FRANCISCO MALDONADO FUENTES
ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Editor:
FRANCISCO MALDONADO FUENTES
PROBLEMAS FUNDAMENTALES
CONCURSO DE DELITOS. PROBLEMAS FUNDAMENTALES
CONCURSO DE DELITOS Problemas fundamentales
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
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Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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CONCURSO DE DELITOS Problemas fundamentales
FRANCISCO MALDONADO FUENTES Editor
tirant lo blanch Valencia, 2021
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© Francisco Maldonado Fuentes y otros
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-740-3 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Autores OSVALDO ARTAZA V. GONZALO BASCUR R. GONZALO BASSO JAIME COUSO S. FRANCISCO MALDONADO F. JUAN PABLO MAÑALICH R. CLAUDIO QUINTANA LUIS EMILIO ROJAS FEDERICO SZCZARANSKI V. ALEX VAN WEEZEL
Índice CAPITULO I NATURALEZA DEL PROBLEMA TRATADO BAJO EL RÓTULO “CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES” SOBRE EL ROL EXPRESIVO DEL PRINCIPIO “NE BIS IN ÍDEM”: UNA APROXIMACIÓN INFERENCIAL AL CONCURSO APARENTE POR ESPECIALIDAD Federico Szczaranski* 1. Introducción.......................................................................................... 25 2. Sobre la posibilidad de diferenciar entre corrección material y validez formal....................................................................................................... 26 3. Sobre las relaciones inferenciales entre las reglas en relación de especialidad.................................................................................................. 30 4. Arribando a la conclusión materialmente correcta................................. 32 5. De relaciones inferenciales materiales a conclusiones sancionatorias derrotables................................................................................................ 36 6. Conclusión............................................................................................ 39 Bibliografía............................................................................................... 40
SOBRE LA NATURALEZA DEL CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES Francisco Maldonado Fuentes* 1. Introducción.......................................................................................... 43 1.1. Consideraciones preliminares........................................................ 43 1.2. Aproximaciones diversas............................................................... 46 2. Presentación (exposición) de las tesis en juego....................................... 48 2.1. Tesis de la interpretación............................................................... 48
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2.2. Tesis de la aplicabilidad................................................................ 53 3. Principales objeciones formuladas en contra de la tesis interpretativa.... 65 4. Principales objeciones necesarias de considerar en contra de la tesis de la aplicabilidad..................................................................................... 71 5. Conclusiones......................................................................................... 77 Bibliografía............................................................................................... 82
CAPITULO II FUNDAMENTO SUBYACENTE A LA CONSUNCIÓN. ESPECIAL REFERENCIA A CASOS CONFIGURADOS EN BASE A SUPUESTOS DE “INCLUSIÓN” LA REGULARIDAD COMO FACTOR RELEVANTE PARA LA APLICACIÓN DE LA REGLA DE PREFERENCIA CONSUNCIÓN. ANÁLISIS CRÍTICO. Osvaldo Artaza Varela* 1. Descripción del problema...................................................................... 95 2. Delimitación conceptual del concurso aparente de leyes........................ 97 2.1. Consideraciones previas................................................................ 97 2.2. Concurso aparente como problema relativo a la aplicabilidad externa............................................................................................... 101 2.3. Regularidad y su rol a propósito de la aplicación de la regla de preferencia “consunción”................................................................... 105 Bibliografía............................................................................................. 115
