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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

FRANCISCA RAMÓN FERNÁNDEZ

MENOR Y VIOLENCIA DE GÉNERO: ASPECTOS Y RETOS JURÍDICOS EN LA SOCIEDAD ACTUAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

MENOR Y VIOLENCIA DE GÉNERO: ASPECTOS Y RETOS JURÍDICOS EN LA SOCIEDAD ACTUAL

FRANCISCA RAMÓN FERNÁNDEZ Profesora Titular de Derecho civil Universitat Politècnica de València

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Proyecto I+D Excelencia MINECO DER2015-65810-P (2016-2018) y Proyecto “Derecho civil valenciano y europeo” del Programa Prometeo para Grupos de Investigación de Excelencia de la Consellería de Educación, Cultura y Deporte, GVPROMETEOII2015-014.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-079-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice INTRODUCCIÓN ............................................................................ 9

I. VIOLENCIA DE GÉNERO, MENOR Y NUEVAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN (TICs) 1. LAS REDES SOCIALES, INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y CONFLICTOS JURÍDICOS QUE SE PUEDEN PLANTEAR............. 17 2. BIG DATA, PROTECCIÓN DE DATOS, VIOLENCIA DE GÉNERO Y MENOR......................................................................................... 22

II. VIOLENCIA DE GÉNERO Y SU PROTECCIÓN. REFERENCIA A LA CUSTODIA COMPARTIDA 1. LA INSTRUMENTALIZACIÓN DEL MENOR................................ 27 2. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR............................................ 50

III. DERECHO A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN EN MENORES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO 1. LA PROTECCIÓN DEL MENOR VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN........................ 57 2. LA PROTECCIÓN DE LA IMAGEN DEL MENOR EN RELACIÓN CON LA VIOLENCIA DE GÉNERO................................................ 59

IV. LA MEDIACIÓN COMO ALTERNATIVA A LA RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS EN EL CASO DE VIOLENCIA DE GÉNERO Y MENORES 1. LA MEDIACIÓN EN LOS CASOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO Y LOS MENORES................................................................................ 63 2. EL PAPEL DEL MEDIADOR COMO ACERCADOR DE POSTURAS.................................................................................................... 69

Índice

CONCLUSIONES ............................................................................. 73 BIBLIOGRAFÍA ................................................................................ 79 REFERENCIAS LEGISLATIVAS ....................................................... 91

INTRODUCCIÓN Por violencia de género entendemos, como indica el art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género1, cualquier acto de violencia tanto físico como psicológica, y ello incluye las agresiones a la libertad sexual, amenazas, coacciones o privación arbitraria de la libertad2.

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BOE núm. 313, de 29 de diciembre de 2004. Como advierte LÓPEZ MONSALVE, B.: Violencia de género e infancia: hacia una visibilización de los hijos e hijas de mujeres víctimas de violencia de género, Tesis doctoral dirigida por Eva Espinar Ruiz y Antonio Alaminos, Universitat d´Alacant, Alicante, 2014, pág. 29. Disponible en: https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/41712/1/tesis_bego%C3%B1a_lopez_monsalve.pdf (Consultado el 11 de noviembre de 2017), «La idea de que el maltrato infantil es fundamentalmente maltrato físico es otro de los mitos que dificultan en ocasiones la visibilidad de estos casos. El maltrato físico es la consecución de un largo proceso anterior. La apropiación del lugar del otro, imponiéndole otros tipos de criterios, entre ellos, la obligación que tiene con el secreto de su agresor; la empatía con el agresor en la presencia de los cuerpos extraños al entorno de la violencia. Todos estos antecedentes permiten la construcción de matices que después terminan por desembocar en la esfera de la violencia física. Desde este punto de vista, mientras se espera la detección de señales físicas para declarar el maltrato, la víctima se va deshaciendo psicológicamente una vez que el problema real de su entorno no es el problema físico sino psicológico. La propia imposición de secreto a la que es obligado para proteger a su agresor es en sí mismo un maltrato psicológico que pone por lo tanto en causa la vigencia del dolor físico como el único momento del maltrato. Por lo tanto, el análisis de este proceso anterior permite rechazar inequívocamente la idea o la teoría según la cual, el maltrato es esencialmente físico. Rechazar esta teoría es también rechazar su suporte mítico». También puede consultarse: ALCÁNTARA LÓPEZ, Mª. V.: Las víctimas invisibles: afectación psicológica en menores expuestos a violencia de género, Tesis doctoral dirigida por Carmen María García Montalvo, Concepción López Soler y Juan José López García, Universidad de Murcia, Murcia, 2010, págs. 43 y sigs. Disponible en: https://digitum.um.es/xmlui/bitstream/10201/27220/1/ TVAL.pdf (Consultado el 27 de octubre de 2017); ALCÁNTARA LÓPEZ, Mª. V., LÓPEZ SOLER, C., CASTRO SÁEZ, M. y LÓPEZ GARCÍA, J. J.: «Alteraciones psicológicas en menores expuestos a violencia de género: prevalencia y diferencias de género y edad», Anales de psciología, vol. 29, núm. 3, 2013, págs. 741 y sigs. Disponible en: http://revistas.um.es/analesps/article/view/analesps.29.3.171481/151691 (Consultado el 27 de octubre de 2017).

