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La mediación en el derecho penal es una contribución a la ciencia jurídica, apoyada en un enfoque teórico y sobre todo práctico, que invita a una seria reflexión a los amantes del derecho penal, para que palpen sus beneficios desde una óptica objetiva y ausente de apasionamiento, más bien consiente de sus limitantes, pero basado en un convencimiento sólido de que la mediación es un buen aliado para el sistema de justicia penal.

Jesús España Lozano fungió como facilitador en la Procuraduría General de Justicia del Estado de Nuevo León, es docente del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), es consultor privado en el nuevo sistema de justicia penal, ha publicado diversos artículos de libros relacionados con los MASC, profesor de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Actualmente es director del Centro de Especialización Jurídica y Justicia Alternativa S.C. (CEJJA).

mediación y justícia alternativa

La Mediación en el derecho penal

A lo largo de los últimos años la mediación ha adquirido varios matices incorporándose a un sin número de materias en el ámbito legal, pero aún inmersa en el mundo jurídico sobrevive cautiva a su esencia, a su naturaleza y a su propósito; en si la mediación siempre es la misma, lo que cambia es el resultado legal que produce. Este libro analiza la forma en que la mediación se vinculó con el derecho penal hasta llegar a consolidarse a nivel nacional como una de las herramientas más fructíferas que asiste en nuestros ordenamientos legales modernos.

Jesús España Lozano

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La Mediación en el derecho penal Teoría, legislación y práctica

Jesús España Lozano

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LA MEDIACIÓN EN EL DERECHO PENAL Teoría, legislación y práctica

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA MEDIACIÓN EN EL DERECHO PENAL Teoría, legislación y práctica

JESÚS ESPAÑA LOZANO

Ciudad de México, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

Director de la colección:

Francisco Javier Gorjón Gómez

© Jesús España Lozano

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-225-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi hija Renatta, la niĂąa que me hace suspirar

Índice general ACERCA DEL AUTOR............................................................................ 13 PRÓLOGO.............................................................................................. 15 ABREVIATURAS..................................................................................... 17 INTRODUCCIÓN................................................................................... 19

Capítulo 1 Los MASC y su inclusión al Derecho penal 1.1. El actual sistema de justicia penal en México................................... 23 1.2. El Derecho penal y la mediación...................................................... 26 1.3. El castigo en materia penal............................................................... 30 1.4. Los MASC como apoyo del sistema de justicia penal....................... 34

Capítulo 2 La mediación frente al delito y el conflicto 2.1. El delito............................................................................................ 39 2.2. El conflicto....................................................................................... 43 2.3. Mediación penal, ¿solución de conflictos o delitos?.......................... 48 2.3.1. Caso práctico de resolución de conflicto, sin resolver el delito. 51 2.4. La mediación como solución de delitos............................................ 52

Capítulo 3 La mediación penal 3.1. Mediación penal: Proceso o procedimiento...................................... 55 3.2. La mediación en el ámbito penal...................................................... 56 3.2.1. Diferencia entre mediación penal y civil.................................. 61 3.3. La conciliación en el ámbito penal................................................... 63 3.3.1. La conciliación en la suspensión condicional del proceso........ 66 3.4. El MASC ideal para la solución alterna............................................ 69

Capítulo 4 El acuerdo reparatorio y la reparación del daño 4.1. El acuerdo reparatorio..................................................................... 73 4.1.1. Caso práctico donde se llega a un acuerdo voluntariamente, pero no es legal....................................................................... 78

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Índice general

4.2. La reparación del daño..................................................................... 80 4.3. Casos reales de reparación del daño................................................. 83 4.3.1. Caso práctico de homicidio culposo donde no se recibe cantidad económica por indemnización.......................................... 84 4.3.2. Caso práctico de homicidio culposo donde sí se recibe cantidad económica por indemnización.......................................... 85 4.4. La esencia de la reparación del daño en un acuerdo reparatorio....... 88

Capítulo 5 El procedimiento de la mediacion penal para alcanzar un acuerdo reparatorio 5.1. La mediación como vía para el acuerdo reparatorio......................... 91 5.2. El procedimiento para el uso de MASC en el Acuerdo Reparatorio.. 92 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 101

ร ndice tablas Tabla 1. Comparativo entre la mediaciรณn penal y el Juicio Penal............. 37 Tabla 2. Comparativo entre la mediaciรณn penal y la mediaciรณn civil........ 62 Tabla 3. Procedencia, oportunidad y trรกmite de los acuerdos reparatorios............................................................................................. 74

Acerca del autor Formación académica: • Licenciado en derecho, por la Universidad Autónoma de Nuevo León.

