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El desarrollo de las tecnologías de la información y las comunicaciones facilita una nueva explotación para obras artísticas, científicas o literarias por medios inconcebibles hace muy pocas décadas.

Susana Checa Prieto

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En este contexto, uno de los grandes retos de la legislación es proporcionar un marco idóneo para que, desde un punto de vista práctico, los editores puedan desarrollar negocios con la seguridad jurídica necesaria.

LA EXPLOTACIÓN COMERCIAL DE LAS OBRAS HUÉRFANAS

Este libro recoge soluciones prácticas para la explotación de obras huérfanas por parte de los editores, cuyos canales tradicionales de comercialización se complican si tenemos en cuenta las nuevas formas de acceso en línea a las obras.

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

SUSANA CHECA PRIETO

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¿Para qué voy a comprar un libro que, en definitiva no voy a tener en mi casa, sino que va a estar colgado en Internet si de un modo gratuito puedo acceder a él a través de una biblioteca pública?

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LA EXPLOTACIÓN COMERCIAL DE LAS OBRAS HUÉRFANAS

LA EXPLOTACIÓN COMERCIAL DE LAS OBRAS HUÉRFANAS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA EXPLOTACIÓN COMERCIAL DE LAS OBRAS HUÉRFANAS

SUSANA CHECA PRIETO

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Susana Checa Prieto

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-730-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice ABREVIATURAS Y SIGLAS.................................................................... 7 Capítulo 1 ESTADO DE LA CUESTIÓN................................................................... 13 Capítulo 2 DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y ACCESO A LA CULTURA 2.1. El derecho de acceso a la cultura...................................................... 35 2.2. Las bibliotecas como facilitadoras del acceso a la cultura................. 66 2.3. La actividad de las bibliotecas desde el punto de vista de la legislación sobre propiedad intelectual....................................................... 88 2.3.1. Límites específicos................................................................. 102 2.3.2. Límites generales................................................................... 114 2.3.3. El nuevo límite relativo a las “obras huérfanas”.................... 117 Capítulo 3 ITER LEGISLATIVO EUROPEO 3.1. Iniciativa ............................................................................. 123 3.2. Proyecto I2010: Bibliotecas Digitales............................................... 133 3.3. Mercado único para la Europa del siglo xxi..................................... 151 Capítulo 4 INFORME DEL GRUPO DE EXPERTOS DE ALTO NIVEL 4.1. Principios rectores sobre digitalización y accesibilidad en línea........ 173 4.2. Conservación digital......................................................................... 174 4.3. Utilización de obras huérfanas......................................................... 181 4.4. Utilización de obras “out-of-print”................................................... 190 4.5. Recomendaciones del grupo de expertos de alto nivel...................... 194 Capítulo 5 SOLUCIONES EN DERECHO COMPARADO 5.1. Sistemas que limitan las reclamaciones legales.................................. 207 5.2. Sistemas de licencias......................................................................... 214 5.2.1. Licencias colectivas extendidas............................................. 218

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Índice

5.2.2. Licencias colectivas no exclusivas......................................... 221 5.3. Solución francesa para las obras “indisponibles”.............................. 230 Capítulo 6 ANÁLISIS CRÍTICO DE LA DIRECTIVA EUROPEA SOBRE CIERTOS USOS AUTORIZADOS DE OBRAS HUÉRFANAS 6.1. Contexto de la aprobación de la Directiva....................................... 239 6.2. Estudio crítico de la Directiva.......................................................... 247 6.2.1. Objeto y ámbito de aplicación.............................................. 249 6.2.2. Obras huérfanas................................................................... 265 6.2.3. Búsqueda diligente................................................................ 272 6.2.4. Reconocimiento mutuo de la condición de obra huérfana..... 285 6.2.5. Fin de la condición de huérfana............................................ 287 6.2.6. Usos autorizados de “obras huérfanas”................................. 291 6.2.7. Transposición de la Directiva................................................ 297 6.2.8. Cláusula de reexamen........................................................... 299 6.2.9. Desarrollo reglamentario del artículo 37 bis LPI................... 300 Capítulo 7 POSIBILIDADES DE LLEVAR A CABO SOLUCIONES A TRAVÉS DE ENTIDADES DE GESTIÓN COLECTIVA PARA LA DIGITALIZACIÓN DE OBRAS HUÉRFANAS EN ESPAÑA 7.1. La gestión colectiva.......................................................................... 306 7.2. La gestión colectiva en España......................................................... 325 7.3. Posibilidad de aplicar una solución para la gestión de obras huérfanas a través de las entidades de gestión colectiva.............................. 367 7.3.1. Definición de obra huérfana.................................................. 367 7.3.2. Utilización de las obras huérfanas......................................... 370 7.3.3. Beneficiarios.......................................................................... 371 7.3.4. Búsqueda diligente................................................................ 373 7.3.5. Fin de la condición de obra huérfana y compensación equitativa....................................................................................... 375 Capítulo 8 CONCLUSIONES.................................................................................... 387 BIBLIOGRAFÍA Libros y artículos doctrinales.............................................................. 403 Legislación, jurisprudencia y documentos oficiales............................. 411

