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DERECHO Y (DES)IGUALDAD POR RAZÓN DE GÉNERO UNA VISIÓN MULTIDISCIPLINAR

CARMEN AZCÁRRAGA MONZONÍS Coordinadora

DIEGO ÁLVAREZ ALONSO

RAQUEL GUILLÉN CATALÁN

Profesor Ayudante de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Oviedo

Profesora Ayudante Doctora de Derecho Civil Universitat de València

CARMEN AZCÁRRAGA MONZONÍS

Investigadora de Derecho Internacional Público Universitat de València

Profesora Ayudante Doctora de Derecho Internacional Privado Universitat de València

VANESSA CORDERO GORDILLO

Investigadora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València

ADORACIÓN GUAMÁN HERNÁNDEZ

Profesora Ayudante Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València

NURIA MIRTO LÓPEZ

MARTA PALANCA PALANCA Abogada

INÉS PÉREZ MARÍN

Investigadora de Derecho Civil Universitat de les Illes Balears

MARCELA RODRÍGUEZ MEJÍA Investigadora de Derecho Procesal Universitat de València

VICTORIA TORRE SUSTAETA

Investigadora de Derecho Procesal Universitat de València

Valencia, 2011

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A las grandes mujeres y a las “Mujeres Grandes” de espíritu y de pensamiento

Índice LA LEY ORGÁNICA 3/2007, DE 22 DE MARZO, PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES: UNA PRESENTACIÓN PANORÁMICA DIEGO ÁLVAREZ ALONSO

I. INTRODUCCIÓN ............................................................................

II. RAZÓN DE SER Y OBJETIVOS DE LA LEY DE IGUALDAD.....

III. PLANTEAMIENTO: TUTELA SUSTANCIAL, TRANSVERSAL Y ESPECÍFICA ...................................................................................

IV. LA PARTE GENERAL: ÁMBITO Y PRINCIPIOS GENERALES .

V. LA PROYECCIÓN SECTORIAL DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD .................................................................................................

1. Igualdad en las políticas públicas .............................................

2. Igualdad y medios de comunicación ........................................

3. Derecho al trabajo en igualdad de oportunidades ...................

4. Igualdad en el empleo público y en la participación política .

5. Igualdad en el acceso a bienes y servicios ................................

VI. VALORACIÓN FINAL ....................................................................

17 18 20 25 28 28 31 32 36 38 40

OBEDIENCIA AL MARIDO, NO HACE TANTO TIEMPO RAQUEL GUILLÉN CATALÁN

I. INTRODUCCIÓN ............................................................................

II. EL COMIENZO DE LA REGULACIÓN: 1889...............................

III. PRIMERA MODIFICACIÓN DEL TRATAMIENTO JURÍDICO DE LA MUJER EN 1958 .................................................................

IV. UN EVIDENTE AVANCE EN LA SITUACIÓN DE LA MUJER CASADA: 1975 .................................................................................

1. Nuevo enfoque de los deberes conyugales ...............................

2. Nacionalidad ..............................................................................

3. Desaparición de la licencia marital ..........................................

4. Representación legal de la mujer ..............................................

V. EL AÑO 1978: PROCLAMACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD .................................................................................................

1. Despenalización de los delitos de adulterio y amancebamiento .................................................................................................

2. La Constitución de 1978 ............................................................

VI. LA SUPRESIÓN DE LA DOTE Y EL DIVORCIO: 1981 ...............

43 44 48 48 50 51 51 52 53 53 53 54

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ÍNDICE

1. La Ley 11/81, de 13 de Mayo, sobre modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico matrimonial ......................................................................

2. Ley 30/81, de 7 de Julio, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en causas de nulidad, separación y divorcio .

VII. LA IGUALDAD DENTRO DEL HOGAR: 2005 ..............................

VIII. CONCLUSIONES ...........................................................................

54 57 57 59

LA PROYECCIÓN INTERNACIONAL DE LA LEY DE IGUALDAD Y SU EVENTUAL INCIDENCIA EN LOS EFECTOS DE DIVORCIOS INTERNACIONALES CARMEN AZCÁRRAGA MONZONÍS

I. INTRODUCCIÓN ............................................................................

II. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE IGUALDAD: SU EVENTUAL INCIDENCIA EN LAS RELACIONES PRIVADAS INTERNACIONALES .....................................................................

III. DIVORCIOS REGIDOS POR LEYES EXTRANJERAS Y DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO .............................................

1. Premisa de partida .....................................................................

2. Los efectos de la disolución del matrimonio en los países de tradición islámica ...................................................................... a) La custodia de los hijos tras la ruptura matrimonial ......... b) El periodo legal de continencia ...........................................

IV. POSIBLES SOLUCIONES FRENTE A LAS DISCRIMINACIONES POR RAZÓN DE SEXO EN LAS RELACIONES PRIVADAS INTERNACIONALES .....................................................................

