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Cristina Guisasola Lerma

Directora

CRISTINA GUISASOLA LERMA Directora

EXPOLIO DE BIENES CULTURALES INSTRUMENTOS LEGALES FRENTE AL MISMO

EXPOLIO DE BIENES CULTURALES

En la presente obra se analizan los delitos contra los bienes culturales, esencialmente la novedosa tipificación de los actos de expolio en yacimientos arqueológicos, terrestres y subacuáticos, junto a la regulación de los daños –sin que el legislador justifique dicha decisión en el Preámbulo de la LO 1/2015 ni precise en qué consisten– y su delimitación de figuras afines con las que se suscitan problemas concursales, cuya resolución es otro de los retos y objetivos perseguidos por este trabajo. La monografía aborda asimismo el expolio de bienes culturales en situaciones de conflicto armado así como el tráfico ilícito de bienes culturales que participa directamente en la financiación del terrorismo, una de las formas más lucrativas de crimen organizado, por detrás del tráfico de armas y del tráfico de drogas. En la obra se exploran algunas novedades desde la óptica comparativa en la protección de los bienes culturales, en particular un amplio espectro de normativas nacionales de reciente aprobación. Esta dimensión supranacional de las acciones criminales contra los bienes culturales ha conducido a iniciativas de cooperación internacional mediante la adopción de varios instrumentos jurídicos. En particular en esta monografía se analiza el recientemente aprobado Convenio sobre las Infracciones relativas a los Bienes Culturales por el Comité de Ministros el 3 de mayo de 2017, con el objeto de prevenir y combatir el tráfico y la destrucción ilícitos de bienes culturales.

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

monografías

INSTRUMENTOS LEGALES FRENTE AL MISMO

EXPOLIO DE BIENES CULTURALES Instrumentos legales frente al mismo

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EXPOLIO DE BIENES CULTURALES Instrumentos legales frente al mismo

CRISTINA GUISASOLA LERMA (Directora y Coordinadora)

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-820-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http: //www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Presentación............................................................................................. 13 Cristina Guisasola Lerma

EXPOLIO DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO ESPAÑOL: LOS CASOS DE LA MERCEDES Y DEL LOUISA Mariano J. Aznar Gómez

1. INTRODUCCIÓN........................................................................ 18 2. LOS HECHOS............................................................................... 20 2.1. El asunto Mercedes................................................................ 20 2.2. El asunto Louisa.................................................................... 24 3. LAS APORTACIONES MÁS RELEVANTES DE AMBOS CASOS.. 27 3.1. La aplicación del principio de inmunidad.............................. 27 3.1.1. Incidencia del asunto de la Juno y La Galga............... 28 3.1.2. La confirmación de la posición legal........................... 30 3.1.3. La inmunidad en el asunto Mercedes.......................... 36 3.2. Las competencias del estado ribereño.................................... 42 3.2.1. Los argumentos de las Partes...................................... 43 3.2.2. La decisión del Tribunal.............................................. 47 4. REFLEXIONES FINALES............................................................. 49 LA TUTELA PENAL DEL PATRIMONIO CULTURAL EN EL DERECHO ITALIANO Y SU PERSPECTIVA DE REFORMA Cristina Guisasola Lerma

1. INTRODUCCIÓN........................................................................ 59 2. MARCO NORMATIVO: LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO CULTURAL EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO..... 61 2.1. Tutela en el Codice Penale...................................................... 62 2.1.1. Apoderamiento de bienes culturales muebles.............. 62 2.1.2. Daños en bienes pertenecientes al patrimonio histórico y artístico............................................................... 64 2.2. La tutela de los bienes culturales en el Codice dei beni culturali e del paesaggio (d. legisl. n. 42 de 2004).......................... 66 2.2.1. Conductas que pueden originar daños en los bienes culturales (Opere illecite)............................................ 68 2.2.2. Conductas dirigidas a la dispersión de los bienes culturales......................................................................... 71

