CASOS DE MEDIACIÓN: PRÁCTICA Y COMENTARIOS
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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CASOS DE MEDIACIÓN: PRÁCTICA Y COMENTARIOS
CARLOS PORCEL SASTRÍAS
tirant lo blanch Ciudad de México, 2020
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© Carlos Porcel Sastrías
© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-770-0 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/ politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Para: mis hijos Alejandro, Carlos Manuel, Juan Pablo y Fernando.
ÍNDICE PRÓLOGO.......................................................................................................... 11 INTRODUCCIÓN.............................................................................................. 13
CAPÍTULO PRIMERO MOMENTO PARA INTENTAR LA MEDIACIÓN............................................ 17 Contenido............................................................................................................ 20
CAPÍTULO SEGUNDO MEDIACIÓN PREVENTIVA.............................................................................. 29 Contenido............................................................................................................ 31
CAPÍTULO TRES MEDIADOR ¿AUTORIDAD?............................................................................. 55 Contenido............................................................................................................ 56
CAPÍTULO CUARTO NATURALEZA JURÍDICA DEL CONVENIO DE MEDIACIÓN...................... 67 Contenido............................................................................................................ 69
APÉNDICE La mediación -un derecho humano a nivel constitucional-................................... 81
PRÓLOGO El conflicto entendido como “un proceso cognitivo-emocional en el que dos individuos perciben metas incompatibles dentro de su relación de interdependencia y el deseo de resolver sus diferencias de poder”, Redorta (2014), es inevitable en la vida de todo ser humano. La mediación es un medio pacífico de solución de conflictos que necesita ser conocida. Como señala el autor de este libro, “la mediación rompe con los paradigmas establecidos en nuestra tradición procesal mexicana, por lo que se debe estudiar y analizar con una mirada distinta, desde un lugar diferente”. La gran cantidad de dinero, tiempo, estrés, así como el alto consumo humano destinado a intentar resolver todos nuestros conflictos a través de procesos judiciales tradicionales, es insostenible. A través del análisis del caso, el autor nos permite tomar el pulso sobre la forma en que nuestra sociedad está adoptando la mediación, pues por lo reciente de su implementación en nuestro sistema jurídico, pareciera que aún existe un parcial desconocimiento. Es imperioso que todos los estudiantes de derecho aprendan a construir soluciones y los abogados desaprendamos, la confrontación procesal y modifiquemos nuestro pensamiento de “ganar la sentencia” por el de un “ganar-ganar” para nuestros clientes, quienes al igual que nosotros, son seres humanos. Como sociedad tenemos una gran tarea en cuanto a permitirnos probar la mediación como un nuevo medio de solución de conflictos. Normalmente todo cambio produce temor por la incertidumbre de movernos hacia un lugar que no ha sido el tradicionalmente utilizado, pero la experiencia internacional ha demostrado que la mediación es un medio valioso y beneficioso para que las personas tanto físicas como morales puedan solucionar y prevenir sus posibles conflictos desde el ámbito de la construcción y no de la destrucción. También los profesionistas del derecho necesitamos trabajar en pro de la difusión de la mediación, certificada o no, desde el ámbito de la ética y la integridad, desde la construcción, desde el trabajo colaborativo entre mediadores y abogados. El momento histórico que vivimos es de cambio en múltiples ámbitos de nuestra vida. Cada vez necesitamos allegarnos de mejores medios para fluir de una manera más práctica y pacífica. La mediación ha funcionado y generado cambios positivos en muchos países, México no puede ser la excepción. El tiempo y la experiencia a través de casos reales que nos comparte el autor, es una aportación bastante valiosa en el camino del fortalecimiento y la difusión de la práctica de la mediación certificada en nuestro país.