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Dentro de esta tipología de violencia resulta especialmente objeto de este trabajo la que se infringe sobre un menor, considerado como tal el que no ha alcanzado la mayoría de edad, a los 18 años. También se le ha denominado violencia vicaria3. Si bien es cierto, como ha precisado la doctrina, que son las mujeres y los niños las principales víctimas de violencia doméstica y familiar4, y los recursos asistenciales a éstos últimos son todavía escasos. Está íntimamente ligada la violencia de género al menor, ya que en muchas ocasiones son testigos, tienen una exposición directa, de dicha situación en el seno de la familia5. Por tanto, la violencia no se circunscribe solamente al adul-

VACCARO, S.: «Violencia Vicaria: Las hijas y los hijos víctimas de la violencia contra sus madres», Tribuna feminista. Disponible en: http://www.tribunafeminista.org/2016/03/violencia-vicaria-las-hijas-y-los-hijos-victimas-de-la-violencia-contra-sus-madres/ (Consultado el 25 de noviembre de 2017). BENÍTEZ SÁNCHEZ, M.: «Los hijos e hijas de mujeres expuestas a la violencia de género: víctimas directas», I Congreso sobre retos sociales y jurídicos para los menores y jóvenes del siglo XXI, coord. Francisco Javier Durán Ruiz, Comares, Granada, 2013, págs. 451 y sigs.; MOHAMED MOHAND, L., CARRACEDO CORTIÑAS, S. y HERRERA TORRES, L.: «Impacto de la violencia de género en el estado de salud física y psicoemocional de los hijos», Dedica. Revista de Educação e Humanidades, núm. 6, 2014, pág. 79. Disponible en: http://hum742. ugr.es/media/grupos/HUM742/cms/06%20DEDiCA%20N%C2%BA%20 6%20ISSN%202182-018X.pdf (Consultado el 11 de noviembre de 2017). GALVIS DOMÉNECH, Mª. J. y GARRIDO GENOVÉS, V. J.: «Menores, víctimas directas de la violencia de género», Boletín criminológico, núm. 165, 2016, págs. 1 y sigs. Disponible en: http://www.boletincriminologico.uma.es/boletines/165. pdf (Consultado el 24 de octubre de 2017). Como señala RUIZ-RICO RUIZ, C.: «Aproximación a los nuevos retos jurídicos de la violencia de género: La responsabilidad pública», Derecho y Cambio Social, núm. 35, 2014, pág. 3. Disponible en: http://www.derechoycambiosocial.com/revista035/APROXIMACION_A_ LOS_NUEVOS_RETOS_JURIDICOS_DE_LA_VIOLENCIA_DE_GENERO. pdf (Consultado el 23 de octubre de 2017), «La exclusión de los menores como víctimas en las leyes de violencia de género ha derivado en un trato discriminatorio de los poderes públicos especialmente peligroso que ha obligado a revisar la ampliación del marco subjetivo de la referida normativa».