Índice

2.2.2.1. Delito de contrabando de bienes culturales (“Delitto di uscita o esportazione illecita”) (art. 174 párrafo 1 d.l. 2004)....................... 71 2.2.2.2. Excavaciones ilegales (“Violazione in materia di ricerca archeologica” abusiva, art. 175) y apoderamiento ilícito de bienes culturales (“furto archeologico”) (art. 176)...... 74 2.2.3. El delito de falsificación de bienes culturales (contraffazione di beni culturali)............................................ 76 3. EL PROYECTO DE LEY DE REFORMA DEL CODICE PENALE: “DE LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO CULTURAL”.............................................................................................. 78 3.1. Delito de daños, desfiguraciones o uso ilícito de bienes culturales y paisajísticos (“Dannegiamiento, deturpamento, imbrattamento e uso ilícito di beni culturali e paesaggistici” (art. 518-novies y decies)............................................................... 80 3.2. Conductas relacionadas con la dispersión de bienes culturales.. 82 Bibliografía.......................................................................................... 86 EL MÉTODO COMPARATIVO Y EL NUEVO PARADIGMA GLOBAL DE PROTECCIÓN DE LOS BIENES CULTURALES ANTE LAS SITUACIONES IRAQUÍ Y SIRIA Antonio Lazari

1. PROEMIO: DE LA DIMENSIÓN CULTURAL DE LA VIOLACIÓN DE LAS NORMAS DE PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL........................................................................... 89 2. LAS PRINCIPALES CONNOTACIONES DELICTIVAS DE LA ACCIÓN TERRORISTA................................................................ 92 3. LA UTILIZACIÓN DE LAS HERRAMIENTAS ACTUALES DE DERECHO INTERNACIONAL INTERESTATAL........................ 98 4. LA REACCIÓN DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL........ 110 4.1. La reacción del formante legislativo....................................... 111 4.1.1. La reacción del formante legislativo de la Unión Europea...................................................................... 117 4.2. La reacción del formante judicial........................................... 120 4.2.1. La sentencia de la Corte Penal Internacional Al Mahdi de 27 de septiembre de 2016...................................... 120 4.2.2. Perspectivas futuras acerca de la jurisdicción competente para juzgar la conducta del Isis.......................... 127 4.2.2.1. La jurisdicción de la Corte Penal Internacional (CPI)...................................................... 127 4.2.2.2. Creación de un Tribunal Internacional ad hoc............................................................... 128

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4.2.2.3. El ejercicio de la jurisdicción universal......... 128 4.3. La sistematización del formante doctrinal.............................. 131 5. LA VERTIENTE NACIONAL DEL PARADIGMA COSMOPOLITA: EL ANÁLISIS COMPARATIVO DE LAS RECIENTES DISCIPLINAS ESTATALES................................................................. 139 5.1. La Syrian Antiquities Law de 1963........................................ 140 5.2. La propuesta de reforma del sistema italiano......................... 142 5.3. El Código Penal Internacional alemán................................... 143 5.4. Ley de Patrimonio (Erfgoedwet) holandesa de 2016.............. 145 5.5. La Protect and Preserve International Cultural Property Act estadounidense de 2016......................................................... 147 5.6. La Loi fédérale sur la protection des biens culturels en cas de conflit armé, de catastrophe ou de situation d’ urgence suiza de 2014.................................................................................. 148 5.7. La Cultural Property (Armed Conflicts) Bill inglesa de 2017. 150 6. EPILOGO: DE LA DIMENSIÓN HUMANITARIA DE LAS NORMAS DE PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL. 152 LA NUEVA REGULACIÓN PENAL DEL DELITO DE EXPOLIO DE YACIMIENTOS ARQUEOLÓGICOS Ángel Núñez Sánchez

1. INTRODUCCIÓN........................................................................ 166 2. LOS YACIMIENTOS ARQUEOLÓGICOS COMO OBJETO DE TUTELA PENAL........................................................................... 173 2.1. La necesidad de la tutela penal............................................... 173 2.2. Los problemas para una adecuada articulación de la tutela penal de los yacimientos arqueológicos.................................. 176 2.3. La regulación penal de los ataques a yacimientos arqueológicos antes de la reforma de 2015............................................. 178 3. LA REGULACIÓN PENAL DEL EXPOLIO DE YACIMIENTOS ARQUEOLÓGICOS TRAS LA REFORMA DE 2015................... 183 3.1. Novedades introducidas por la reforma en el artículo 323 del código penal en materia de yacimientos arqueológicos.......... 184 3.2. El nuevo delito de expolio en yacimientos arqueológicos....... 189 3.2.1. El concepto penal de expolio...................................... 191 Bibliografía.......................................................................................... 197 PROTECCIÓN INTERNACIONAL DEL PATRIMONIO CULTURAL Y TERRORISMO Miguel Ángel Núñez Paz