1. Con la normativa vigente o reformándola ...............................

2. La iniciativa de la Unión Europea en aras a la protección de la igualdad ...................................................................................... a) Unión Europea e igualdad ................................................... b) Derecho internacional privado comunitario e igualdad ....

V. A MODO DE CONCLUSIÓN ..........................................................

61 63 66 66 68 70 76 80 80 83 83 86 90

LA LUCHA CONTRA LA TRATA DE PERSONAS CON FINES DE EXPLOTACIÓN SEXUAL Y LA ESPECIAL PROTECCIÓN DE LA MUJER NURIA MIRTO LÓPEZ

I. EL FENÓMENO DE LA TRATA DE PERSONAS.........................

1. La trata de personas como forma de esclavitud ...................... a) Concepto de la trata de personas .........................................

93 93 94

ÍNDICE

b) Diferenciar trata y tráfico de personas ................................

2. La trata de mujeres con fines de explotación sexual ............... a) Concepto y evolución histórica. La situación en España ... b) Las fases de la trata ..............................................................

II. LA RESPUESTA FRENTE AL PROBLEMA .................................

1. La respuesta del Derecho .......................................................... a) Internacional......................................................................... b) Nacional. El caso de España ................................................

2. La respuesta de la sociedad.......................................................

III. CONSIDERACIONES GENERALES .............................................

11 95 96 96 97 100 103 103 112 116 116

CONFIGURACIÓN Y TITULARIDAD DEL PERMISO DE LACTANCIA: ELEMENTOS PARA EL DEBATE ADORACIÓN GUAMÁN HERNÁNDEZ

I. INTRODUCCIÓN ............................................................................

II. LA IGUALDAD EN EL CORAZÓN DEL TRABAJO DECENTE: EL LUGAR DE LA LACTANCIA EN LAS NORMAS INTERNACIONALES DEL TRABAJO .............................................................................

III. MATERNIDAD Y LACTANCIA COMO UN BINOMIO INSEPARABLE: EL DESARROLLO NORMATIVO DE LA PROTECCIÓN DE LA LACTANCIA (LOS AVANCES NUNCA SON UNIDIRECCIONALES) .....................................................................................

1. Lactancia materna y trabajo de la madre en el ordenamiento jurídico español: evolución histórica y diversificación de objetivos..........................................................................................

2. El permiso de lactancia y la posibilidad de un disfrute indistinto entre el padre y la madre, la incoherencia provocada por la propia regulación ...................................................................

IV. A MODO DE BREVES CONCLUSIONES .....................................

119 122

126 129 131 139

LOS DERECHOS DE CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL VANESSA CORDERO GORDILLO

I. INTRODUCCIÓN ............................................................................

II. TIPOS DE MEDIDAS .....................................................................

1. Permisos retribuidos .................................................................

2. Derecho a la adaptación de la duración y distribución de la jornada de trabajo......................................................................

3. Reducción de la jornada de trabajo ..........................................

4. Permiso por lactancia ................................................................

141 145 145 146 148 152

12

ÍNDICE

5. Permiso y reducción de jornada por nacimiento de hijos prematuros u hospitalizados después del parto ............................

6. Excedencia por cuidado de hijos y familiares .........................

7. Suspensión del contrato por parto ...........................................

8. Suspensión del contrato por adopción o acogimiento ............

9. Suspensión del contrato por paternidad ..................................

10. Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia ....

III. GARANTÍAS PARA EL MANTENIMIENTO DEL EMPLEO Y DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO DE LOS TRABAJADORES CON RESPONSABILIDADES FAMILIARES ...............................

IV. CONCLUSIONES ...........................................................................

154 155 157 162 162 167 168 171

MUJER OBJETO PUBLICITARIO INÉS PÉREZ MARÍN

I. INTRODUCCIÓN ............................................................................

II. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN LA PUBLICIDAD .................

1. Referencia a la discriminación por razón de sexo en el ámbito privado........................................................................................

2. La perspectiva de género en la publicidad ...............................

III. APLICACIÓN PRÁCTICA DEL ART. 3.A) LGP EN LA PUBLICIDAD SEXISTA: REGULACIÓN Y AUTORREGULACIÓN ...........

1. Primera etapa anterior a la LOVG ............................................

2. Segunda etapa posterior a la LOVG .........................................

3. Los estereotipos en las resoluciones de Autocontrol ...............

IV. AUTOCONTROL .............................................................................

175 177 179 180 188 188 192 196 199

LA MUJER, SUJETO ACTIVO Y PASIVO EN LA JUSTICIA ESPAÑOLA Y EUROPEA VICTORIA TORRE SUSTAETA

I. INTRODUCCIÓN ............................................................................

II. BREVE RESEÑA HISTÓRICA: LA MUJER EN UN ESCENARIO DISEÑADO POR Y PARA HOMBRES ..........................................