• Con maestría y doctorado en Métodos Alternos de Solución de Conflictos en la Facultad de Derecho y Criminología de la misma universidad.

Instrucción laboral: • Se ha desarrollado en el ejercicio de la profesión tanto en la iniciativa privada como en el sector público.

• Abogado litigante de diversas empresas.

• Inició su camino en los métodos alternos de solución de conflictos en la Comisión Nacional para la Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF).

• Creo y dirigió el Centro de Mediación y Negociación de Monterrey.

• Abogado supervisor de Banco mercantil del Norte S.A. dentro del área hipotecaria.

• Facilitador de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Nuevo León.

• Consultor en el Nuevo Sistema de Justicia Penal en la Consultoría Fortis Consultores, S.C. • Actualmente Director del Centro de Especialización Jurídica y Justicia Alternativa S.C.

Experiencia docente: • Maestro de licenciatura, maestría y doctorado de MASC en la Facultad de Derecho y Criminología de la UANL. • Docente del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE).

Extracurricular: • Cuenta con diversas publicaciones de MASC en diversos artículos tanto en revistas, periódicos y libros.

• Realiza cursos de Justicia Restaurativa en diversos centros penitenciarios del Estado de Nuevo León.

Prólogo Hoy en día los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias están permeando en todas las legislaciones a efecto de brindar los beneficios que conlleva su utilización; sin embargo, la operatividad en las instituciones encargadas de su aplicación continúan esforzándose para materializar, en especial las normas establecidas en leyes penales, los procedimientos y técnicas que pueden lograr resultados más eficientes para que los intervinientes en el drama penal, llámese víctima, ofendido, imputado, ofensores o la comunidad, puedan solucionar de la mejor manera la situación que les ha afectado de alguna u otra forma y que se ha traducido en una investigación penal.

Tengo la distinción de conocer al doctor España y reconozco su amplia trayectoria y basto conocimiento en este tema en particular, ha logrado plasmar en esta obra de forma realista y completa, la operatividad de la mediación desde que las partes involucradas en una investigación acuden al órgano especializado en MASC para solucionar su situación mediante el instituto procesal del Acuerdo Reparatorio a través de la mediación.

El presente libro es el resultado de un análisis concienzudo y completo en lo que respecta a la mediación como mecanismo alternativo y su aplicación en la materia penal, y es la consecuencia directa de las experiencias obtenidas a lo largo de varios años aplicando sus conocimientos realizando un sinfín de mediaciones y conciliaciones en el ámbito de la procuración de justicia, realizándolas siempre con ética e integridad, de lo cual puedo constatar.

De esta manera, el lector de esta innovadora obra, podrá adentrarse a conocer de forma minuciosa tanto la doctrina que enmarca los mecanismos alternativos en materia penal, como los procesos y técnicas sugeridas para su aplicación, basadas en fundamentos teóricos reconocidos en la materia, y aportando la experiencia única que el escritor obtuvo a lo largo de cientos de mediaciones que arrojaron situaciones que, en muchos de los casos, los libros no aportan, pero que ahora nos comparte y que resultan ser un referente para llevar a cabo un proceso apegado a los estándares de calidad.

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Víctor Hugo Garza Barrera

Por ello, me siento muy honrado de prologar a la sociedad esta aportación, de lo cual estoy seguro que dejará un marco de referencia para que los lectores puedan tener un amplio conocimiento de la mediación en materia penal desde una óptica científica, en especial, naciendo de una persona con una gran calidad humana, sensible y comprometido por que la mediación se consolide como la principal herramienta para que las personas puedan continuar en su andar, dejando atrás las experiencias desafortunadas de la comisión de un delito.

Mi respeto y admiración, mi gran amigo Jesús España Víctor Hugo Garza Barrera

Abreviaturas ADR AMP AR CNPP LEC LNMASCMP MASC NSJP OEMASC PGR RNMASC SCP

Alternative Dispute Resolution Agente del Ministerio Público Acuerdo Reparatorio Código Nacional de Procedimientos Penales Ley de Enjuiciamiento Civil Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos Nuevo Sistema de Justicia Penal Órgano Especializado en Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias Procuraduría General de la Republica Registro Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias.