1. EL TERRORISMO CULTURAL.................................................... 199 1.1. La protección del patrimonio histórico.................................. 199

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1.2. Actividades contra el patrimonio histórico............................. 200 2. MEDIDAS..................................................................................... 203 3. EL NUEVO CONVENIO DEL CONSEJO DE EUROPA SOBRE LOS DELITOS RELATIVOS A BIENES CULTURALES (NICOSIA). 205 4. SOBRE EL TEXTO DEL CONVENIO.......................................... 207 Bibliografía.......................................................................................... 221 EL DELITO DE PREVARICACIÓN EN MATERIA DE PATRIMONIO HISTÓRICO: LUCES Y SOMBRAS DEL ART. 322 CP Luis Rodríguez Moro

1. INTRODUCCIÓN........................................................................ 232 2. REGULACIÓN DEL TIPO ESPECÍFICO DE PREVARICACIÓN EN MATERIA DE PATRIMONIO HISTÓRICO DEL ART. 322 CP.................................................................................................. 236 2.1. Tipo objetivo......................................................................... 238 2.1.1. Sujeto activo............................................................... 238 2.1.2. Conductas típicas....................................................... 240 2.1.3. Objeto material.......................................................... 247 2.2. Tipo subjetivo........................................................................ 250 3. LUCES DE LA REGULACIÓN..................................................... 251 4. SOMBRAS DE LA REGULACIÓN............................................... 253 4.1. Sobre las conductas típicas..................................................... 253 4.2. Sobre el objeto material......................................................... 255 4.3. Otras sombras....................................................................... 258 5. CONCLUSIONES......................................................................... 261 Bibliografía.......................................................................................... 262 ARQUEOMETRÍA FORENSE APLICADA AL TRÁFICO ILÍCITO DE ANTIGÜEDADES: UN PROYECTO DE INVESTIGACIÓN EN EL LÍMITE DEL CONOCIMIENTO Ignacio Rodríguez Temiño, Ana Yáñez, Susana Jorge Villar, Álvaro Reyes Mateo, Javier Rufino Rus, Jesús Salas Álvarez y Ana Carmen Lavín Berdonces

1. LA ARQUEOMETRÍA FORENSE................................................. 268 2. EL TRÁFICO ILÍCITO DE ANTIGÜEDADES.............................. 271 3. EL PROBLEMA DE LOS BIENES SIN ORIGEN NI PROCEDENCIA CONOCIDAS........................................................................ 277 4. LA ACREDITACIÓN DE ORIGEN EN ESPAÑA......................... 285 5. CONCLUSIÓN: NUEVAS METODOLOGÍAS DE ANÁLISIS PARA AFRONTAR VIEJOS RETOS.................................................. 287 Bibliografía.......................................................................................... 291

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LA PROTECCIÓN PENAL DEL PATRIMONIO CULTURAL EN IBEROAMÉRICA Antonio Roma Valdés

1. INTRODUCCIÓN........................................................................ 297 2. MARCO NORMATIVO INTERNACIONAL............................... 299 3. NOCIONES SOBRE EL PATRIMONIO CULTURAL EN LAS LEGISLACIONES IBEROAMERICANAS..................................... 302 4. LOS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO CULTURAL........... 304 4.1. Destrucción de bienes culturales............................................ 304 4.2. Sustracciones......................................................................... 307 4.3. Protección de yacimientos arqueológicos y otros bienes inmuebles.................................................................................. 310 4.4. Tráfico ilícito de bienes culturales.......................................... 312 5. OTROS DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO CULTURAL..... 316 Bibliografía.......................................................................................... 317 EL CONVENIO DEL CONSEJO DE EUROPA DE 2017 SOBRE DELITOS RELACIONADOS CON LOS BIENES CULTURALES Carlos María Romeo Casabona