Abreviaturas y siglas ADPIC:

Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio, Anexo 1C del Acuerdo por el que se establece en la Organización Mundial del Comercio de 15 de abril de 1994.

AISGE: Artistas Intérpretes, Sociedad de Gestión.

ALAI: Association Littéraire et Artistique Internationale AN: Audiencia Nacional ANABAD: Federación Española de Asociaciones de Archiveros, Bibliotecarios, Arqueólogos, Museólogos y Documentalistas ARROW: Accesible Registries of Rights Information and Orphan Works towards Europeana AWR: ARROW Work Registry BD: Base de Datos BDH: Biblioteca Digital Hispánica BIP: Books in Print BN: Biblioteca Nacionala BNE: Biblioteca Nacional de España BOE: Boletín Oficial del Estado BPI: Bibliotecas y Propiedad Intelectual CE: Constitución Española CEDRO: Centro Español de Derechos Reprográficos CISAC: Confederación Internacional de Sociedades de Autores y Compositores CMO: Collective Management Organization CNC: Comisión Nacional de Competencia CNMC: Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia CPI: Comisión de Propiedad Intelectual CPI: Code de la Propriété Intellectuelle DAMA: Derechos de Autor de Medios Audiovisuales DDASI: Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información

10 DILVE: DMCA: DL: DLM: DOCE: DOUE: EBLIDA:

Abreviaturas y siglas

Distribuidor de Información del Libro Español en Venta Digital Milenium Copyright Act Depósito Legal Données lisibles par machine Diario Oficial de las Comunidades Europeas Diario Oficial Unión Europea European Bureau of Library, Information and Documentation Associations EDL: European Digital Library EGEDA: Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales EWC: European Writers Congress FEP: Federation of European Publishers FESABID: Federación Española de Sociedades de Archivística, Biblioteconomía, Documentación y Museística.

FGEE: Federación de Gremios de Editores de España GESAC: Groupement européen des sociétés d’auteurs et compositeurs HADOPI: Haute Autorité pour la Diffusion des œuvres et la Protection des droits d’auteur sur Internet HIPO: Oficina de Propiedad Intelectual de Hungría HLG: High Level Expert Group ICA: International Council on Archives IFLA: International Federation of Library Associations and Institutions IFRRO: International Federation of Reproduction Rights Organizations IPO: Intellectual Property Office ISBN: International Standard Book Number ISSN: International Standard Serial Number LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil LES: Ley de Economía Sostenible LPI: Ley de Propiedad Intelectual MAC: Método Abierto de Cooperación MoU: Memorandum of Understanding OAMI: Oficina de Armonización del Mercado Interior OHIM: Office for Harmoisation in the Internal Market

Abreviaturas y siglas

OECD:

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Organization for Economic Co-operation and Development.

OMC: Organización Mundial del Comercio OMPI: Organización Mundial de la Propiedad Intelectual ONU: Organización de las Naciones Unidas PEER project: Publishing and the Ecology of European Research PIB: Producto Interior Bruto PIPCU: Policy Intellectual Property Crime Unit PPP: Public Private Partnership RAE: Real Academia Española RCC: Rights Clearance Centre RIDA: Revue Internationale du Droit D’Auteur RII: Rights Information Infraestructure ROW: Registry of Orphan Works RRO: Reproduction Rights Organization SGAE: Sociedad General de Autores y Editores SOFIA: Société Française des Intérêts des Auteurs de l’écrit TDA: Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Derecho de Autor, adoptado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996 TIGAR: Trusted Intermediary Global Accessible Resources TEL: The European Library TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea TRLPI: Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual TS: Tribunal Supremo UE: Unión Europea UNESCO: United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization URL: Uniform Resource Locator VEGAP: Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos VG WORT: Verwertungsgesellschaft WORT WIPO: World Intellectual Property Organization

Capítulo 1

Estado de la cuestión En este momento convergen varios factores que determinan la idoneidad de que desde la Unión Europea se haya iniciado una reforma legislativa dirigida a regular la explotación de las denominadas “obras huérfanas”.