Menor y violencia de género: aspectos y retos jurídicos en la sociedad actual

to, sino que el menor también puede ser objeto de la misma6. Los menores han pasado de ser víctimas invisibles a ser totalmente visibles7. Así lo indica de forma expresa la Ley 1/2017, de 17 de marzo, de modificación de la Ley 16/2003, de 8 de abril, de prevención y protección integral de las mujeres contra la violencia de género de la Comunidad Autónoma de Canarias8, que considera incluida la violencia que se ejerce sobre menores y personas dependientes de una mujer cuando se agreda a los mismos con intención de causar un perjuicio a aquélla, y reconoce que los niños son víctimas de las violencias machistas como testigos de la violencia familiar. Del mismo modo, la violencia que se ejerce contra las menores que ya han sufrido anteriormente sus madres, les afecta incluso antes del propio nacimiento9. La Organización de Naciones Unidas (ONU) en

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HERNÁNDEZ RAMOS, C.: «La violencia de género no es sólo cosa de adultos», La Ley. Derecho de Familia, núm. 12, 2016. Sobre el perfil del agresor: CASAS SÁNCHEZ, J. de D. y RODRÍGUEZ ALBARRÁN, Mª. S.: «Violencia de género: Algunos aspectos epidemiológicos del agresor», Revista de la Escuela de Medicina Legal, núm. 12, 2009, págs. 28-39. Disponible en: https://revistas.ucm. es/index.php/REML/article/view/50339/46788 (Consultado el 29 de octubre de 2017). RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, A. Mª.: «Violencia de xénero e menores: situación actual e modificacións lexislativas recentes en España», Revista galega de traballo social, núm. 19, 2016, pág. 9. Disponible en: http://traballosocial.org/ web/images/stories/Fervenzas/Fervenzas_19_links_sumario.pdf (Consultado el 27 de octubre de 2017); ROSSER LIMIÑANA, A. Mª.: «Menores expuestos a violencia de género. Cambios legislativos, investigación y buenas prácticas en España», Papeles del psicólogo, vol. 38, núm. 2, 2017, pág. 117. Disponible en: http://www.papelesdelpsicologo.es/pdf/2830.pdf (Consultado el 24 de octubre de 2017). BOE núm. 160, de 6 de julio de 2017. Como indica MORIANA MATEO, G.: «Las violencias en las historias de vida de las menores afincadas de forma permanente en la exclusión social», Cuadernos de trabajo social, vol. 30 núm. 1, 2017, pág. 185. Disponible en: https:// revistas.ucm.es/index.php/CUTS/article/view/51952/50073 (Consultado el 11 de noviembre de 2017), «es evidente la violencia contra las menores, permitida o tolerada por el Estado, y por la otra y en relación con el espacio institucional, no podemos dejar de cuestionar el tipo de protección de menores que las obliga a pasar su infancia en las instituciones, primero de menores; de hecho, las dos protagonistas españolas pasan su infancia en centros de protección de menores y, posteriormente, de mujeres, de los que, además, no pueden salir porque, si bien se levanta su tutela cuando cumplen los 18 años, como no reúnen los requisi-

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su Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer, de 20 de diciembre de 1993, considera que se entiende como tal todo acto de violencia que esté basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento, que puede ser físico, sexual o psicológico, así como las amenazas de tales actos, coacción o privación de la libertad, tanto en el ámbito público como privado10. El Tratado de la Unión Europea (versión consolidada), de Maastricht, de 7 de febrero de 199211, en su art. 3, apartado 3, obliga a la Unión Europea a fomentar la protección de los derechos del niño y combatir la discriminación. La Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 198912, ratificada el 30 de noviembre de 1990 por España, recoge los derechos de la infancia y reconoce la necesidad de establecer un entorno protector que defienda a los menores de los malos tratos y la violencia, incluida la de género. Por su parte, las Decisiones núm. 293/2000/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de enero de 2000 por la que se aprueba un programa de acción comunitario (Programa Daphne) (2000-2003)