LA REALIZACIÓN DE MÚLTIPLES FORMAS CUALIFICADAS DE UN MISMO TIPO–BASE COMO CONCURSO APARENTE Juan Pablo Mañalich R* 1. La especialidad y la consunción como criterios de desconocimiento penológico............................................................................................... 119
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2. La concurrencia de realizaciones de múltiples formas cualificadas de un mismo tipo–base................................................................................ 124 3. El criterio (negativo) de la identidad de realización del tipo–base........ 128 4. El criterio (positivo) de la mayor intensidad comparativa del énfasis calificante o privilegiante......................................................................... 133 Bibliografía............................................................................................. 137
CAPITULO III CASOS LÍMITE ENTRE LA CONSUNCIÓN Y LA SUBSIDIARIEDAD CONSIDERACIONES CONCEPTUALES PARA EL TRATAMIENTO DEL PELIGRO ABSTRACTO EN SUPUESTOS DE CONCURSO DE DELITOS Gonzalo Bascur Retamal* 1. Introducción........................................................................................ 143 2. Diferencias cualitativas entre distintas clases de bienes y distintas clases de menoscabo................................................................................ 146 2.1. El menoscabo de bienes colectivos.............................................. 148 2.2. ¿El menoscabo (abstracto) de bienes jurídicos individuales?....... 156 3. Balance provisional............................................................................. 159 4. Las categorías de concurso aparente pertinentes.................................. 159 4.1. Subsidiariedad material o tácita.................................................. 160 4.1.1. Regla general: ¿Subsidiariedad del peligro?......................... 161 4.1.2. Tipos de peligro común y subsidiariedad............................ 162 4.1.3. Tipos contra bienes jurídicos colectivos y subsidiariedad.... 164 4.2. Absorción o consunción.............................................................. 167 4.2.1. Actos posteriores copenados............................................... 168 4.2.2. Actos acompañantes copenados.......................................... 170 5. Balance e ideas finales......................................................................... 174 Bibliografía............................................................................................. 177
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SOBRE LA POSIBLE CONSUNCIÓN DE TIPOS DE TENENCIA ILEGAL DE ARMAS EN TIPOS DE LESIÓN Gonzalo J. Basso* 1. Introducción........................................................................................ 185 2. Reglas concursales como reglas de determinación judicial de la pena.. 187 3. La estructura de los tipos penales de portación ilegal de armas........... 200 4. Sobre la posible relación de concurso de leyes entre tipos penales de peligro abstracto de portación ilegal de armas y tipos penales de lesión.. 203 5. Reflexión final..................................................................................... 210 Bibliografía............................................................................................. 211
CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES: LA CATEGORÍA DE LA CONSUNCIÓN FRENTE AL SISTEMA DE REACCIÓN CONCURSAL Claudio Quintana* 1. Delimitación conceptual y descripción del problema........................... 217 2. Sistema concursal chileno: Lesión plural y valoración múltiple........... 222 3. Ex – curso: Naturaleza del concurso aparente de leyes penales............ 226 4. Principios: estado de la cuestión y valoración preliminar.................... 232 5. Principios de solución: revaloración.................................................... 243 6. Principio de consunción: valoración crítica.......................................... 253 7. Principio de consunción: ex post......................................................... 261 8. Conclusiones....................................................................................... 263 Bibliografía............................................................................................. 264