Como señala DAVARA RODRÍGUEZ, la revolución que se ha producido en las telecomunicaciones ha provocado que la sociedad, en todos sus ámbitos, se haya planteado la orientación que se le debe dar a la utilización de las nuevas herramientas, puesto que éstas no son solamente útiles en funciones rutinarias de gestión, sino en prácticamente todos los ámbitos, lo que deviene en una diferente organización social, “con el paralelo respeto a los derechos de las personas y su desarrollo en libertad dentro de la convivencia; con una regulación jurídica —junto a unos presupuestos éticos—, de los comportamientos básicos en el respeto y la libertad que definen y distinguen al hombre1”.

En primer lugar, la evolución tecnológica implica que determinados establecimientos como archivos, bibliotecas y museos tengan a su disposición herramientas que facilitan la conservación del material cultural pero, más allá, hacen posible su difusión sin mayores trabas marcadas por elementos como, por ejemplo, la localización de los usuarios. Desde este punto de vista, es un hecho que la explotación transnacional de obras protegidas por el Derecho de autor está exenta de dificultad desde un punto de vista técnico. Como indica GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, “Internet hace posible copiar de manera casi instantánea en el disco duro del ordenador ingentes cantidades de texto, de imágenes, programas de ordenador, obras multimedia, páginas web, e incluso bases de datos enteras. Como conclusión puede decirse que, a través de técnicas diversas, toda obra susceptible de

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DAVARA RODRÍGUEZ, M. A., Manual de Derecho Informático, 10ª edición, Ed. Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2008, p. 25.

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Susana Checa Prieto

fijarse en formato digital puede ser transmitida a través de Internet con la máxima calidad2”.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta la existencia de empresas que vienen acometiendo determinados proyectos masivos de digitalización de obras y que, en caso de no existir previsiones explícitas al respecto podemos correr el riesgo de que se conviertan, de facto, en los grandes poseedores, aún desde un punto de vista material, de ingentes colecciones de obras que conforman el acervo cultural europeo. En palabras de AULETTA “The world has been Googled. We don’t search for information, we Google it. Type a question in the Google search box, as do more than 70 percent of all searchers worldwide, an in about a half second answers appear3”.

Es obvio que el desarrollo de grandes proyectos de digitalización implica, para poder ser desarrollado en un plazo y con un coste razonable, la automatización de los procesos relativos a la elección de los catálogos que deben ser digitalizados teniendo en cuenta determinado tipo de datos como, por ejemplo, las fechas en las que la manifestación concreta de una determina obra que esté en los fondos de la biblioteca, para determinar si se encuentra o no en dominio público y, en consecuencia, puede ser libremente explotada. Los proyectos de digitalización masiva de ejemplares que desarrollan las bibliotecas, u otro tipo de organizaciones similares, necesitan contar como requisito preliminar, para poder ser desarrollados con éxito, con elementos objetivos que, desde un punto de vista jurídico, les proporcionen la suficiente seguridad para que procesos básicos como la elección de catálogos se puedan realizar de forma automatizada.

Es cierto que el subconjunto de las “obras huérfanas” plantea un problema específico que, además, es irresoluble sin una solución jurídica ad hoc. Sin embargo, no es menos cierto que no es realista pensar que la digitalización de fondos sin soluciones lo más automáticas posible desde un punto de vista legal, vaya a solucionar el problema de gestión que para los responsables de bibliotecas implica hacer una

2

3

GARROTE FERNÁNDEZ-DÍEZ, I., El derecho de autor en Internet”, 2ª edición, Ed. Comares, Granada, 2003, p. 34.

AULETTA, K., Googled, The end of the world as we know it, Ed. The Penguin Press, New York, 2009, p. 11.

La explotación comercial de las obras huérfanas

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búsqueda individual de cada uno de los titulares de derechos de las obras de sus fondos.

Como indica BERCOVITZ ÁLVAREZ “la incorporación de la Directiva 2012/28/UE sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas se refleja en el nuevo artículo 37 bis LPI. Conforme a la perspectiva de la Directiva el interés fundamental consiste en legitimar (sobre todo por museos, bibliotecas e instituciones públicas) el uso de obras sin un autor localizado4”.