tos y condiciones para vivir con su descendencia fuera del espacio institucional (vivienda, trabajo remunerado, familia que las acoja, etc.), tienen que seguir viviendo en el ámbito residencial, donde, a pesar de ser mayores de edad, siguen estando controladas en todo momento por las profesionales, y obligadas a cumplir normas, horarios y a convivir con las demás residentes». Cfr. LÓPEZ MARTÍN, A.: «Historia de la violencia de género», Revista de Derecho actual, vol. III, 2017, págs. 1 y sigs. Disponible en: http://rdera.derechocivilhoy.com/wpcontent/uploads/2017/07/historia-violencia.pdf (Consultado el 25 de noviembre de 2017). 10 Disponible en: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/ViolenceAgainstWomen.aspx (Consultado el 17 de noviembre de 2017). Véase más ampliamente: IBÁÑEZ MARTÍNEZ, Mª. L.: Acoso y violencia de género como vulneración de los derechos humanos, Tesis doctoral dirigida por Begoña Gutiérrez San Miguel y María Esther Martínez Quinteiro, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2016. 11 DOUE C 83/13, de 30 de marzo de 2010. Disponible en: https://www.boe.es/ doue/2010/083/Z00013-00046.pdf (Consultado el 19 de noviembre de 2017). 12 Disponible en: http://www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.pdf (Consultado el 20 de noviembre de 2017).

Menor y violencia de género: aspectos y retos jurídicos en la sociedad actual

sobre medidas preventivas destinadas a combatir la violencia ejercida sobre los niños, los adolescentes y las mujeres13, núm. 803/2004/CE del Parlamento Europeo, de 21 de abril de 2004, por la que se aprueba un programa de acción comunitario (2004-2008) para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre los niños, los jóvenes y las mujeres y proteger a las víctimas y grupos de riesgos (programa Daphne II)14 y núm. 779/2007/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2007, por la que se establece, para el período 20072013, un programa específico para prevenir y combatir la violencia ejercida sobre los niños, los jóvenes y las mujeres y proteger a las víctimas y grupos de riesgo (programa Daphne III) integrado en el programa general Derechos fundamentales y justicia15. El programa de financiación DAPHNE III tiene un enfoque dirigido a desarrollar e implementar acciones de sensibilización, difusión de resultados obtenidos, identificación y mejora de actividades de apoyo a personas en situación de riesgo de violencia, buenas prácticas, diseño y test de materiales educativos y de sensibilización, estudio de fenómenos relacionados con la violencia y sus consecuencias y el desarrollo e implementación de programas de apoyo a las víctimas16. El Reglamento (UE) núm. 1381/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2013, por el que se establece el programa «Derechos, Igualdad y Ciudadanía» para el período de 2014-202017 precisa que, dada la situación de vulnerabilidad de los menores, especialmente en situaciones de pobreza, o situaciones en riesgo, como puede ser el abandono, secuestro y desaparición, se de13

DOCE L 34, de 9 de febrero. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:32000D0293 (Consultado el 19 de noviembre de 2017). DOCE L 143, de 30 de abril de 2004. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/ legal-content/ES/TXT/?uri=celex%3A32004D0803 (Consultado el 19 de noviembre de 2017). DOCE L 173/19, de 3 de julio de 2007. Disponible en: http://eur-lex.europa. eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A32007D0779 (Consultado el 19 de noviembre de 2017). Disponible en: http://tav-eu.org/sp/daphne-iii-funding-programme/ (Consultado el 19 de noviembre de 2017). DOCE L 354/62, de 28, de diciembre de 2013. Disponible en: http://eur-lex. europa.eu/legal-content/ES/TXT/?qid=1511092924271&uri=CELEX:3201 3R1381 (Consultado el 19 de noviembre de 2017).