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CAPITULO IV SUPUESTO PROPIO Y FUNDAMENTO DE LA SOLUCIÓN PENOLÓGICA DIFERENCIADA EN EL LLAMADO “CONCURSO IDEAL” UNIDAD DE HECHO Y UNIDAD DE RESULTADO ANTIJURÍDICO COMO SUPUESTOS DEL CONCURSO IDEAL DE DELITOS Luis Emilio Rojas A.* 1. Introducción........................................................................................ 273 2. El concurso ideal situado entre el concurso aparente de leyes penales y el concurso real de delitos..................................................................... 275 3. El art. 75 CP como regla de determinación legal de la pena................. 279 4. Propuesta de reinterpretación del art. 75 CP....................................... 284 4.1. Concurso ideal de delitos por unidad de hecho........................... 286 4.2. Concurso ideal de delitos por unidad de resultado antijurídico... 291 5. Conclusión y algunas consecuencias.................................................... 295 Bibliografía............................................................................................. 298
UNIDAD DE HECHO CONCURSAL Alex van Weezel* 1. El concurso ideal y su regulación......................................................... 301 2. Una primera aproximación al significado de “un solo hecho” en el art. 75..................................................................................................... 303 3. Cuál es el problema que el art. 75 intenta resolver (y una propuesta de solución)............................................................................................. 305 4. La solución del art. 75 no es la aventurada en el apartado anterior. Intentando formular las preguntas correctas........................................... 308 5. ¿Unidad de contexto o unidad de efecto.............................................. 314 6. El estatus del peligro y algunas constelaciones paradigmáticas............ 318 7. En síntesis:.......................................................................................... 324 Bibliografía............................................................................................. 325
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CAPITULO V PROBLEMAS VALORATIVOS Y CONCURSO REAL O MATERIAL DE DELITOS ¿SE JUSTIFICA LA ACUMULACIÓN MATERIAL DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD A TRAVÉS SU CUMPLIMIENTO SUCESIVO? CONSIDERACIONES CRÍTICAS, A PARTIR DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS, Y EN PERSPECTIVA COMPARADA Jaime Couso Salas* 1. Introducción........................................................................................ 331 2. Fundamentos de la objeción “de sentido común”................................ 335 3. Relativizando el “sentido común”, en perspectiva comparada............. 338 4. Problemas de proporcionalidad del cumplimiento sucesivo de las penas privativas de libertad..................................................................... 342 4.1. Proporcionalidad ordinal y cardinal............................................ 343 4.2. Proporcionalidad ordinal corregida para hipótesis de reiteración de la misma especie de delitos............................................................ 344 4.3. ¿Proporcionalidad cardinal específica para diversos tramos de delitos?.............................................................................................. 348 4.4. Contumacia frente intervenciones previas de la justicia, como límite a las consideraciones de proporcionalidad................................ 349 5. De vuelta al derecho chileno. Y algunas conclusiones de lege ferenda y de lege lata........................................................................................... 351 5.1. La absorción agravada como criterio para fijar una pena total.... 351 5.2. Proporcionalidad ordinal ajustada a diversos tramos de gravedad delictiva............................................................................................. 353 5.3. ¿Se vuelve necesariamente ilusoria una pena privativa de libertad cumplida simultáneamente con otra?................................................. 355 Bibliografía............................................................................................. 356