1. LAS AGRESIONES AL PATRIMONIO CULTURAL, UNA ACTIVIDAD CRIMINAL IRREFRENABLE Y CON ALTOS NIVELES DE IMPUNIDAD........................................................................... 319 2. EL DERECHO INTERNACIONAL Y LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL: SUS CARENCIAS........................... 322 3. EL CONVENIO EUROPEO SOBRE INFRACCIONES RELATIVAS A LOS BIENES CULTURALES: UN CAMBIO DE MODELO. 324 4. LOS TRABAJOS PREPARATORIOS............................................. 326 5. APROBACIÓN, FIRMA Y ENTRADA EN VIGOR DEL CONVENIO.......................................................................................... 328 6. ASPECTOS RELEVANTES DEL CONVENIO.............................. 328 6.1. Objetivo y ámbito del Convenio............................................ 329 6.2. Derecho Penal sustantivo: las figuras delictivas incorporadas al Convenio........................................................................... 330 7. CONTENIDOS CONTROVERTIDOS DEL CONVENIO............ 332 7.1. Reservas previstas sobre algunos delitos del Convenio........... 332 7.1.1. Reserva al delito de excavación y extracción ilegales (“unlawful excavation and removal”)......................... 333 7.1.2. Reserva al delito de importación ilegal....................... 334 7.1.3. Reserva al delito de destrucción o daños (art. 11.2).... 336 7.2. Eliminación de los tipos agravados de terrorismo.................. 337 8. REFORZAMIENTO DE LAS MEDIDAS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA PENAL (ART. 21)................. 341 9. CONSIDERACIONES FINALES................................................... 341

Índice

ASPETTI SALIENTI DELLA PRATICA ITALIANA IN TEMA DI RESTITUZIONE DI BENI CULTURALI RIMOSSI Tullio Scovazzi

1. PREMESSA................................................................................... 345 2. LA MISSIONE DI ANTONIO CANOVA...................................... 345 3. LE RESTITUZIONI DOPO LA SECONDA GUERRA MONDIALE (IL DISCOBOLO)................................................................... 355 4. GLI SCAVI CLANDESTINI (IL VASO DI EUFRONIO).............. 361 5. CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE............................................. 368

Presentación El presente libro es producto de la investigación realizada durante los dos últimos años en el marco de un proyecto de investigación financiado por la Generalitat Valenciana bajo el mismo título (AICO 2016/033). El hilo conductor de todas las aportaciones es el análisis de los delitos contra los bienes culturales, con especial detenimiento en la reforma operada en 2015 en los denominados delitos sobre el patrimonio histórico, y en concreto la nueva redacción del artículo 323 del Código Penal, la cual comporta cambios tanto en su estructura como en su contenido. La novedosa tipificación de los actos de expolio en yacimientos arqueológicos, terrestres y subacuáticos, junto a la regulación de los daños —sin que el legislador justifique dicha decisión en el Preámbulo de la LO 1/2015 ni precise en qué consisten— nos conduce a analizar el fundamento, alcance y eficacia de dicha intervención punitiva, así como a delimitarla de figuras afines, suscitándose problemas concursales, cuya resolución es otro de los retos de este trabajo. Como consecuencia de lo anterior y a la vista de la problemática práctica de los delitos de expolio puesta de manifiesto por los operadores jurídicos y policiales —con los que se ha llevado a cabo entrevistas con la finalidad de obtener datos de diversos ámbitos territoriales referidos a la tramitación de denuncias y/o querellas sobre expolio de bienes culturales— se ofrecen propuestas de lege ferenda para sugerir mejoras en su regulación y así lograr una exégesis más segura y certera. La monografía aborda asimismo el expolio de bienes culturales en situaciones de conflicto armado así como el tráfico ilícito de bienes culturales que participa directamente en la financiación del terrorismo, al hilo de la destrucción sistemática que está llevando a cabo el autodenominado Estado islámico (IS, en inglés) de grandes joyas de un patrimonio milenario de la humanidad. El diseño criminal llevado a cabo por las tropas del IS no sólo, de hecho, se concretiza en la financiación a fines militares mediante venta ilícita de obra de arte, sino en la aniquilación sistemática de cualquier símbolo cultural de civilizaciones pasadas. A tal efecto se analizarán algunos recientes desarrollos de la protección de los bienes culturales, partiendo de la