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ben adoptar medidas para fomentar los derechos de la infancia y contribuir a su protección frente a los daños y la violencia ejercida contra ellos, y que puedan representar un peligro para su salud y constituir una vulneración de sus derechos. El programa tendrá como objetivo específico la prevención y el combate de toda forma de violencia contra menores, jóvenes y mujeres, y la protección a las víctimas de este tipo de violencia, además de la promoción y protección de los derechos del menor. También podemos indicar distintos dictámenes del Comité Económico y Social referentes a la violencia doméstica, en el que destacamos el que se refiere a los niños como víctimas indirectas de la violencia doméstica18. Especial referencia merece la reciente Decisión (UE) 2017/866 del Consejo, de 11 de mayo de 2017, relativa a la firma, en nombre de la Unión Europea, del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, en lo que respecta al asilo y a la no devolución19. El Convenio, según indica la Decisión mencionada, creó un marco jurídico global para la protección de las mujeres contra todas las formas de violencia. El objetivo es la prevención, persecución y erradicación de la violencia contra mujeres y niñas y la violencia doméstica. Se contemplan diversas intervenciones desde la recopilación de datos hasta la sensibilización de medidas legales de penalización de diversas formas de violencia contra las mujeres. También se incluyen medidas de protección de las víctimas y servicios de apoyo, y centra su perspectiva en el caso de la violencia de género en el plano del asilo y la migración.

DO C 351, de 30 de diciembre de 2006. Disponible en: http://eur-lex.europa. eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52006IE1577 (Consultado el 20 de noviembre de 2017). Citado por RAMÓN FERNÁNDEZ, F.: «Medidas de protección del menor en los casos de violencia de género», Revista sobre la infancia y la adolescencia, núm. 4, 2013, pág. 56. Disponible en: https://polipapers. upv.es/index.php/reinad/article/view/1391/1545 (Consultado el 24 de octubre de 2017). DOUE núm. 131, de 20 de mayo de 2017. Disponible en: http://eur-lex.europa. eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32017D0866&from=ES (Consultado el 23 de noviembre de 2017).

Menor y violencia de género: aspectos y retos jurídicos en la sociedad actual

Nos vamos a ocupar en el presente estudio de diferentes aspectos, en los que la doctrina ya se ha pronunciado, como son las situaciones en las que se produce violencia de género sobre un menor, pero circunscrito a determinados ámbitos concretos20, como es el caso del ámbito familiar en relación con la custodia del menor. De esta forma, se establece en la legislación que vamos a analizar distintas medidas para la prevención de malos tratos y explotación infantil21, evitando conductas que provoquen violencia física o psíquica. Del mismo modo, en relación con las nuevas tecnologías de la información y comunicación (TICs) especialmente en el caso de las redes sociales, el big data, la protección de datos de carácter personal, entre otras; la situación de violencia de género que se produce dentro del entorno familiar, bien de forma directa o indirecta, en relación con la custodia compartida, desde el punto de vista de la instrumentalización del menor y su interés superior; la violencia de género en situaciones de utilización de la imagen de ese menor en los mass medios, su protección y derecho a la intimidad, y, por último, la solución de conflictos de forma alternativa al procedimiento judicial, mediante la utilización del sistema de mediación en el caso de violencia de género y menores.

No podemos entrar en el estudio de otras situaciones en las que se puede encontrar el menor como víctima de violencia. Así, para una mayor información, se puede consultar: RAMÓN FERNÁNDEZ, F.: «Aspectos civiles de la situación de los menores inmigrantes no acompañados», La situación de los menores inmigrantes no acompañados. Su integración y protección, Coordinador Vicente Cabedo Mallol, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, págs. 247 y sigs.; «La autorización de residencia de los MENA, durante su minoría de edad y al cumplir los 18 años», Menores no Acompañados: los otros inmigrantes, coord. Vicente Cabedo Mallol, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, págs. 145 y sigs. Sobre ello, véase: CANÓS DARÓS, L. y RAMÓN FERNÁNDEZ, F.: «La auditoría social ante el trabajo de los menores en las empresas multinacionales», La situación de los menores inmigrantes no acompañados. Su integración y protección, Coordinador Vicente Cabedo Mallol, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, págs. 393-405.