PRESENTACIÓN El presente volumen se construye a partir de versiones corregidas de las ponencias presentadas en un Workshop llevado a cabo los días Jueves 5 y Viernes 6 de Septiembre de 2019 en el campus Quebec de la Universidad de Talca, referido al tratamiento de los “Problemas fundamentales del Concurso de Delitos”. Dicha actividad se organizó en el marco de la ejecución del Proyecto Fondecyt Regular nº 1170276 del cual fui Investigador Responsable. Agradezco por ello a Conicyt pues sin la ayuda que supone el proyecto mencionado la realización de la actividad, y la materialización de esta publicación, habría sido imposible. La instancia aludida tuvo por objeto abordar los aspectos problemáticos particulares que ofrecen cinco ámbitos específicos relativos al concurso de delitos, como son, la naturaleza del concurso aparente de leyes penales; el fundamento material subyacente al criterio de la consunción; los casos límite entre la subsidiariedad y la consunción; los criterios unificadores en el tratamiento penológico del concurso real de delitos; y, finalmente, la determinación de la “Unidad de hecho” en el concurso ideal de delitos. Agradezco a cada uno de los autores por haber acogido la invitación que les cursé en su momento para participar de dicho evento y de esta obra colectiva; por la participación en las discusiones y en el debate, cuyo contenido influyó de manera fundamental en el curso del proyecto de investigación referido, y, especialmente, por la preparación de los respectivas exposiciones y manuscritos (todos originales). Dejo constancia asimismo de la favorable acogida que tuvo la actividad para varios otros colegas, amigos y académicos, quienes de forma desinteresada participaron en ella enriqueciendo gratuitamente el debate. Así, junto al público presente, intervinieron los profs. Magdalena Ossandon (P. Universidad Católica de Chile); Cristóbal Izquierdo (P. Universidad Católica de Chile); Héctor Hernández B. (Universidad Diego Portales); Fernando Londoño (Universidad Diego Portales); Fernando Molina (Universidad Autónoma de Madrid); Felipe de la Fuente (Universidad Adolfo Ibañez); Javier Contesse (Universidad de Chile) y Claudia Cárdenas (Universidad de Chile), además de los asis-
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Presentación
tentes investigadores del Centro de Estudios de Derecho penal de la Universidad de Talca, asociados al referido proyecto, Luciano Rojas y Gloria Mancilla. Santiago, Francisco Maldonado Fuentes Mayo de 2020
PRÓLOGO El Profesor Maldonado Fuentes, coordinador del magnífico volumen que el lector tiene en sus manos, ha tenido la amabilidad de solicitarme la redacción de unas líneas que sirvan de Prólogo al mismo, lo que hago encantado. Como él mismo indica en la Presentación, estamos ante un nuevo fruto de un Proyecto de Investigación referido a la rica problemática concursal –aquel “arte de contar los delitos”, de que hablara Max Ernst Mayer– que ya originó hace algunos años otra publicación conjunta, en la que tuve el honor de participar1. Si en aquella ocasión el Leitmotiv lo constituía el problema de la reiteración delictiva concretado en dos instituciones que reciben un tratamiento legislativo tan dispar como la reincidencia (en sentido amplio) y el concurso de delitos, ahora el acento se pone, fundamentalmente, en la categoría convencionalmente denominada “concurso aparente de leyes penales”, aunque sin dejar de atender a otros problemas relacionados con la teoría de la unidad y la pluralidad de delitos. Repasemos, en apretada síntesis, el rico contenido de esta obra. Aparece dividida en cinco capítulos o apartados, cada uno de ellos encabezado por una esclarecedora presentación, que facilita el acceso del lector a las distintas ponencias. El primer capítulo se centra en la naturaleza del concurso aparente de leyes penales y en él se recogen las contribuciones de Szczaranski y Maldonado. La primera de ellas se centra en el rol jugado por el principio “ne bis in idem” en el contexto del principio de especialidad, que –de acuerdo con el modelo explicativo que proporciona la semántica inferencial, de Robert Brandom–, se reduciría a hacer explícita la corrección de una inferencia que, sin embargo, es correcta sin recurrir a él; en otras palabras, el mencionado principio no fundamentaría la corrección de la decisión, sino que sólo la explicaría. Por su parte, Maldonado procede a mostrar las ventajas e inconvenientes respectivos de las dos tesis defendidas en torno a la naturaleza del concurso aparente de leyes penales: la tradicional o de la interpretación, que concluye en estos supuestos la
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MALDONADO FUENTES (Coord.), Reincidencia y concurso de delitos. Reiteración delictiva, Bdef, Buenos Aires 2016.