1. Desde la idea moderna de justicia hasta la actualidad ............

2. La mujer en el ordenamiento jurídico español: una carrera de obstáculos legales ......................................................................

III. EL TARDÍO ACCESO DE LA MUJER A LA CARRERA JUDICIAL .................................................................................................

1. Desde la Ley de 1961 de derechos políticos, profesionales y de trabajo de la mujer a la actualidad ...........................................

2. Tres décadas de mujeres “jueces” .............................................

IV. NUEVOS TIEMPOS PARA LA MUJER .........................................

201 202 202 207 210 210 213 215

ÍNDICE

1. A propósito del principio de discriminación positiva .............

2. Su influencia en nuestro ordenamiento jurídico: la LO 3/2007 de igualdad entre hombres y mujeres ......................................

V. LA OTRA CARA DE LA MONEDA: LA LO 1/2004, DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO. AVANCES Y CARENCIAS PROCESALES ..................

13 215 216 218

LA EVOLUCIÓN DE LA MUJER EN EL MUNDO DEL DERECHO MARTA PALANCA PALANCA

I. INTRODUCCIÓN: LA MUJER Y EL EJERCICIO DEL DERECHO .................................................................................................

II. LOS PRIMEROS PASOS DE LA MUJER HACIA LA IGUALDAD EN EL MUNDO DEL DERECHO ..................................................

1. Concepción Arenal (El Ferrol 1820 - Vigo 1893) .....................

2. Clara Campoamor (Madrid 1888 - Lausanne 1972) ................

3. Victoria Dent (Málaga 1893 - Nueva York 1987) .....................

4. Mª Ascensión Chirivella Marín (Valencia 1893 - México DC 1980 ............................................................................................

5. Carmen Cuesta del Muro (1890-1968)......................................

6. Mercedes Fórmica Corsi (Cádiz 1913-Málaga 2002) ...............

III. EVOLUCIÓN DE LA MUJER EN EL MUNDO DEL DERECHO IV. LA ASIGNATURA PENDIENTE ....................................................

1. Necesidad de experiencia ..........................................................

2. Estereotipos sociales .................................................................

3. Conciliación familiar y profesional ..........................................

V. MEDIDAS PARA ERRADICAR LA DESIGUALDAD DE GÉNERO ....................................................................................................

1. Ámbito internacional .................................................................

2. Unión Europea ...........................................................................

3. ambito nacional .........................................................................

VI. CONCLUSIÓN ................................................................................

223 224 225 226 227 229 230 231 233 234 234 235 235 238 238 238 239 246

LA PERSECUCIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO EN LA NUEVA LEY 12/2009 REGULADORA DEL DERECHO DE ASILO Y LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA MARCELA RODRÍGUEZ MEJÍA

I. PRESENTACIÓN ............................................................................

II. PRESUPUESTO: LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LAS MUJERES .............................................................

III. LA VIOLENCIA DE GÉNERO Y EL ASILO..................................

247 248 249

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ÍNDICE

1. En el plano internacional ..........................................................

2. La situación en España .............................................................

IV. OBSTÁCULOS EN LA LEY 12/2009 PARA EL RECONOCIMIENTO DEL ASILO POR MOTIVOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO 1. Sólo podrán solicitar el reconocimiento de la condición de asilado los nacionales de países que no hagan parte de la Unión Europea ...........................................................................

2. Las circunstancias imperantes en el país de origen del solicitante de asilo, serán determinantes para quienes aleguen persecución por motivos de género ...............................................

V. ACIERTOS EN LA LEY 12/2009 EN TORNO AL RECONOCIMIENTO DEL ASILO POR MOTIVOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO ..............................................................................................

1. Indeterminación de los actos de persecución ..........................

2. Los agentes de persecución .......................................................

3. Extensión familiar del derecho de asilo ...................................

4. El papel del Ministerio de Igualdad..........................................

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN ..........................................................

249 251 253 253 254 255 256 257 258 259 260

Prólogo La obra que se presenta con estas líneas, bajo el título “Derecho y (des)igualdad por razón de género. Una visión multidisciplinar”, nace de un proyecto que puso en contacto a la Universidad con una parte de la sociedad. Una relación con interés y entusiasmo compartidos, que proporcionó aprendizaje y motivación por ambas partes.

Su origen se sitúa en un curso organizado en el seno del “Seminario de Mujeres Grandes”, que reunió semanalmente a una audiencia interesada sobre una materia abordada por primera vez en los cursos programados por la Asociación. Celebrado en el primer trimestre del curso 2009/2010, el objeto de las ponencias iba dirigido a abordar la relación entre el Derecho y la mujer, así como el reto que la igualdad entre sexos supone en este ámbito.

