Marta Giménez Pereira es una investigadora que desde hace más de una década se viene especializando en el derecho de la propiedad intelectual y la industria farmacéutica y precisamente este libro es el fruto de su trabajo arduo y minucioso de investigación. En el texto de la Dra. Giménez se hace una meticulosa y documentada descripción del significado de la propiedad intelectual y de los parámetros de su protección; su trabajo indagatorio y su experiencia la hacen incursionar en temas de gran relevancia para la materia. En efecto, muchos son los temas que se pueden comentar en este prólogo, pero antes tomar alguno que me interesa, quiero hacer una recapitulación. Como sabemos la adopción de los Acuerdos de Derechos de Propiedad Intelectual Relativos al Comercio (ADPIC) en el año de 1994 junto con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), son el punto de partida para la protección, vía las patentes, de los procesos y productos farmacéuticos, áreas que estaban ajenas o tenían un débil sistema de protección por la propiedad industrial en los países en vías de desarrollo por considerarse estratégicas o de gran importancia para la salud de la población. Los nuevos parámetros, en principio protegen esas invenciones y extienden el estándar de protección en tiempo (hasta 20 años), en objeto (fundamentalmente toda la industria de la biotecnología); limitan las licencias obligatorias, además condicionan el ingreso de la inversión extranjera a la aceptación de dichos parámetros. Los estudios sobre el tema han dado cuenta que este cambio cardinal en la tendencia internacional se debió al intenso cabildeo de las grandes empresas trasnacionales, productoras de farmacéuticos. La argumentación que se esgrime es que la inversión en esta área es cuantiosísima y que es necesario y justo recuperarla, si no, no hay incentivos para mantener las investigaciones. Además, se decía en los orígenes, que la mayor protección de las invenciones farmacéuticas traería como consecuencia una mayor transferencia de tecnología para los países que las adoptaran. A más de dos décadas de la entrada en vigor de los mencionados parámetros, nos encontramos con un panorama singular. En princi-
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Manuel Becerra Ramírez
pio, la aplicación de los nuevos estándares a la industria farmacéutica no tardó en ponerse en cuestionamiento por la incapacidad del Estado (muy debilitado por las políticas neoliberales) para hacer frente a las crisis epidémicas y en el año 2003 el Consejo de la ADPIC aprueba la “Declaración de Doha Relativa al Acuerdo sobre los ADPIC y la Salud Pública”, que sin dar un giro espectacular a la protección patentaria, sí pone el acento en las flexibilidades en la materia de salud contenidas en los estándares de protección. Sin embargo, no se ha resuelto el problema de acceso a la salud, es decir a los medicamentos. En efecto, con los nuevos estándares de protección los precios de las medicinas de patente han aumentado impresionantemente, haciéndose inalcanzables en algunos casos para la población de los países en vías de desarrollo. Después se ha notado que en los países receptores de tecnología, como es el caso de México, no ha aumentado el número de patentes farmacéuticas de nacionales, al contrario ha bajado, es decir la capacidad inventiva de nuestros países no sólo no ha crecido, sino que ha disminuido, lo mismo que sus niveles de adopción y desarrollo de nuevas tecnologías. Sobre estos aspectos, es necesario hacer algunas puntualizaciones. La situación que guarda la industria farmacéutica internacional es singular, pues de las 10 poderosas empresas trasnacionales farmacéuticas que existen después de la adopción de ADPIC, ninguna es de los países en vías de desarrollo. En efecto, las 10 empresas farmacéuticas enumeradas en orden de importancia económica son 1. Pfizer (USA); 2. GlaxoSmithKline (UK); 3. Novartis (SWI); 4. Sanofi Aventis (FRA); 5. AstraZeneca (UK); 6. Johnson & Jonhson (USA); 7. Roche (SWI); 8. Merck (USA); 9. Abott (USA) y 10. Eli Lilly (USA)1; como se ve, brillan por su ausencia las empresas de origen latinoamericano, por decir algo. Es decir, se ha creado un monopolio de grandes empresas que tienen un gran poder económico mundial. Ahora bien, si se ven las cifras de ganancias que logran esas empresas que actúan mundialmente se
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Tomado de Guzmán, Alenka, “Los desafíos productivos y comerciales de la industria farmacéutica global. Innovación y acceso a los medicamentos en los países del norte y del sur, en Oropeza, Arturo y Guizar Victor Manuel, coordinadores, Los retos de la industria farmacéutica en el siglo XXI, Cofepris-UNAM, México, 2012, página 42.