A este respecto es importante tener en cuenta la necesidad de conservar la herencia cultural del siglo XX que no debe perderse y debe poder ser consultada, fundamentalmente a través de bibliotecas e instituciones con una función similar como los archivos, filmotecas o museos5.

Desde este punto de vista, y antes de entrar en el análisis de la Directiva, sí avanzamos que dado que su único objeto es la regularización del uso de las denominadas “obras huérfanas”, es difícil que cualquier solución adoptada vaya a satisfacer este requisito previo relativo a la automatización en la elección de catálogos.

Sin embargo, y en este mismo sentido, también es cierto que la comunidad bibliotecaria no ha abogado lo suficiente en este proyecto, desde nuestro punto de vista, por una solución integral, sino que sus reflexiones y reivindicaciones se han centrado fundamentalmente en conseguir una solución que les permitiera trabajar por sí mismas exclusivamente para el subconjunto de estas “obras huérfanas” y no exigiera una interlocución con otros operadores de la cadena del libro.

En nuestra opinión, lo óptimo tanto para usuarios como para titulares hubiera sido no acometer este proyecto desde la perspectiva de un subconjunto determinado de obras, sino desde el punto de vista de la especialidad de la función pública que desarrollan las bibliotecas, encajando su regulación en la que a día de hoy existe ya para este tipo de establecimientos. En este sentido, consideramos que nada tiene que

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5

BERCOVITZ ÁLVAREZ, G., “Los derechos de explotación”, Manual de Propiedad Intelectual, obra coordinada por BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 102.

BOYLE, J., The public domain: enclosing the commons of the mind, New Heaven, Yale University Press, 2008, p. 85.

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Susana Checa Prieto

ver la finalidad con la que las bibliotecas digitalizan sus fondos, a la que pueden tener los agregadores al llevar a cabo esta misma función, aun cuando no cobren por determinados de sus servicios. Tampoco es equivalente la finalidad con la que digitalizan sus fondos las bibliotecas con aquella que pueden tener, por ejemplo, los editores cuando se plantean la digitalización de su catálogo. En consecuencia, es lógico pensar que la solución legislativa no tiene por qué ser la misma en un caso que en otro, ya que lo determinante no es únicamente el sujeto que explota la obra ajena, sino también la finalidad con la que realiza dicha explotación y el uso final que vaya a dar a la creación ajena.

Más allá, nada hubiera impedido al legislador comunitario haber pensado en abordar este asunto desde otro prisma completamente distinto, enfocándolo desde el punto de vista de las actividades relacionadas con la misión pública que desarrollan instituciones como las bibliotecas, dotándolas de un régimen integral para el desarrollo de su actividad, pero que no tuviera por qué tener necesariamente en cuenta el estatus o la condición de la obra en cuanto a lo que a derechos de explotación se refiere. De esta forma quedaría completamente clarificada la actividad de estas instituciones en cuanto a la gestión de los derechos de autor, pudiéndose adoptar soluciones ad hoc para aquellos usuarios que quisieran utilizar las “obras huérfanas” con fines lucrativos.

Tradicionalmente las normas reguladoras de la Propiedad Intelectual en el ámbito europeo y, en concreto, la Directiva 2001/29/ CE, de 22 de mayo de 20016, y la legislación española7, tienen ya en

6

7

Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información.

Diario Oficial núm. L 167 de 22/06/2001 (Tol 51982).

El artículo 37.1 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, modificado por la Ley 23/2006, de 7 de julio, y por la Ley 21/2014, de 4 de noviembre (Tol 4533642), establece que los titulares de los derechos de autor no podrán oponerse a las reproducciones de las obras, cuando aquéllas se realicen sin finalidad lucrativa por los museos, bibliotecas, fonotecas, filmotecas, hemerotecas o archivos de titularidad pública o integradas en instituciones de carácter cultural o científico y la reproducción se realice exclusivamente para fines de investigación o conservación.

La explotación comercial de las obras huérfanas

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consideración esta labor cualificada que realizan bibliotecas y establecimientos similares y las dota de un régimen excepcional, menos tuitivo de autores y editores, y más beneficioso para las bibliotecas y sus usuarios, atendiendo a su labor. De hecho, la plasmación de la posible excepción avalada por la Directiva 2001/29/CE en el art. 37 del TRLPI, exime a los responsables de estos establecimientos de solicitar autorización previa alguna a los titulares de derechos cuyas obras vayan a ser objeto de reproducción con una determinada finalidad, atendiendo al fin último y a la labor que estos establecimientos realizan.