Tal y como se definen ellas mismas, las mujeres que integran el citado Seminario de Mujeres Grandes “trabajan y estudian para afirmar un modo de vida más acorde con y para una sociedad avanzada y plural”. El Seminario se concibe así como una “escuela permanente de aprendizaje de todas aquellas disciplinas que aportan conocimientos para conseguir un mejor posicionamiento personal y colectivo ante la realidad social en que vivimos y ante los retos del futuro”. Con el ánimo y la ilusión de colaborar en este objetivo, comenzamos a preparar el curso que dio origen a los textos que presentamos ahora y que reunió como ponentes a un conjunto de jóvenes investigadores de distintas Universidades españolas. Tal y como requería la transversalidad de la materia, tanto el jurista como las juristas que amablemente aceptaron la invitación a participar en el curso, pertenecen a diferentes disciplinas, dotando de esta manera a los contenidos de una visión multidisciplinar y por tanto, enormemente enriquecedora.

Con nueve sesiones, el curso se celebró del 15 de octubre al 10 de diciembre de 2009, a razón de una sesión por semana. Cronológicamente, Diego Álvarez, de la Universidad de Oviedo, comenzó situándonos en el marco legal en España partiendo del contenido de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. A continuación, Raquel Guillén, de la Universitat de València, nos recordó que no hace tanto tiempo que las mujeres recibían en el Derecho civil español un tratamiento legal discriminatorio, dependiendo del marido para el desarrollo de múltiples facetas de sus vidas.

La tercera sesión corrió a cargo de quien suscribe estas líneas para acercar una realidad no siempre conocida por la ciudadanía, esto es, la regulación de las relaciones privadas internacionales y el peligro que la aplicación de leyes extranjeras puede conllevar en el marco de la igualdad entre sexos. Posteriormente, seguiríamos en el ámbito del Derecho internacional con Nuria Mirto, investigadora de la Universitat de València, que abordó un tema de gran impacto social desde la óptica del Derecho internacional público: la trata de personas y la especial protección de la mujer en este ámbito.

La quinta sesión dio paso a la perspectiva laboral, con dos sesiones a cargo de sendas investigadoras de la Universitat de València. Por un lado, Adoración Guamán nos ofrece en esta obra una visión crítica sobre la configuración y la titularidad del

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CARMEN AZCÁRRAGA MONZONÍS

permiso de lactancia haciendo un recorrido por la evolución histórica de la normativa en el ámbito internacional, comunitario y estatal. Vanessa Cordero, por su parte, analiza la regulación en el ordenamiento jurídico español de la conciliación laboral y familiar. La séptima semana intervino Inés Pérez, de la Universitat de les Illes Balears, quien nos propuso reflexionar acerca del tratamiento de la mujer en la publicidad y la perpetuación de estereotipos que en nada favorecen el camino hacia a la igualdad.

La octava cita con el Derecho y la mujer se centró en el papel de la mujer en el sistema y la carrera judicial a cargo de Victoria Torre, de la Universitat de València. Y finalmente, la última sesión del curso aportó una vertiente eminentemente práctica proporcionada por la abogada Marta Palanca sobre el papel de la mujer en el ejercicio de la abogacía.

La presente obra cuenta además con una aportación adicional no programada inicialmente en el curso, pero cuya introducción resulta plenamente oportuna y de indubitado interés, fruto de una reciente novedad legislativa acaecida en nuestro país.

Así pues, Marcela Rodríguez, de la Universitat de València, aproximará por último el tratamiento de la perspectiva de género en la regulación del derecho de asilo en España. Éste y los demás textos incluidos en el libro no pretenden únicamente abordar distintas facetas de una materia “de moda”, como se ha calificado a la igualdad de género en alguna ocasión, sino dar cuenta de la existencia de una problemática real, actual, transversal y de necesaria profundización y reflexión, tanto social como legal. Con esta publicación pretendemos contribuir a la reflexión sobre un asunto que nos parece de suma importancia y al que con frecuencia se trata de manera sesgada. No nos queda más que confiar en que nuestros estudios resulten interesantes al lector.

Quiero agradecer al Seminario de Mujeres Grandes su inestimable apoyo y entusiasmo mostrados durante la preparación y el desarrollo del curso y a los ponentes —amigo, amigas— su disposición y complicidad con este proyecto. Y por supuesto, a tantas otras personas que han dedicado su energía y empeño a la lucha por la consecución de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres.

Carmen Azcárraga Monzonís Valencia, septiembre de 2010

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres: una presentación panorámica DIEGO ÁLVAREZ ALONSO Prof. Ayudante de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Oviedo

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. RAZÓN DE SER Y OBJETIVOS DE LA LEY DE IGUALDAD. III. PLANTEAMIENTO: TUTELA SUSTANCIAL, TRANSVERSAL Y ESPECÍFICA. IV. LA PARTE GENERAL: ÁMBITO Y PRINCIPIOS GENERALES. V. LA PROYECCIÓN SECTORIAL DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD: 1. Igualdad en las políticas públicas; 2. Igualdad y medios de comunicación; 3. Derecho al trabajo en igualdad de oportunidades; 4. Igualdad en el empleo público y en la participación política; 5. Igualdad en el acceso a bienes y servicios. VI. VALORACIÓN FINAL.