MTRA. LIZBETH REYES MORENO
INTRODUCCIÓN Este libro tiene como finalidad abordar la mediación y en especial el convenio de mediación a través de las resoluciones emitidas por los juzgados y tribunales colegiados, en aquellos casos en los que se ha sometido a su escrutinio los convenios celebrados ante Mediadores Públicos y Privados certificados. Debemos comenzar diciendo que la mediación surgió como respuesta a la necesidad de buscar acuerdos que le den solución a los conflictos, sin requerir someterlos a procesos legales y judiciales, privilegiando los medios pacíficos, la comunicación y la armonía social. La mediación es un proceso y como tal persigue a través de una serie de herramientas que las personas se hagan responsables de sus propios problemas y encuentren la mejor manera de resolverlos, con la participación de un tercero neutral e imparcial llamado mediador. Dicho proceso normalmente termina con la firma de un convenio de mediación, que, de acuerdo con la Ley de Justicia Alternativa (Tmx 258019), tiene efectos de cosa juzgada. El primer reconocimiento formal de la mediación en México se dio a finales de los años noventa (1997), con la promulgación de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Quintana Roo. En 2008 el Congreso de la Unión reconoció como un derecho humano del debido proceso a los mecanismos1 alternativos de solución de controversias, adicionando el actual párrafo cuarto al artículo 17 de la Constitución Política (Tmx 1208908), obligando con ello a que los estados de la República que no habían promulgado una Ley de Justicia Alternativa (Tmx 258019), lo hicieran. Dentro de ellos la Ciudad de México (antes Distrito Federal) promulgó una de las leyes más novedosas y vanguardistas al respecto, reconociendo la importancia y el peso específico de la figura de la mediación. Junto con su promulgación, en un esfuerzo verdaderamente serio, se reformaron una serie de disposiciones legales (Código Civil para el Distrito Federal (Tmx 256299), Código de Procedimientos Civiles para la Ciudad de México (Código de Procedimientos Civiles (Tmx 255986)), Ley Registral de la Ciudad de México (Ley Registral (Tmx 1408265) y el Reglamento de la Ley Registral de la Ciudad de México (Reglamento de la Ley Registral (Tmx 1424474)) con la idea de proveer la fuerza necesaria que debe de tener la mediación como un medio para poner fin a las controversias.
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Como se verá más adelante, desde mi punto de vista es incorrecto denominar a los procesos de solución de controversias distintos al judicial, como mecanismos. En realidad, debemos de llamarlos medios de solución de controversias.
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Introducción
El peso legal que esto significa merece un estudio profundo de sus orígenes, pero sobre todo de sus consecuencias. En mi experiencia como mediador, he podido constatar la falta de conocimiento del tema, sobre todo por lo que se refiere a abogados y jueces. Los argumentos que esgrimen unos y otros, en la mayoría de los casos, están sustentados en el desconocimiento de la figura, y en general de los medios alternativos para la solución de controversias. En una ocasión recomendé a una persona que agregara una cláusula de mediación a los contratos que estaba firmando, ante mi sugerencia consultó con su abogado litigante. El abogado se limitó a decir que la mediación no servía y que de poner la cláusula en los contratos se volvería imposible acudir a juicio si eso fuere necesario, pues con dicha cláusula se estaba renunciando a iniciar procesos judiciales. En este libro veremos que ello es falso, además de que va en contra del espíritu de los medios alternativos de solución de controversias. Por esta y muchas otras experiencias, considero importante difundir la mediación, sus bondades y la necesidad real que tenemos en el país de que se conozca la figura y se recomiende su uso. Debemos de apostar por modelos que permitan resolver los conflictos desde un ámbito colaborativo y no adversarial. Los procesos judiciales están desgastados y en muchas ocasiones, fracasados. Los procesos adversariales siempre adolecen del síndrome del ganador-perdedor. La mediación en cambio encuentra su fortaleza sobre el principio de ganar-ganar. Pero no nos confundamos, la mediación no tiene como objetivo evitar el rezago judicial, tal y como lo confirma el Maestro Pascual Hernández al decir que tratar la mediación de esta manera es no darle el lugar que le corresponde, la mediación no es un instrumento de limpieza, sino por el contrario es un procedimiento de justicia en sí mismo.2 Yo coincido con el Maestro Pascual Hernández, pues la connotación de justicia alternativa es completamente equivocada. Partamos de la premisa de que la justicia es una, no es alternativa, de serlo, podríamos escoger entre mejor o peor justicia, o contar con un abanico de opciones. La justicia es o no es, y el único que puede definir que es justo para uno, es uno mismo. Cuando las personas resuelven voluntariamente sus conflictos sobre la base de la ética, la responsabilidad y la licitud de sus acuerdos, siempre se llega a lo más justo para cada uno. Lo que es 100% para uno puede ser el 20% para otro. Ahí radica la bondad de los medios autocompositivos de construcción de soluciones. Parece demasiado bueno para ser verdad, lo sé. Pero es verdad. La mayoría de mis alumnos de derecho cuando les expreso la necesidad de cambiar su tradicional forma de pensar (adversarial) me ven como si me hubiera equivocado de asignatura. Es natural, llevan cuatro semestres escuchando sobre procesos,
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Hernández Mergold, Pascual, Hacia un sistema mexicano de mediación, México, Infonavit, 2018, p. 19.