Presentación

descripción de los fenómenos delictivos globales relativos a las guerras en Iraq y Siria para ver la reacción articulada de la comunidad internacional a esta específica modalidad de expolio iconoclasta. Consideramos asimismo que el estudio de la legislación comparada supone un instrumento de valor para el avance de la dogmática, así como de crítica y perfeccionamiento de nuestro ordenamiento jurídico-penal. Es por ello que en el presente trabajo se exploran algunas novedades desde la óptica comparativa en la protección de los bienes culturales, en particular un amplio espectro de normativas nacionales de reciente aprobación, que denotan una variada propensión a la conjugación con el derecho supranacional. Esta dimensión supranacional de las acciones criminales contra los bienes culturales condujo a que se tomaran iniciativas de cooperación internacional mediante la adopción de varios instrumentos jurídicos. En particular, el Consejo de Europa ha estado involucrado en los esfuerzos para proteger y preservar los bienes culturales y el patrimonio cultural durante décadas. Con el objeto de prevenir y combatir el tráfico y la destrucción ilícitos de bienes culturales, la Convención sobre los Delitos relativos a los Bienes Culturales (STCE nº 221), fue aprobado, por el Comité de Ministros el 3 de mayo de 2017 y presentado, a la firma en Nicosia (Chipre) el 19 de mayo1, estando abierto a la firma de cualquier país del mundo, no siendo necesario que se trate de un Estado miembro del Consejo de Europa. La convención es objeto de estudio detenido puesto que su aprobación es del máximo interés para la Comunidad Internacional, pues facilitará una mayor y más eficaz colaboración entre los Estados en la persecución de los delitos relacionados con bienes culturales. Finalmente mi agradecimiento a todos los integrantes del grupo de investigación que he tenido la satisfacción de coordinar, por su esfuerzo y dedicación. A lo largo de estos dos años hemos celebrado diferentes seminarios de trabajo en los que debatimos cuestiones que suponen nuevos retos de la política criminal contemporánea. Agradecimiento y reconocimiento que extiendo a los colegas que aceptaron la invitación a participar con ponencias, ahora publicadas en esta obra, en las diversas mesas redondas del Congreso Internacional 1

Título oficial en inglés: Convention on Offences relating to Cultural Property

Presentaci贸n

sobre Expolio de Bienes Culturales, celebrado en la Universitat Jaume I, en Castell贸n, el pasado octubre de 2017. Y por supuesto, nuestra gratitud a la editorial Tirant lo Blanch, que nuevamente ha aceptado la publicaci贸n de estos trabajos. Entre Valencia y Castell贸n, enero 2018.

Cristina Guisasola Lerma

Profesora Titular de Derecho penal

EXPOLIO DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO ESPAÑOL: LOS CASOS DE LA MERCEDES Y DEL LOUISA Mariano J. Aznar Gómez1

Universitat Jaume I Av. Sos Baynat s/n, 12071 Castellón-maznar@uji.es

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2 LOS HECHOS; 2.1. El asunto Mercedes; 2.2. El asunto Louisa. 3. LAS APORTACIONES MÁS RELEVANTES DE AMBOS CASOS; 3.1. La aplicación del principio de inmunidad; 3.1.1. Incidencia del asunto de la Juno y La Galga; 3.1.2. La confirmación de la posición legal; 3.1.3. La inmunidad en el asunto Mercedes; 3.2. Las competencias del estado ribereño; 3.2.1. Los argumentos de las Partes; 3.2.2. La decisión del Tribunal. 4. REFLEXIONES FINALES.