I. INTRODUCCIÓN Como es sabido, el ordenamiento jurídico español cuenta ya desde hace tiempo con un amplio marco jurídico dirigido a la protección y promoción de la igualdad y a la prohibición y prevención de las diversas formas de discriminación, edificado a partir de la piedra angular del art. 14 de la Constitución Española de 1978 en virtud de impulsos e instrumentos de variada procedencia: normas internas, normas internacionales y comunitarias y, por supuesto, aportaciones jurisprudenciales, muy especialmente del Tribunal Constitucional.

La consolidación progresiva de ese soporte tuitivo y promocional a partir de sucesivas intervenciones de los poderes públicos es coherente con la naturaleza de este singular principio-derecho que, quizá con más intensidad que otros, demanda de aquellos una intervención orientada a promover las condiciones para que la igualdad de las personas y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas, removiendo para ello los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, en los términos del mandato de igualdad sustancial del art. 9.2 CE, lo que forzosamente ha de hacerse teniendo en cuenta

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DIEGO ÁLVAREZ ALONSO

las necesidades y circunstancias sociales de cada momento1. En esta línea de reforzamiento y profundización de la lucha por la igualdad real y contra la discriminación se inscribe la aprobación de la Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (en adelante, LOI), que constituye el objeto de esta exposición2.

II. RAZÓN DE SER Y OBJETIVOS DE LA LEY DE IGUALDAD Pese a la proclamación formal de la igualdad y de la prohibición de discriminación en la Constitución y a la nada desdeñable intervención legislativa y jurisprudencial que venía ya procurando dar efectividad a este derecho fundamental3, el legislador parece haber considerado que estos avances resultaban insuficientes en lo que se refiere al objetivo de garantizar la igualdad plena entre mujeres y hombres. Como argumentos para apoyar esa valoración, se alude en la exposición de motivos de la LOI a la subsistencia de manifestaciones de discriminación por razón de sexo como la violencia de género, la discriminación salarial, el desempleo femenino, la escasa presencia de las mujeres en puestos de responsabilidad política, social y económica, y, en particular,

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Sobre la naturaleza y el doble carácter de principio y derecho de la igualdad, RODRÍGUEZPIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. y M. F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: Igualdad y discriminación, Tecnos, 1986, pp. 252 y ss., y RODRÍGUEZ-ZAPATA PÉREZ, J.: “¿Igualdad, o no discriminación en las relaciones de trabajo?”, Revista Española de Derecho del Trabajo, n. 100, 2000, T. I, pp. 523 y ss. Sobre el carácter evolutivo del tratamiento jurídico de la igualdad y la discriminación, FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. F.: “La igualdad y la discriminación en la jurisprudencia constitucional”, en ALARCÓN CARACUEL, M. R. (coord.): Constitución y Derecho del Trabajo: 1981-1991 (Análisis de diez años de jurisprudencia constitucional), Marcial Pons, 1992, pp. 163 y ss., y GALIANA MORENO, J. M. y CÁMARA BOTÍA, A.: “Igualdad y no discriminación en las relaciones laborales: las decisiones discriminatorias del empresario”, en SEMPERE NAVARRO, A.V. (dir.) y MARTÍN JIMÉNEZ, R. (coord.): El modelo social en la Constitución Española de 1978, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2003, p. 332.

La Ley fue publicada en el Boletín Oficial del Estado el 23 de marzo de 2007 y entró en vigor al día siguiente de su publicación (Disposición final octava), aunque con alguna matización (respecto del art. 71.2).

Además de la bibliografía citada en la nota al pie nº 1, en particular, sobre la abundante jurisprudencia del TC sobre el principio de igualdad y de la prohibición de discriminación, véase PARDELL VEÀ, A.: “La igualdad ante la Ley” en VV.AA. La igualdad ante la Ley y la no discriminación en las relaciones laborales. XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, MTAS, Madrid 2005, pp. 36 y ss., y MERCADER UGUINA, J. R.: “La implicaciones laborales del proyecto de Ley orgánica de igualdad: panorama general”, VV.AA. Jornadas Andaluzas de Relaciones Laboral, CARL, 2006, p. 5.

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres

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los problemas de conciliación de la vida laboral y familiar4. Por ello, se propone una acción normativa dirigida a combatir esas situaciones, mediante la aprobación de una Ley específicamente dedicada a la igualdad de sexos5.