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verá que es poco (en relación con sus ganancias) lo que aportan a la investigación y desarrollo y hay que subrayar que esa investigación la realizan en los conglomerados que se encuentran en sus países de origen2. Eso independientemente de los enormes gastos que realizan las empresas en publicidad para posicionarse en los mercados, lo cual indudablemente repercute en los precios de los fármacos. No obstante sus enormes ganancias, las empresas monopólicas están exigiendo más y más protección de sus invenciones. Eso lo podemos constatar con las nuevas exigencias que traen los tratados que la doctrina ha denominado como ADPIC-Plus, que se traduce en una extensión del plazo de vigencia, doble patentamiento, como en lo que se denomina como “patentes de segundo uso” o bien ligar la protección patentaria con los requisitos administrativos de comercialización al público, que significa un barrera adicional para los productores locales de medicinas. Tal parece que la protección se reduce a un asunto económico: ¿es justo que los grandes monopolios farmacéuticos exijan mayor protección para recuperar su inversión?, o ¿las ganancias de las grandes empresas trasnacionales, aprovechando el monopolio de explotación de la propiedad intelectual, cada vez crecientes, son más que suficientes? Sobre esto, indudablemente se puede escribir mucho, pero aquí yo pongo el acento en algo que al parecer se olvida: ¿dónde está el consumidor de medicinas, el simple ciudadano que requiere medicinas? El actual esquema parece que pierde de vista al consumidor. A estas preguntas se puede contestar simplemente con cierta frialdad: ¿y esto que tiene qué ver con las empresas que invierten fortunas en la investigación para lograr nuevos medicamentos en “beneficio de la humanidad”?, “las empresas no son hermanas de la caridad, arriesgan su inversión para obtener ganancias”. Eso nos llevaría a un silogismo cínico: si las empresas invierten fortunas para investigar deben de recuperar su inversión y ganar, y si con eso los enfermos de los países en vías de desarrollo no tienen dinero para acceder a los
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Véase BRM, “La protección de la propiedad industrial para los productos farmoquímicos. ¿Un sistema ad hoc en favor de las empresas trasnacionales?, BRM, coordinador, Textos de la nueva cultura de la propiedad intelectual, UNAM, México, 2009, página 68-70.
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medicamentos, que se mueran o que no se enfermen. Evidentemente está mal construido el razonamiento, algo está perdido. Las empresas trasnacionales trabajan para la salud, pero esta no puede ser un negocio, como puede ser la construcción de autos; por otra parte, el Estado tiene como fin fundamental garantizar el derecho humano a la salud, como puede ser la educación y la seguridad, si no pierde su razón de ser. Al insertar la propiedad intelectual al comercio, se deja de lado o se pierden de vista los derechos humanos. Algunos defensores de la propiedad intelectual sin límites alegan que el derecho a la creación y la invención es en sí un derecho humano3; sí, pero también el derecho a la salud es un derecho humano, por lo cual hay que hacer una ponderación de ambos derechos. En efecto, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 que entró en vigor el 3 de enero de 1976, establece en su artículo 12: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental…4 Desde mi perspectiva este es un derecho que prima respecto de la consideración de que la explotación de las invenciones farmacéuticas es más valiosa. En suma, el binomio propiedad intelectual-industria farmacéutica en los últimos años es objeto de análisis por los expertos en propiedad intelectual, derecho a la salud y derechos humanos. Justamente, es a partir de que en la década de los años 90 cuando, como vimos, a nivel internacional se adoptan los nuevos estándares de propiedad intelectual que incluyen una indudable protección a las patentes farmacéuticas y el tema se coloca en el centro de atención de los expertos en propiedad intelectual y de las políticas públicas en materia
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Por su parte la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, establece: Artículo 27 1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. Véase el trabajo de Hestermeyer, Holger, Human Rights and the WTO, The case of patents and access to medicine, Oxford University Press, UK, 2007.