Resumen: Diversos asuntos claves han sacudido en la última década la cuestión de la protección del patrimonio cultural subacuático en España. En particular dos asuntos —el expolio de la fragata Mercedes frente al Algarve portugués y el expolio desde el buque Louisa en la Bahía de Cádiz— han protagonizado un renovado interés por la protección de un legado arqueológico demasiado olvidado en nuestro país. Ambos casos han sido judicializados: el primero ante los tribunales de los Estados Unidos de América y el segundo ante el Tribunal Internacional para el Derecho del Mar. En ambos casos las decisiones judiciales han sido favorables a España, confirmando en particular dos

El autor de este trabajo ha tenido la suerte y el honor de colaborar con el Gobierno de España en la resolución de ambos casos: en el primero a través de la presentación de informes y opiniones, y en el segundo actuando como ConsejeroAbogado ante el Tribunal Internacional de Derecho del Mar. En cualquier caso, las opiniones expresadas en este trabajo lo son a título exclusivamente personal y en modo alguno comprometen al Reino de España. Este trabajo se ha elaborado en el marco del Proyecto “Bases para articular una respuesta jurídica eficaz contra el expolio arqueológico” (Ref. DER 2013-48826R) del Programa Estatal de Investigación, desarrollo e innovación orientada a los retos de la sociedad. Este trabajo fue publicado previamente en el Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, vol. 19 (2015), págs. 47-77.

Mariano J. Aznar Gómez

cuestiones —la aplicación del principio de inmunidad a los buques de Estado hundidos y la competencia soberana del Estado ribereños sobre su mar territorial en la protección del patrimonio cultural subacuático— que refuerzan la posición española en ese ámbito en particular. Sin embargo, aún se requieren más esfuerzos políticos y legislativos en orden a mejorar significativamente la protección del patrimonio cultural subacuático por España en sus aguas y más allá de las mismas. Palabras clave: Patrimonio cultural subacuático, derecho del mar, inmunidad de jurisdicción, competencias del Estado ribereño, Tribunal Internacional sobre el Derecho del Mar, Derecho internacional Abstract: Several key cases discussing the question of the protection of underwater cultural heritage have occurred in Spain in the last decade. In particular, two cases —the plundering of the Mercedes frigate in front of the Portuguese Algarve and the plunder from the Louisa ship in the Bay of Cadiz— have led to a renewed interest in protecting an archaeological legacy that has been neglected in our country. Both cases have been judicially discussed: the first before the courts of the United States of America and the second before the International Tribunal for the Law of the Sea. In both cases judicial decisions have been favourable to Spain, confirming in particular two issues —the principle of immunity of sunken state vessels and the sovereign jurisdiction of the coastal State over its territorial sea in the protection of underwater cultural heritage— which reinforce the Spanish position in that particular area. However, further political and legislative efforts are still needed to significantly improve the protection of underwater cultural heritage by Spain, within and beyond its waters. Keywords: Underwater cultural heritage, law of the sea, jurisdictional immunity, rights of thecoastal State, International Tribunal for the Law of the Sea, International Law

1. INTRODUCCIÓN La primera década del Siglo XXI se ha caracterizado por una revitalización importante de la protección del patrimonio cultural subacuático en España: en el plano político se ha adoptado el Plan Nacional para la protección de dicho patrimonio, acompañado de la redacción de un Libro Verde al respecto2; en el plano jurídico, el 6 de junio de 2005, España ratificó la Convención UNESCO sobre

Véase el texto del Libro Verde en el siguiente vínculo electrónico del Ministerio de Cultural: “http: //www.mecd.gob.es/cultura-mecd/areas-cultura/patrimonio/ mc/libroverde/presentacion.html”.