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Prólogo
presencia de un solo delito y la que denomina de la aplicabilidad, que entiende efectivamente realizados todos los delitos concurrentes, aunque termine aplicándose sólo la consecuencia jurídica prevista para el considerado preferente, tesis por la que finalmente se inclina el autor, no sin antes reconocer que la opción por uno u otro criterio aparece condicionada por otras decisiones previas en torno a qué se entienda por norma, sistema jurídico, etc. El capítulo segundo se ocupa con el fundamento subyacente a la consunción, con particular referencia a los casos configurados en base a supuestos de “inclusión”. También aquí se recogen las contribuciones de dos autores. Artaza Varela (quien también se adscribe al punto de vista de la aplicabilidad) aborda de manera crítica el papel que juega la idea de “regularidad” como factor determinante de la aplicación del criterio de consunción, concluyendo que la misma requiere de otra clase de criterios valorativos si quiere ser considerada decisiva en el marco del concurso aparente. A su vez, Mañalich, tras recordar el conocido planteamiento propuesto por Klug (y, antes de él. por Beling), que reduce las posibles relaciones entre tipos a las de heterogeneidad (exclusividad), subordinación (inclusión) o interferencia (neutralidad), se centrará en el complejo problema de la realización de múltiples formas cualificadas de un mismo tipo básico, apuntando al criterio de la identidad de realización del tipo base como determinante de la separación entre el concurso ideal de delitos y los supuestos de consunción. El capítulo tercero analiza una serie de supuestos límite entre la consunción y la subsidiariedad. En concreto, Bascur Retamal trata el problema de los delitos de peligro abstracto, distinguiendo según supongan la anticipación de la protección de un bien jurídico individual, o bien menoscaben un bien jurídico colectivo, para considerar a continuación los problemas a la hora de aplicar los criterios de subsidiariedad o consunción en caso de que se produzca una efectiva lesión. Por su parte, Grasso se centra en la concurrencia de un tipo de lesión con el de tenencia ilícita de armas, sosteniendo la posible consunción de éste en aquél, de acuerdo con criterios de proporcionalidad estricta, frente a la tesis dominante que ve aquí un concurso real de delitos. Finalmente, la contribución de Quintana trata de “identificar y valorar críticamente los argumentos internos al princi-
Prólogo
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pio de consunción, a fin de constatar si ellos efectivamente permiten solucionar las hipótesis concursales internas al mismo mediante una sola norma de sanción”, lo que le lleva a una reconsideración general de la categoría del concurso aparente de leyes penales y los criterios convencionalmente utilizados en este contexto. Las últimas contribuciones se centran en el concurso de delitos stricto sensu y sus dos conocidas modalidades. Así, el capítulo cuarto aborda el concurso ideal y su solución penológica. En particular, Rojas va a plantear en su ponencia la tesis de que el concurso ideal conoce dos supuestos diversos: “unidad de hecho” y “unidad de resultado antijurídico”; en otras palabras, defenderá que el denominado concurso medial no es una hipótesis de concurso real, sino ideal. A su vez, van Weezel ofrece a la discusión esta conjetura (mostrando las consecuencias que de ella se derivan): que la expresión “un solo hecho” del artículo 75 del Código penal chileno viene a significar “un solo efecto en el mundo”, entendido como “modificación de las propiedades estáticas de un objeto”. El quinto –y último– capítulo del volumen que comentamos se ocupa con el concurso real y su tratamiento, cuestión abordada en una sola ponencia, la del profesor Couso Salas, quien defenderá la tesis de que “la aplicación sucesiva de las diversas penas privativas de libertad impuestas en una misma sentencia contra una persona normalmente adolecerá de una desproporción con la culpabilidad del condenado”, lo que lleva a este autor, apoyado en una amplia información comparada, a proponer vías interpretativas que justifiquen el cumplimiento simultáneo. Como es obvio, este mínimo bosquejo del contenido de la obra que presentamos no puede hacer justicia a sus muchas cualidades, hasta el punto de convertirla, sin duda, en una referencia para futuras investigaciones de esta intrincada materia. Así lo avalan la categoría académica de los autores que en ella colaboran y la variedad, profundidad y, en muchos casos, originalidad de los argumentos desarrollados en defensa de los puntos de vista sustentados, a lo que se suma una gran claridad expositiva, no siempre presente en trabajos de esta índole. Sólo añadiré que, en mi caso – y pese a los años que llevo ocupándome de esta materia– es mucho lo que aquí he aprendido. Que
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Prólogo
además se me permita expresarlo, prologando esta obra, constituye un motivo de especial gratitud para con su coordinador. Valladolid, Ángel Sanz Moran Catedrático de Derecho Penal Universidad de Valladolid Mayo de 2020