I. VIOLENCIA DE GÉNERO, MENOR Y NUEVAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN (TICs) 1. LAS REDES SOCIALES, INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y CONFLICTOS JURÍDICOS QUE SE PUEDEN PLANTEAR El acceso de los menores a las redes sociales es una realidad que es difícilmente evitable. Las nuevas tecnologías de la información y comunicación (TICs) se despliegan en una sociedad que avanza a pasos agigantados en el ámbito tecnológico. Ello no se escapa a las cuestiones que a pesar de los controles que se establecen, resulta inevitable que el menor pueda acceder a las distintas redes sociales e insertar contenidos que pueden tener consecuencias negativas. No sólo eso, sino también la captación de menores por parte de terceros que puedan producir actuaciones en detrimento de su interés. Como las redes sociales y sitios web colaborativos se fundamentan en la publicación, es importante tener en cuenta los denominados riesgos de uso inapropiado: acoso y requerimientos sexuales relacionados con los menores22, entre otros. Las redes sociales son especialmente atractivas para los menores, por su interactividad, y pertenencia a un colectivo. Lleva una serie de riesgos, que en el caso de la violencia de género, se pueden incrementar con la inserción de contenidos en los que el menor es víctima de dicha violencia23. Nos encontramos, entonces, con una conducta delictiva dentro de las redes sociales, el acoso, y la violencia que se

HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, A. y RAMÓN FERNÁNDEZ, F.: «El derecho a la propia imagen de los menores en los medios de comunicación y redes sociales», Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, Editorial Aranzadi, S.A., Pamplona, núm. 20, 2009, pág. 21. Véase más ampliamente: RAMÓN FERNÁNDEZ, F.: «Menores y redes sociales: cuestiones legales», Reinad. Revista sobre la infancia y la adolescencia, núm. 8,

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ejerce sobre los menores, que puede ser ocasionada por el grupo de amigos, un tercero, o bien la propia familia. Vemos, pues, la falta de protección del menor en el ámbito de las redes sociales. Resulta, por ello, imprescindible las herramientas de control parental, y una definición mucho más estricta de los delitos cometidos contra el menor en el ámbito informático. Las redes sociales como tales no se contemplan en la legislación referente a la protección de la infancia. Y ello en realidad es un error, ya que una regulación expresa hubiera sido muy adecuada en dicho sentido24. Hay que tener en cuenta que la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen25, modificada por Ley Orgánica 3/1985, de 29 de mayo26, establece que el derecho al honor, intimidad personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible. La renuncia a la protección es nula, sin perjuicio de los casos de autorización o consentimiento. No se considera que existe intromisión ilegítima en el ámbito protegido en los casos en que se estuviere expresamente autorizada por la ley, o bien el titular del derecho hubiera otorgado su consentimiento expreso. No se admite el consentimiento tácito. En el caso del consentimiento de los menores se deberá prestar si sus condiciones de madurez lo permite, y hay que tener en cuenta lo dispuesto en la legislación civil referente a la protección del menor.

25 26

2015, pág. 35 y sigs. Disponible en: http://polipapers.upv.es/index.php/reinad/ article/view/3300/3964 (Consultado el 26 de octubre de 2017). Como señala RAMÓN FERNÁNDEZ, F.: «Menores y redes sociales: cuestiones legales», cit., pág. 38 «La falta de una regulación contundente que observe las conductas y sancione las infracciones en dicha materia es una necesidad inexcusable. No hay más que consultar la prensa diaria para observar que las noticias en las que tienen como marco instrumental las redes sociales y los menores, ya sea en forma de acoso por parte de terceros, o utilización de datos e imágenes son un hecho que no podemos olvidar. La regulación específica conseguiría dotarle de un marco normativo que pautar las conductas tanto de menores como de terceros, incrementando la protección de aquéllos dada su vulnerabilidad». BOE núm. 115, de 14 de mayo de 1982. BOE núm. 129, de 30 de mayo de 1985.