Expolio del patrimonio cultural subacuático Español

la protección del patrimonio cultural subacuático, de 2 de noviembre de 20013; y en el plano judicial hemos asistido a dos procesos en los que España ha tenido que defender internacionalmente sus derechos y obligaciones relativos a la protección de su patrimonio cultural subacuático. Este trabajo se centra en este último aspecto: en los procesos judiciales alrededor, de un lado, de la destrucción de un pecio —el del Nuestra Señora de las Mercedes (la Mercedes)— por parte de una compañía cazatesoros sustanciado ante los tribunales de los Estados Unidos de América; y, de otro, el proceso alrededor de diversas actividades contra el patrimonio cultural subacuático cometidas en aguas jurisdiccionales españolas desde un buque con bandera de San Vicente y las Granadinas —el M/V Louisa (el Louisa)— y discutido ante el Tribunal internacional de derecho del Mar (TIDM). En ambos casos —conocidos igualmente como “asunto Odyssey” y “asunto Bahía”, aunque en este trabajo los denominaremos abreviadamente “asunto Mercedes” y “asunto Louisa”— se están sustanciando procesos penales ante los tribunales de justicia españoles, de los cuales no nos ocuparemos en este trabajo4. Nos centraremos exclusivamente de los aspectos más relevantes durante su sustanciación ante los tribunales estadounidenses y el TIDM respectivamente. Para ello, tras un breve recordatorio de los hechos alrededor de uno y otro caso, expondremos las aportaciones jurídicas más significativas de ambos procesos para concluir con unas reflexiones alrededor del futuro de la protección del patrimonio cultural subacuático español. Debe tenerse en cuenta que, particularmente en el asunto Mercedes, una importante carga argumental opera en el ámbito del salvage law y del derecho procesal norteamericano. Tan sólo aquellos aspec3

BOE de 5 de marzo de 2009. En la fecha de culminación de este trabajo, son 48 los Estados parte en dicha Convención. Sobre la misma puede verse nuestro trabajo “La Convención sobre la protección del patrimonio cultural subacuático, de 2 de noviembre de 2001”, Revista Española de Derecho Internacional, vol. 54(1), 2002, págs. 475-481. Sobre estos procesos, en el asunto Odyssey puede verse ORTIZ SÁNCHEZ, M. y ALBERT MUÑOZ, M.M.: “La protección del patrimonio arqueológico subacuático, competencias sancionadoras de la Comunidad Autónoma de Andalucía: Caso Odyssey”, Revista Andaluza de Administraciones Públicas, n.º 79 (2011), págs. 155-168.

Mariano J. Aznar Gómez

tos relevantes en relación con el Derecho internacional público serán analizados. No entraremos, pues, a analizar cuestiones esencialmente pertenecientes al Derecho internacional privado salvo que incidan directa o tangencialmente con el desarrollo del Derecho internacional público5.

2. LOS HECHOS 2.1. El asunto Mercedes Odyssey Marine Exploration, Inc. (Odyssey de ahora en adelante) es una empresa norteamericana buscadora de “tesoros” sumergidos. Desde 1995 merodeaba por las costas españolas con información recogida en los archivos navales e históricos, pero también con información recogida y proporcionada por otras fuentes, especialmente británicas. A finales de 2002 se tuvo conocimiento del acuerdo secreto que Odyssey había firmado el 27 de septiembre de ese mismo año con el Ministerio de Defensa británico con el objeto de encontrar y recuperar la carga del buque inglés HMS Sussex, hundido en 1694 en aguas cercanas al Estrecho de Gibraltar6. Odyssey operaba, pues, de acuerdo con el Gobierno británico, pero en aguas bajo soberanía o jurisdicción españolas. Debía, por lo tanto, adecuar sus actividades a la legislación española no obstante reconocerse por parte de España que, de tratarse efectivamente de un buque de guerra inglés, el título de propiedad sobre los restos seguiría estando en manos británicas. Sin embargo, junto a diversas “interferencias” entre distintos departamentos ministeriales y autonómicos

Algunos aspectos interesantes de Derecho internacional privado se discuten en GOÑI ETCHEVERS, J.L. y FUENTES CAMACHO, V., “Otro punto de vista sobre el caso Odyssey”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, n.º 28 (2014), disponible electrónicamente en “www.reei.org”. Sobre este tema puede verse DROMGOOLE, S., “Murky waters for government policy: the case of a seventeenth century British warship and ten tonnes of gold coins”, Marine Policy, n.º 28 (2004), págs. 189-198; y nuestro trabajo “Algunos problemas jurídicos alrededor del H.M.S. Sussex”, en PÉREZ, J. y PASCUAL, G. (eds.), Comercio, redistribución y fondeaderos. La navegación a vela en el Mediterráneo. Actas V Jornadas Internacionales de Arqueología Subacuática, Servicio de Publicaciones de la Universitat de València, Valencia, 2007, págs. 537-550.