La Unión Europea en ese momento considera que dicha excepción no debe aplicarse a las utilizaciones realizadas en el contexto de la entrega en línea de obras o prestaciones protegidas, y así lo establece explícitamente la Directiva 2001/29/CE en su Considerando (40).

(40) Los Estados miembros pueden establecer una excepción o limitación en beneficio de determinados establecimientos sin fines lucrativos, como bibliotecas accesibles al público y entidades similares, así como archivos. No obstante, dicha excepción o limitación debe limitarse a una serie de casos específicos en los que se aplique el derecho de reproducción.

Tal excepción o limitación no debe aplicarse a las utilizaciones realizadas en el contexto de la entrega en línea de obras o prestaciones protegidas. La presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones al derecho exclusivo de préstamo al público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Directiva 92/100/CEE. Conviene, por tanto, fomentar los contratos o licencias específicas que favorezcan de manera equilibrada a dichas entidades y sus objetivos en el campo de la difusión.

Las entidades de gestión en distintos países de la Unión Europea8 han desarrollado sistemas de licencias que permiten a las bibliotecas desarrollar su labor sin menoscabar los derechos de los titulares al establecer tanto la remuneración exigible a estos establecimientos, como un deber de información respecto de las obras utilizadas.

Estos regímenes de excepción para bibliotecas, hemerotecas o archivos responden a la búsqueda del equilibrio entre el derecho exclusivo del autor a autorizar o prohibir la explotación de su obra, y el derecho de acceso a la cultura por parte de todos los ciudadanos.

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En España esta labor la desarrollan el Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO) y Visual Entidad de Gestión de Artistas Plásticos (VEGAP).

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Desde su consagración en el Convenio de Berna9, las legislaciones nacionales van ajustando a las características específicas de sus sistemas las excepciones teniendo en cuenta su realidad cultural, jurídica y social en cada país.

En cualquier caso, un régimen de excepción para la actividad desarrollada por bibliotecas atendiendo a la función que desempeñan, no ha sido la solución escogida por el legislador europeo en lo que a su actividad completa se refiere, independientemente del tipo de obra ante la que nos encontremos. Por ello, y como consecuencia de todo lo expuesto anteriormente, más allá de la digitalización libre de los ejemplares en dominio público, cualquier solución jurídica que implique la aplicación de una regla distinta al principio general del derecho de autor de acuerdo al cual toda explotación de una obra requiere la previa autorización de su titular de derechos10, conlleva importantes consecuencias jurídicas y económicas que hacen imprescindible delimitar, como mínimo, a qué tipo de obra nos estamos refiriendo cuando utilizamos la expresión “obra huérfana” y, a continuación, qué tipo de cautelas se han de establecer para determinar claramente quiénes, en qué circunstancias y respecto a qué obras pueden, en su caso, beneficiarse de un régimen excepcional.

Desde un punto de vista crítico, MARTÍN VILLAREJO mantiene que “las tendencias del legislador nacional y supranacional, cuyos resultados han cristalizado en tratados y demás normas más o menos brillantes, aunque no exentos de crítica, pero, en no pocas ocasiones, carentes de virtualidad práctica, en el sentido de tratarse de derechos

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Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, del 9 de septiembre de 1886, completado en París el 4 de mayo de 1896, revisado en Berlín el 13 de noviembre de 1908, completado en Berna el 20 de marzo de 1914 y revisado en Roma el 2 de junio de 1928, en Bruselas el 26 de junio de 1948, en Estocolmo el 14 de julio de 1967, el París el 24 de julio de 1971 y enmendado el 28 de septiembre de 1979 (Tol 114980).

Art. 9 del Convenio de Berna para la Protección de Obras literarias y Artísticas firmado el 9 de septiembre de 1886, relativo al derecho exclusivo de reproducción y, en la legislación española, art. 17 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia).

La explotación comercial de las obras huérfanas

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cuyo ejercicio o efectividad real se hace imposible en unos casos y en otros implica una cesión presuntiva a un tercero de tal alcance que frustra el espíritu y fundamento de la protección establecida”11.