Desde un planteamiento ambicioso, la LOI contiene un vasto y heterogéneo conjunto de medidas legales que alcanzan a muy diferentes ámbitos del ordenamiento y de la realidad social, algunos apenas afectados con anterioridad por el derecho antidiscriminatorio. En ella se combinan algunos contenidos verdaderamente innovadores con otros menos novedosos, pero que son objeto de recopilación con la pretensión de cohesionar y sistematizar todo el conjunto de principios, definiciones y reglas sobre esta materia en un solo cuerpo normativo que aspira a erigirse en “ley-código” de la igualdad entre mujeres y hombres6. Por otro lado, la LOI es también en parte norma de transposición a varias Directivas comunitarias7, aunque en este punto cabe detectar alguna llamativa omisión8. En particular, es curiosa la ausencia de referencia alguna

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Diversos datos estadísticos con respecto a todas estas cuestiones pueden consultarse en http://www.mtas.es/mujer/mujeres/cifras.

En este sentido, CASAS BAAMONDE, M. E.: “Igualdad de retribución por razón de sexo”, Relaciones Laborales, nº 22, 2002, p. 12, consideraba que aunque no fuese obligado promulgar una legislación general parecía absolutamente conveniente una Ley específica relativa a la igualdad entre hombres y mujeres.

Además de las citadas en las notas siguientes, son referencia bibliográfica inexcusable varias obras de comentario a La Ley Orgánica de igualdad efectiva de mujeres y hombres: GARCÍA NINET, I.: (dir.), Comentarios a la Ley de igualdad: Ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, CISS, 2007; GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER UGUINA, J. R. (coords.), La Ley de igualdad: consecuencias prácticas en las relaciones laborales y en la empresa, Lex Nova, 2007; MONTOYA MELGAR, A. (dir.) y SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA (coord.), Igualdad de mujeres y hombres. Comentario a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, Thomson-Civitas, 2007, y CASTRO ARGÜELLES, M. A. y ÁLVAREZ ALONSO, D.: La igualdad efectiva de mujeres y hombres a partir de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, Thomson-Civitas, 2007.

Expresamente se señalan como objeto de transposición las siguientes: Directiva 2002/73/ CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro; y Directiva 97/80/CE relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo (disposición final cuarta LOI).

La Ley hace referencia expresa a las directivas 2002/73 y 76/207, pero no a la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, que las refundió, aunque esta última ya se encuentra en vigor (desde 15 de agosto de 2006) y establece como fecha límite para su transposición la de 15 de agosto de 2008. La razón de la omisión que se hace de esta última Directiva puede estar en el hecho de que las Directivas que refunde así como sus modificaciones posteriores no quedarán derogadas hasta el 15 de agosto de 2009, de manera que, como expresamente

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DIEGO ÁLVAREZ ALONSO

a la Directiva 92/85/CE, relativa a la adopción de medidas para “promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora que haya dado a luz o en período de lactancia”, y a la Directiva 96/34/CE, de 3 de junio, que aplica el Acuerdo marco sobre permiso parental. Ello resulta sorprendente en la medida en que algunas de las más destacables novedades introducidas por la LOI afectan a la conciliación de la vida laboral, personal y familiar, y conectan con los encargos que aquellas Directivas hacían a los Estados miembros y que en buena medida estaban pendientes de transposición9.

En fin, dado el objetivo que se marca esta Ley no es de extrañar su amplio contenido que incluye desde medidas de prevención de conductas discriminatorias hasta la ordenación de políticas activas para hacer efectivo el principio de igualdad, mediante el establecimiento de criterios de actuación y la incorporación de pautas favorecedoras de la igualdad en política educativa, sanitaria, de la sociedad de la información, de desarrollo individual o de la vivienda, pasando por la formulación de principios como el de presencia o participación equilibrada de la mujer y del hombre en diversos ámbitos de la vida social, con el que se trata de asegurar “una representación suficientemente significativa de ambos sexos en órganos y cargos de responsabilidad”10.

III. PLANTEAMIENTO: TUTELA SUSTANCIAL, TRANSVERSAL Y ESPECÍFICA La LOI se asienta con firmeza sobre una serie de principios y líneas estratégicas de acción, íntimamente imbricados entre sí, que informan el conjunto

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prevé en el art. 33 de la Directiva 2006/54/CE, las referencias a aquellas directivas se entenderán hechas a esta última, con arreglo a la tabla de correspondencias que figura en el Anexo II de la misma. Pero, al respecto, la LOI olvida un encargo de la Directiva 2006 según el cual, en estos casos en que la Ley hace referencia a las Directivas anteriores, debería incluir una mención en la que se precise de forma expresa que las referencias hechas a estas Directivas deberán entenderse hechas a la Directiva 2006, referencia con la que se cumpliría igualmente la obligación, que como viene siendo habitual se impone a los Estados cuando adoptan disposiciones de transposición, de que dichas disposiciones hagan referencia a la Directiva que transponen. Por otro lado, tampoco se aprecia referencia alguna a la Directiva 75/117/CEE, sobre igualdad en materia de retribución.