Suspensión Condicional del Proceso

Introducción Hans Kelsen estableció que: “…el poder, en sentido social o político, implica autoridad, es decir, la relación de superior a interior. Dicha relación únicamente es posible sobre la base de un orden en virtud del cual uno está facultado para mandar y otro obligado a obedecer”1.

Actualmente el espíritu de las reformas constitucionales apunta a un escenario diferente, no tanto imperativo o coercitivo, sino en el que se brinda la posibilidad a las partes que tienen un conflicto, la autoridad cabal para resolverlo bajo sus propias creencias, pero sobre todo en atención a sus verdaderos intereses y necesidades.

Las nuevas legislaciones penales tienen, desde luego, implícito el poder del estado pero ahora con los mecanismos alternativos de solución de conflictos se da la posibilidad de que las partes vuelvan a tomar el control de la situación, de su conflicto en particular y que sean ellos las partes relevantes dentro de un proceso penal, ya no el juez o el agente del ministerio público, Leticia García advierte que “el poder es la influencia voluntaria que ejerce un individuo o un grupo”2.

Ahora, bajo el actual sistema de Justicia Penal podemos entender que el poder es el que se confiere a las partes involucradas en un conflicto penal para que ellos mismos sean quienes resuelvan sus problemáticas y dejen al estado intervenir en los casos en que por alguna situación no han logrado convenir entre ellos.

En la actualidad las personas están solucionando sus conflictos penales a través de la autocomposición. las procuradurías del país impulsadas por las reformas legislativas en materia penal y especialmente por el CNPP han adoptado el acuerdo reparatorio como una solución alterna al procedimiento, el artículo 184 del CNPP establece como soluciones alternas el acuerdo reparatorio y la suspensión condicional del proceso, el primero mayormente se alcanza a través de la mediación y el segundo puede tramitarse mediante una conciliación,

1

2

KELSEN, Hans, “Teoría general del derecho y del estado” UNAM, México, 1988, Pág. 226.

GARCÍA, Guadalupe Leticia, “Derecho ejecutivo penal” Editorial Porrúa, México, 2005, Pág. 1.

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Jesús España Lozano

de tal suerte que ahora se tiene al alcance y de forma muy simplificada el acceso a los MASC. Por otro lado, desde la óptica jurídica, Oscar Correas menciona que ahora “la crítica a la Teoría del Derecho quiere realmente escuchar lo que establece la pregunta ¿Quién ejerce el poder? La cuestión pues, se centra en el poder, no en los sistemas jurídicos. Más aún, se centra en cómo se ejerce el poder a través del uso de las normas”3.

En este sentido puedo inferir que el CNPP no busca imponer poder sino más bien busca que las personas que se sometan a él, hablando específicamente de los MASC, puedan ejercer la potestad de resolver sus diferencias ellos mismos a través de la mediación y la conciliación y en ese sentido brinde las herramientas necesarias para que tal poder quede supeditado a los ciudadanos y no al Estado como ente autoritario.

Desde tiempos muy remotos el hombre ha resuelto sus conflictos de manera auto compositiva, pero no siempre ha obtenido los resultados deseados, en consecuencia, ha tenido la necesidad de contar con la intervención de un tercero que decida por él y que ponga fin al planteamiento con una decisión vinculante para alguna de las partes involucradas en el problema. En palabras de Alejandro Palacios “con el antropocentrismo, se sientan las condiciones para el advenimiento del humanismo, y el hombre, al asumir la responsabilidad de su propio destino individual y social, reafirma ser “la medida de todas las cosas. Con esta decisión el hombre rompe la tradición del pensamiento político para asumir la tarea de crear la organización política con arreglo a la razón humana. Así, el estado emerge como el proyecto racional del hombre a realizar en la historia”4. Con esto podemos entender que esta teoría establecía que el hombre era o es el centro de todo, así pues, con los MASC se pretende que las partes sean los protagonistas y el centro de atención en la resolución de conflictos, no como en el sistema penal inquisitivo que la autoridad era la protagonista de la impartición de aquella justicia que se reclamaba.

3

4

CORREAS, Oscar, “El pluralismo jurídico, un desafío al estado contemporáneo”, en Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales, núm. 168, México, UNAM, abril-junio de 1997, Págs. 97-98.

CFR. PALACIO, Alejandro del, “Del estado de derecho al derecho del estado, México, Editora y distribuidora Leega, 1988, Págs. 22-23.