Menor y violencia de género: aspectos y retos jurídicos en la sociedad actual

En los demás casos, el consentimiento debe ser otorgado mediante escrito por parte del representante legal, que estará obligado a poner en conocimiento del Ministerio Fiscal el consentimiento. En caso de que en el plazo de 8 días hubiera oposición de la Fiscalía, resolverá el Juez, en estos casos. Otro de los problemas con los que nos podemos encontrar es en el caso del menor como consumidor de información. Es una obviedad que el menor, dada su situación especialmente vulnerable, tiene dificultades para deslindar la fantasía de la realidad. Es preciso establecer por parte de la legislación una serie de garantías para evitar una influencia negativa en su conducta. Así, la información a la que puede acceder, ya sea bien a través de redes sociales, o, incluso, mediante la red de redes, internet, ya que puede visionar tanto programas de televisión como cualquier otro producto, sin ningún tipo de restricción, salvo que se haya establecido algún tipo de control parental, puede contener mensajes o información dañina para el menor27. La información en ningún caso deberá infringir estos principios: a) no deberá incitar a la compra de productos o servicios aprovechándose de su inexperiencia o credulidad; b) no deberá explotar la confianza de los menores en sus progenitores; c) no deberá presentar a los menores en situaciones peligrosas; d) no deberá de inducir a error sobre las características de juguetes o productos destinados a menores. En el caso de la publicidad, hay que atender a la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de publicidad28 en relación a la Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual29, cuyos derechos del menor se contemplan en el art. 7, por cuanto tienen el derecho a que su imagen y voz no se utilicen en los servicios de comunicación audiovisual sin su consentimiento o el de sus representantes legales.

RAMÓN FERNÁNDEZ, F.: «El menor como consumidor de información y su protección en la diversa legislación», Consumidores y usuarios ante las nuevas tecnologías, Coordinador Lorenzo Cotino Hueso, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, págs. 125 y sigs. BOE núm. 274, de 15 de noviembre de 1988. BOE núm. 79, de 1 de abril de 2010.

Francisca Ramón Fernández

Está prohibida la difusión del nombre, imagen u otros datos que puedan permitir identificar al menor en el supuesto de delitos o emisiones que versen sobre su tutela o filiación. Se prohíbe, de igual modo, la emisión en abierto de contenidos audiovisuales que puedan causar un perjuicio al desarrollo físico, mental o moral del menor, y especialmente los referentes a pornografía o violencia gratuita. Los contenidos que puedan resultar en perjuicio del menor deberán ser emitidos en una franja horaria determinada, e ir precedidos de aviso acústico y visual. Esta franja se establece para los menores de una determinada edad, como es el caso de los mayores de 13 años en el supuesto de los contenidos calificados como recomendados. Durante la franja horaria de protección del menor, no se podrán insertar comunicaciones que puedan afectar a la salud del menor, y tampoco las que incluyan escenas de violencia, entre ellas desde luego quedarían integradas la referentes a la violencia de género y que tengan como sujeto un menor. Como indica el art. 57 se considera como infracción muy grave la emisión de contenidos la emisión de comunicaciones comerciales que vulneren la dignidad humana o utilicen la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio, así como la difusión del nombre, imagen u otros datos que permitan identificar a un menor en el contexto de hechos delictivos o en emisiones que discutan su tutela o filiación. El Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Reglamento general de prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable30 contiene en su art. 12, relativo a la protección de menores y otras medidas de acceso, una serie de indicaciones respecto de aquéllos. Así, cuando los titulares de autorización para la prestación del servicio de difusión de radio y televisión por cable proporcionen a través de sí o de un tercero servicios de Guía Electrónica de Programas, deberán asegurar que la información contenida advierta del contenido a efectos de protección de los menores.

BOE núm. 210, de 2 de septiembre de 2006.