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de salud. Precisamente por tocar aspectos de la salud, que es una cuestión de gran importancia social, el asunto se vuelve polémico, pues el aumento de precios de los medicamentos con patente vigente lo hace inaccesible para un amplio sector de la población y es aquí en donde las normas de la propiedad intelectual se colocan vis-à-vis a los derechos humanos. Ahora bien, volviendo sobre el trabajo de la Dra. Giménez, como toda investigación que se digne de tal, no puede estar exenta de polémica. En efecto, la autora con su detallada e interesante investigación, plasmada en este libro, hace aportes importantes al tema de la propiedad intelectual y patentes farmacéuticas, pero en aras de contribuir en algo a este texto que prologamos me permito detenerme en un aspecto que es controvertible en la materia. La autora del libro, como parte de una de sus tesis afirma: “Por lo tanto, no se puede culpar en su totalidad a la protección conferida al trabajo inventivo de los laboratorios farmacéuticos de los problemas de salud que sufre una población y que muchas veces ya eran pre-existentes a los ADPIC, más todavía considerando que la normativa local en materia de patentes casi siempre contempla un régimen de licencias…”
Al expresar la Dra. Giménez Pereira que “no se puede culpar en su totalidad...” hace un matiz, dejando la posibilidad de que parte de esa culpa se deba a las empresas transnacionales. Es precisamente en ese matiz que pretendo abundar en este prólogo, en especial en lo que se refiere a México. Estoy de acuerdo en que en muchos casos los Estados no han hecho su tarea de garantizar el derecho a la salud y en algunas ocasiones por corrupción han cedido soberanía económica, que es una de las reglas del juego en materia del derecho de la propiedad intelectual, pues la territorialidad de estos derechos es un principio básico que tiene que ver con las políticas económicas que cada uno de los Estados adopta. Es cierto que el desarrollo tecnológico requiere de políticas estatales de desarrollo, que muchas veces los gobiernos no realizan por miopía, corrupción o por presiones externas. Aquí hay que tomar en cuenta que los estándares no se han adoptado en forma voluntaria o sean producto de una negociación. Tenemos, por ejemplo, el caso de México: cuando se adoptan en la negociación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte es porque ya había mecanismos de presión
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por parte de Estados Unidos con su Special 301 Intellectual Property Provisions, de la Omnibus Trade and Competitivess Act de 1988, y porque los nuevos estándares están condicionados a que pueda fluir la inversión extranjera; no olvidemos que los países desarrollados, que son los más interesados en los nuevos parámetros (ningún país en vías de desarrollo fue el promotor de incluir la propiedad intelectual en las negociaciones del comercio exterior), alegan que una mayor protección de la propiedad intelectual lleva a un mayor desarrollo de los Estados que adoptan tales parámetros, que son a su vez un requisito sine qua non para el flujo de inversión extranjera. Bienvenida esta publicación que difunde el conocimiento sobre el tema interesante de la propiedad intelectual y los farmacéuticos y anima el debate sobre el nivel de protección en países como cualquiera que se tome, de América Latina, porque del debate y la crítica se llega a nuevo conocimiento. Aparte, se ponen los puntos sobre las labores que deben de realizar los Estados en vías de desarrollo para hacer un equilibrio entre la protección de las invenciones farmacéuticas y las ganancias de las empresas, por un lado y por la otra, los derechos humanos como el derecho a la salud de su población. Manuel Becerra Ramírez Ciudad de México, a 1 de febrero de 2017.