Introducción
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juicios, principios de ganar o perder, ser mejor que el adversario, aplicar las mejores técnicas jurídicas para obtener el mejor resultado, sin importar las consecuencias que ello implique para su cliente. Hablar de medios alternativos de solución de controversias, de responsabilidad en el conflicto y de fomentar la paz, no es una locura, ni un despropósito. Por el contrario, es el mejor legado que podemos dejar a la sociedad. Los abogados, ya no de hoy, sino de hace varios ayeres, deben de cambiar de paradigma y plantearse la necesidad de no sólo ver al contrario como el problema, sino de ver a las partes como personas iguales a ellos y como tales, reconocer que ellas tienen la mejor solución a su conflicto. Está claro que los juicios no se van a terminar y que no todas las personas van a conseguir acuerdos a través de procesos autocompositivos, sin embargo, es indispensable intentarlo. Por ello he decidido realizar este trabajo desde la óptica del estudio del caso. Para entrar a fondo. Casos reales que han sido sometidos ante los tribunales, ya sea, porqué se busca declarar la nulidad de un convenio emanado del proceso de mediación, o por criterios emitidos de mutuo propio por los jueces, a quienes se les ha solicitado la ejecución del convenio, entre otros casos. En este recorrido nos adentraremos a través de la experiencia y la reflexión en los principios rectores de la mediación, su carácter de derecho humano, así como el análisis de los conflictos y de los alcances de los acuerdos que se firman en un convenio. En muchas de las ocasiones nos veremos forzados a realizar una que otra digresión respecto del caso expuesto, con la idea de profundizar en conceptos indispensables del proceso, para después regresar fortalecidos al estudio de éste.
CAPÍTULO PRIMERO
MOMENTO PARA INTENTAR LA MEDIACIÓN Asunto: Amparo Directo Civil 935/20183
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO Magistrada Ponente: Paula María García Villegas Sánchez Cordero
Tema: Determinar si el Juez de primera instancia, debió o no, suspender el juicio para intentar el procedimiento de mediación.
Antecedentes: Una Institución Bancaria demandó a través de un Juicio Especial Hipotecario a uno de sus clientes por los adeudos pendientes de pago de este último para con el Banco. En dicha demanda el Banco solicita: I.- La declaración judicial del vencimiento anticipado del plazo concedido para el pago del adeudo. II.- El pago de suerte principal y amortizaciones no pagadas. III.- Intereses ordinarios e intereses moratorios. IV.- Se ejecute el bien dado en garantía hipotecaria a efecto de poder cobrar el adeudo correspondiente. En atención a ello, el demandado realizó su contestación de demanda, y en la misma hizo valer entre otras excepciones y defensas aquellas que pudieran
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Versión Pública. http://sise.cjf.gob.mx/SVP/word1.aspx?arch=27/0027000024021394004. doc_1&sec=Maria_Alejandra_Suarez_Morales&svp=1
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Carlos Porcel Sastrías
emanar de la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México y el artículo 17 de la Constitución Federal. El juez tuvo por contestada la demanda en tiempo y forma, por opuestas las excepciones y defensas. Seguido el juicio en sus etapas procesales se dictó una sentencia definitiva, en la que se declaraba procedente la vía especial hipotecaria, estableciendo que la parte actora había probado su acción, mientras que la demandada no había justificado sus excepciones. Se declaró el vencimiento anticipado del contrato de crédito y se condenó a la parte demandada al pago de las cantidades señaladas en el escrito inicial de demanda.