En España ningún organismo dispone, desde un punto de vista cuantitativo, del dato relativo al número de obras que integra esta categoría, si bien nos referiremos a los datos proporcionados por otros organismos europeos como, por ejemplo, la British Library que sí cuenta con estimaciones relativas al número de “obras huérfanas” en su catálogo12. El informe de VUOPALA13 para la Comisión Europea sobre la evaluación de la situación de las “obras huérfanas” cifra en 3 millones los libros sujetos a derechos de autor en la Unión Europea que son obras huérfanas, esto es, un 13% de los libros sujetos a derechos de autor14.

La falta de regulación, a día de hoy, de dicha categoría de obras tiene consecuencias prácticas negativas tanto para usuarios, como para proveedores de información y documentación, y para editoriales y autores. En palabras de SPRANG, “opening up complete library stocks for online uses is one of the greatest challenges presented to the book industry by the nascent twenty-first century - not only from a technical viewpoint, but from a legal viewpoint as well15”.

Desde el punto de vista del usuario, es claro que el acceso al acervo del conocimiento utilizando los medios tecnológicos habituales a día de hoy queda extremadamente mermado si los habituales proveedores de información y documentación (como, por ejemplo, las bibliotecas) no pueden poner a su disposición una determinada ca-

VVAA, “El ejercicio de los derechos de propiedad intelectual en el ámbito de las nuevas tecnologías”, en Nuevas Tecnologías y Propiedad Intelectual (Colección de Propiedad Intelectual), ROGEL VIDE, C., (Coord.), Ed. Reus, Madrid, 1999, p. 132.

12 h t t p : / / p r e s s a n d p o l i c y. b l . u k / i m a g e l i b r a r y / d o w n l o a d M e d i a . ashx?MediaDetailsID=635.

13 http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/orphan-works/impact-assessment_en.pdf.

14 http://www.ace-film.eu/wp-content/uploads/2010/09/Copyright_anna_report-1. pdf.

15 VVAA, “Mass digitisation of library stocks and the Google Book Settlement”, Global Copyright, BENTLY, L., SUTHERSANEN, U., TORREMANS, P., (Editores), Ed. Edwards Elgar Publishing Limited, Cheltenham, 2010, p. 285.

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tegoría de obras, las denominadas “obras huérfanas”, sin correr el riesgo inherente a la falta de autorización previa y necesaria del titular de derechos. Como indica RODRÍGUEZ PARDO “desde 1980 hasta hoy estos avances se han concretado en la extensión y popularización de determinados productos y soportes de comunicación ya existentes —como los programas informáticos, el satélite y el cable— y en determinadas innovaciones —como el surgimiento de la tecnología digital interactiva— que han incorporado al lenguaje del ciudadano expresiones tales como comunicación electrónica, soportes on line o aplicaciones multimedia. Precisamente es en este desarrollo donde se encuentra la razón de la actual riqueza creativa y expresiva de los autores, pues la convergencia de medios ha multiplicado sus posibilidades de imaginar, pensar, crear y comunicar. Pero, a la vez, de nada serviría esta potenciación de sus oportunidades si no existiesen suficientes garantías de que su obra, su autoría, se encuentra suficientemente protegida por el Derecho. De ahí que el derecho de autor se haya visto sometido durante los últimos años a un nuevo reajuste de sus características en función de todos estos fenómenos tecnológicos16”.

A lo largo de nuestro estudio analizaremos soluciones de carácter muy puntual que pueden ser aplicables de acuerdo a la legislación vigente en España en materia de Propiedad Intelectual pero que, desde un punto de vista práctico, no facilitan la puesta a disposición sistemática de esta categoría de obras.

En paralelo, la ausencia de una oferta suficiente de obras en línea por parte del editor tradicional está motivada en buena medida, en nuestra opinión, por los grandes riesgos e incertidumbres a los que tienen que hacer frente los titulares de derechos17. Como se ha considerado por parte de la doctrina “la indecisión inicial del sector editorial sobre el mercado legal del libro electrónico y la falta de acuerdos globales con autores y traductores han frenado en seco el desarrollo de un mercado competitivo, superado con creces por el mercado ne-

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17

RODRÍGUEZ PARDO, J., “El derecho de autor en la Sociedad de la Información”, Comunicación y Sociedad, vol. XIV, núm. 1, 2001, pp. 125-153.

GÓMEZ SEGADE, J. A., “Respuestas de los sistemas de propiedad intelectual al resto tecnológico. El derecho europeo continental y el derecho anglosajón del Copyright”, en El derecho de la propiedad intelectual y las nuevas tecnologías, Ed. Ministerio de Cultura, Madrid, 1996, p. 136.