Introducción En el ámbito de protección de los derechos de propiedad intelectual se han producido profundos cambios en la normativa internacional, con miras a otorgar mayores derechos a los creadores que buscan proteger sus invenciones a través de una patente. Producto de la intención de esta protección fueron la mayoría de los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC), que surgieron como resultado de las negociaciones de la Ronda Uruguay celebradas en ese país entre 1986 y 1994 y que se firmaron en la Conferencia Ministerial de Marrakech en abril de 1994. Existen aproximadamente sesenta Acuerdos y Decisiones y Declaraciones Ministeriales de la Ronda Uruguay y se han generado diversos textos jurídicos adicionales, así como protocolos de adhesión. El Acta Final, firmada en Marrakech en 1994, es como una nota introductoria a continuación de la cual figuran todos los demás instrumentos. Seguidamente está el Acuerdo por el que se establece la OMC (o Acuerdo sobre la OMC o Acuerdo de Marrakech), que constituye una especie de acuerdo marco. Entre los Anexos que incluye se encuentra uno que específicamente aborda lo relativo a la propiedad intelectual, el Anexo 1C. Este anexo contiene el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC). El análisis de este Acuerdo y de los problemas y desafíos que presenta en su incorporación a los distintos contextos nacionales es el tema central que abordaré en esta obra, la cual se propone analizar la situación particular de la industria farmacéutica y la salud pública a partir de la entrada en vigor de este instrumento, con énfasis en su impacto en los países en vías de desarrollo. Antes de la entrada en vigencia de los ADPIC, las industrias del ámbito farmacéutico se limitaban a patentar sólo el procedimiento de los medicamentos. En los países que integran el Mercado Común del Sur (MERCOSUR), y en México, este hecho no constituía un agravante particular para los problemas existentes en el sistema de salud pública local, específicamente en lo referente al acceso a los medicamentos por la población, el cual es ya un mal tradicional de los men-
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cionados países (servicio médico público deficiente y costoso, falta de médicos en número y calidad en zonas rurales, disponibilidad de insumos y costo de las medicinas, por citar sólo algunos). Sin embargo, de acuerdo con la corriente de detractores de las patentes farmacéuticas, al implementarse el ADPIC, por el cual ya no debe protegerse sólo el procedimiento de elaboración de los medicamentos, sino también su principio activo, se agudizaron los problemas en el servicio de salud. Abordando ahora el punto de vista de la investigación y desarrollo (en adelante I y D), por un lado, antes de la protección concedida dentro del marco de respeto a los derechos de propiedad intelectual, un problema central radicaba en la casi nula protección conferida a la actividad inventiva y a su resultado antes de la entrada en vigencia de estos instrumentos. Es decir, el problema era la dificultad para estimular la investigación y el desarrollo en los laboratorios farmacéuticos ante la ausencia de protección al inventor y ante la falta de compensación económica que fomentara y protegiera la inversión que tal laboratorio efectuaba a favor de la salud, lo cual lógicamente se traducía en pérdidas millonarias de dinero y falta de estímulo para hallar cura de enfermedades. Por otro lado, es necesario precisar que además de la industria farmacéutica, también la población se veía afectada, pues el público consumidor siempre requiere de una constante “puesta al día” en la materia, lo cual implica la existencia de un mercado de medicamentos novedosos para combatir enfermedades existentes e incluso nuevas (promoción de la tecnología) a precios asequibles para todos los que sufren el padecimiento y no sólo para una élite (libre competencia). Con la aparición de los ADPIC, se establecen “estándares de protección” a las creaciones intelectuales, entre las que se incluyen, como se vio, las patentes farmacéuticas. Sin embargo, es una realidad que países en vías de desarrollo cuentan con muy poca actividad inventiva a nivel local, es decir, con muy pocos laboratorios nacionales que invierten en I y D y son países que ya antes de los ADPIC contaban con un deficiente sistema gubernamental de salud. La situación hasta aquí descripta plantea una serie de problemas relacionados con la protección de la propiedad intelectual de los medicamentos y el derecho de acceso a la salud que tiene toda población.