Resolución en el Amparo: El Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, determinó que le asistía la razón a la peticionaria del amparo (parte demandada), porque en el caso, como parte en el juicio especial hipotecario, solicitó resolver la controversia por un medio alternativo de justicia y el juez responsable no dio oportunidad a que se iniciara el procedimiento de mediación al continuar el juicio de origen a pesar de la solicitud de la quejosa.
Votación: El asunto se aprobó por unanimidad de votos de las magistradas y magistrado: presidente Víctor Francisco Mota Cienfuegos, ponente Paula María García Villegas Sánchez y Sofía Verónica Ávalos Díaz. La resolución del caso en comento dio pie a la Tesis Jurisprudencial siguiente: Décima Época Núm. de Registro: 2020851 (Tmx 1579257 ) Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Tesis Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Libro 71, Octubre de 2019, Tomo IV Materia(s): Constitucional Tesis: I.3o.C.3 CS (10a.) Página:3517 JUSTICIA ALTERNATIVA. CONSTITUYE UN DERECHO HUMANO DE RANGO CONSTITUCIONAL. La reforma al artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008, encuen-
Momento para intentar la mediación
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tra sustento en lograr que la justicia sea impartida de manera rápida y eficaz. El Poder Reformador de la Constitución estimó que los justiciables tuvieran la posibilidad de acceder a los métodos alternativos de solución de conflictos como una opción al proceso jurisdiccional, para fomentar la cultura del diálogo, el respeto por el otro, la agilidad y eficacia, entre otros, que los medios alternativos tienen. Con esta reforma constitucional, el Estado deja de tener el monopolio para dirimir las controversias entre particulares y da cabida a los medios alternativos para resolver los conflictos, para que de una forma expedita y de fondo, las partes con ayuda de terceros imparciales resuelvan expedita, equitativa y flexiblemente los conflictos. De modo que la importancia y trascendencia de la citada reforma es elevar a rango constitucional el derecho humano de acceso a los medios alternativos de justicia de naturaleza civil, para que los conflictos se resuelvan de una manera rápida, ágil, pacífica y eficaz, al ser herramientas para revolucionar el sistema tradicional de justicia, los cuales derivan de lo establecido en el párrafo quinto del artículo 17 de la Constitución Federal.
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Carlos Porcel Sastrías
Contenido Momento para ir a la mediación – Obligaciones de los jueces en relación con la mediación–Exhorto para ir a mediación – Ventajas y características – Análisis del artículo 55 del Código de Procedimientos Civiles (Tmx 255986) – Pre-mediación. * Una de las preguntas más comunes que hacen las personas cuando conocen del procedimiento de mediación es para saber cuándo pueden ir a la mediación. Normalmente se piensa que la mediación es un proceso que se debe de agotar antes de iniciar un juicio. Sin embargo, la mediación puede pedirse en cualquier momento ya sea antes o durante el juicio y quizá, si mucho me apuran, hasta después de terminado el juicio. La mediación es un derecho humano4 y por ello debe de subsistir en todo momento, de lo contrario estaríamos hablando de una violación de derechos que sería objeto de amparo, pues las personas tienen derecho de intentar solucionar sus conflictos a través de los medios alternativos, en cualquier momento que así lo consideren necesario. Las últimas reformas constitucionales a su artículo 175, además de incorporar los mecanismos alternativos de solución
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Ver Apéndice. Mediación. Un Derecho Humano. Artículo 17 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Tmx 1208908). Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales. Siempre que no se afecte la igualdad entre las partes, el debido proceso u otros derechos en los juicios o procedimientos seguidos en forma de juicio, las autoridades deberán privilegiar la solución del conflicto sobre los formalismos procedimentales. El Congreso de la Unión expedirá las leyes que regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinarán las materias de aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño. Los jueces federales conocerán de forma exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos. Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial. Las sentencias que pongan fin a los procedimientos orales deberán ser explicadas en audiencia pública previa citación de las partes. Las leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones. La Federación y las entidades federativas garantizarán la existencia de un servicio de defensoría pública de calidad para la población y asegurarán las condiciones para un servicio profesional de carrera para los defensores. Las percepciones de los defensores no podrán ser inferiores a las que correspondan a los agentes del Ministerio Público.