En concreto, la suspensión del contrato por riesgo durante lactancia completa la transposición de la Directiva 92/85/CE, y el permiso de paternidad tiene mucho que ver con las previsiones del Acuerdo marco sobre permiso parental (Directiva 96/34/CE, de 3 de junio).

RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO FERRER, M.: “La igualdad efectiva de mujeres y hombres y la Ley Orgánica 3/2007”, Relaciones Laborales, nº 8, 2007, p. 5.

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del texto y que conviene tener en cuenta para comprender el sentido y alcance de buena parte de las medidas que contempla.

En primer lugar, como se indica en la exposición de motivos, esta nueva norma se enmarca dentro del mandato de igualdad sustancial del art. 9.2 de la Constitución, que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones necesarias para que la igualdad no sea meramente formal, sino real y efectiva11. Así, a partir de la constatación de que aún subsisten desigualdades materiales por razón de sexo o género, la LOI pretende dar un salto cualitativo hacia la igualdad verdaderamente efectiva entre hombres y mujeres, superando en objetivos a la normativa antidiscriminatoria precedente.

En este sentido, la pretensión es ir más allá de la clásica tutela meramente reactiva o represiva de los comportamientos discriminatorios, que vendría a ser superada o completada ahora mediante la exigencia de un papel más activo tanto por parte de los poderes públicos como incluso de los particulares en orden a la eliminación de las diferencias realmente existentes entre hombres y mujeres y a la consecución no sólo de la igualdad de trato, sino también de la igualdad de oportunidades12. De este modo, en esta Ley el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres “se independiza” de la prohibición de discriminación por razón de sexo, dando entrada a políticas de carácter preventivo y promocional, incluidas las medidas de acción positiva a favor del sexo menos representado13.

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Sobre la igualdad sustancial o material del art. 9.2 CE, entre otras, SSTC 114/1983, 98/1985, 39/1986, 128/1987, 19/1988, 166/1988, 145/1991, 216/1991, 28/1992 y 109/1993.

RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “El principio de igualdad y las relaciones laborales”, Revista de Política Social, nº 121, 1979, pp. 404 y ss., y SIERRA HERNAIZ, E.: Acción positiva y empleo de la mujer, CES, 1999, pp. 21 y ss.

Sobre la idea de igualdad de oportunidades, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO- FERRER, M.: “Acción positiva, igualdad de oportunidades e igualación en los resultados”, Relaciones Laborales, nº 13, 1996, pp. 1 y ss. Por otra parte, en el Derecho estadounidense también se distingue a veces entre igualdad “de oportunidades” e igualdad “de resultados”, siendo la última más incisiva y la primera más adecuada a los principios liberales y meritocráticos.

No obstante, aunque tal distinción puede tener alguna utilidad, puede considerarse un tanto forzada (dado que la igualdad de oportunidades siempre implica equiparar determinados resultados) y, además, puede resultar problemática (véase RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: op. ult. cit., pp. 4 y ss.).

Cabría señalar aquí que, aun no siendo la acción positiva desconocida en el derecho antidiscriminatorio anterior a la LOI, esta nueva norma consolida y amplía las posibilidades de adopción de actuaciones de este tipo, al tiempo que las dota de un marco jurídico estable de regulación antes prácticamente inexistente. Sobre el tema SÁEZ LARA, C.: “Igualdad de trato y de oportunidades”, en VV.AA, La igualdad ante la Ley y la no discriminación en las relaciones laborales. XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, MTAS, 2005, pp. 370 y ss.

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En segundo lugar, esta evolución del planteamiento jurídico frente a la discriminación se asienta, como explícitamente se indica en la exposición de motivos, sobre la incorporación de los postulados de la llamada perspectiva de género, algo que parece ser cada vez más habitual en la legislación reciente14.

Más allá de su mera invocación retórica —a la que tampoco es ajena la LOI, por cierto—, aquella constituye una metodología de análisis y actuación para la detección y eliminación de las diferencias entre mujeres y hombres que, con el impulso de instancias internacionales y comunitarias, está comportando cambios significativos en la normativa antidiscriminatoria más reciente con respecto a sus precedentes15. La premisa de partida de este enfoque es que la desigualdad entre sexos es consecuencia de una asignación diferenciada de roles estereotipados a hombres y mujeres derivada de una interacción compleja entre reglas, estructuras y dinámicas jurídicas, políticas, sociales, económicas, históricas y culturales muy variadas16. El reconocimiento de la igualdad formal y las normas más tradicionales de prohibición de la discriminación, aun siendo necesarias, resultarían insuficientes para erradicar una forma de desigualdad que hunde sus raíces en un proceso de tales características y, por ello, se propone abordar el problema mediante una consideración de conjunto que incida en todos esos diversos ámbitos sobre los variados fac-

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Para una visión crítica al respecto, si bien a propósito de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de protección integral contra la violencia de género véase MARTÍN VALVERDE, A.: “La Ley de protección integral contra la violencia de género: análisis jurídico e ideológico”, en VV.AA., Las transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la Constitución. Estudios en homenaje al profesor Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, La Ley, 2006, pp. 456 y ss.

El respaldo internacional a estos planteamientos arranca de la Cuarta Conferencia de Naciones Unidas sobre la Mujer, celebrada en Pekín en 1995, donde se estableció la necesidad de abordar la igualdad entre el hombre y la mujer mediante una actuación horizontal o transversal, integrando la perspectiva de género en todas las instituciones, políticas y acciones de los Estados miembros de las Naciones Unidas (los documentos de la Conferencia pueden consultarse en http://www.un.org/womenwatch/confer/beijing/reports). Tales ideas han sido seguidas de modo entusiasta por la UE desde la Comunicación de la Comisión, de 21 de febrero de 1996: “Integrar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el conjunto de las políticas y acciones comunitarias”, COM(96) 67 final.

Para una didáctica introducción sociológica al tema de la construcción social de las diferencias de género, GIDDENS, A.: Sociología, 4ª ed., Alianza Editorial, 2004, pp. 151 y ss.

Una aproximación de mayor profundidad en CONNELL, R.W.: Gender, Polity Press, 2004, donde se ofrece una ilustrativa definición del género (pp. 7 y ss.) y una exposición sistemática sobre la socialización de género y de la influencia de esta en los diversos ámbitos de la vida social (pp. 47 y ss.). Obra de referencia en la materia, del mismo autor, Gender & Power, Polity Press, Cambridge, 1987. Una conocida crítica del feminismo de género en HOFF SOMMERS, C.: Who stole feminism?; Simon and Schuster, 1994.

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tores y procesos que confluyen en la desigualdad de la mujer17. Se trata de la llamada estrategia de la transversalidad o mainstreaming, impulsada desde las instituciones de la Unión Europea a partir del Tratado de Ámsterdam18.

Pues bien, la LOI responde a dicha orientación, configurándose como una Ley transversal cuyas medidas, de contenido muy variado, pretenden incidir sobre los más diversos ámbitos de la vida (laboral, político, económico, social y cultural), tanto en el sector público como en el privado, partiendo de que sólo una consideración global u horizontal del problema permitirá prevenir las situaciones de discriminación, promover la igualdad y corregir y eliminar de forma efectiva las diferencias vinculadas directa o indirectamente al sexo19.

Además, esa transversalidad se refleja no sólo en la variedad de campos sobre los que se despliega la acción normativa, sino también en el tipo de instrumentos elegidos para ello: herramientas tales como la discriminación indirecta, su prueba mediante la estadística o la ya mencionada acción positiva permiten superar un excesivo formalismo jurídico de la tutela y atacar las interacciones normativas aparentemente neutrales que —sin embargo— gene-

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En efecto, la perspectiva de género se propone estudiar y combatir las diferencias entre hombres y mujeres construidas culturalmente a partir de estereotipos y de diversas formas de interacción en sociedad a través de un método de análisis y actuación que recorra los muy diversos aspectos de la vida económica, política y social atendiendo específicamente al impacto producido sobre las relaciones de poder y de igualdad-desigualdad entre las personas de uno y otro sexo.

Véase Comunicación de la Comisión, de 21 de febrero de 1996, “Integrar la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el conjunto de las políticas y acciones comunitarias”, COM (96) 67 final; Comunicación de la Comisión al Consejo, de 7 de junio de 2000, “Hacia una estrategia marco comunitaria sobre la igualdad entre hombres y mujeres (2001-2005)”, COM/2000/0335 final; y Decisión 2001/51/CE del Consejo, de 20 de diciembre de 2000, por la que se establece un programa de acción comunitaria sobre la estrategia comunitaria en materia de igualdad entre mujeres y hombres (2001-2006). Sobre la aplicación jurídica de la perspectiva de género y la dimensión transversal de la igualdad, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M.: “La nueva dimensión de la igualdad y la transversalidad de las políticas de género”, Relaciones Laborales, nº 19, 2001, pp. 1 y ss.; M. B. SÁNCHEZ LÓPEZ, Política comunitaria contra la discriminación de la mujer en el trabajo, Aranzadi, 2003, pp. 117 y ss., y SEVILLA MERINO, J., VENTURA FRANCH, A. y GARCÍA CAMPÁ, S.: “La igualdad efectiva de mujeres y hombres desde la teoría constitucional”, Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 67, 2007, pp. 67 y ss.

“Se dice que una Ley es transversal por afectar a más de un campo jurídico tradicional”, GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E. y ROBLES CIFUENTES, H.: Los aspectos laborales de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, Thomson-Aranzadi, 2007, p. 12; MERCADER UGUINA, J. R.: “Las implicaciones laborales del Proyecto de Ley Orgánica de Igualdad: panorama general”, en VV.AA., Jornadas del Consejo Andaluz de Relaciones Laborales 2006, CARL, 2007, p. 17.