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Isabel Ximena González Ramírez

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ISABEL XIMENA GONZÁLEZ RAMÍREZ

UNA IMPOSTERGABLE TRANSICIÓN HACIA LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN LATINOAMÉRICA

Frente a la convicción de que Latinoamérica merece un sistema de justicia penal más acorde a los nuevos tiempos, que permita abordar integralmente el conflicto producido por el delito, con mayor participación de las partes y conforme a sus necesidades, el presente libro muestra un panorama sobre como los sistemas de justicia restaurativa se han incorporado a la justicia penal de tradición Continental y Common Law en diversos continentes, restando protagonismo exclusivo a los poderes del Estado.

Centrándose este estudio en el estado y desarrollo que presenta esta nueva forma de justicia en países de Latinoamérica. Se plantea un diagnóstico sobre la implementación del mecanismo restaurativo más usado en esta región: la mediación penal, mediante regulación normativa o solo a través de programas piloto.

Luego, se analiza doctrinariamente cómo operan los principios propios de la acción penal, los de oportunidad y legalidad procesal en la aplicación de sistemas restaurativos para el tratamiento del delito.

Finalmente, termina esta publicación con una evaluación sobre la prioridad de la utilización de mecanismos restaurativos en el sistema penal, para lo que se recoge la percepción de los operadores de la justicia penal en Chile, lo que permite sistematizar una propuesta que formula requerimientos, modelos y metodologías para la implementación de la justicia restaurativa en Latinoamérica.

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UNA IMPOSTERGABLE TRANSICIÓN HACIA LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN LATINOAMÉRICA

UNA IMPOSTERGABLE TRANSICIÓN HACIA LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN LATINOAMÉRICA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Jorge A. Cerdio Herrán

Francisco Muñoz Conde

José Ramón Cossío Díaz

Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.

Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

UNA IMPOSTERGABLE TRANSICIÓN HACIA LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN LATINOAMÉRICA

ISABEL XIMENA GONZÁLEZ RAMÍREZ

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Isabel Ximena González Ramírez

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-506-5 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

PREFACIO Este libro, es producto de varios años de investigación y el contenido de mi tesis doctoral, dirigida por el doctor Ignacio Tedesco director del área del Derecho Penal de los cursos de Doctorado Intensivo en la Universidad de Buenos Aires, a quién agradezco su dedicada orientación y el poner a disposición de esta autora sus profundos conocimientos y creatividad, constituyendo su guía un permanente apoyo y optimismo sobre los avances en el trabajo, quién me otorgó la energía necesaria para finalizar la tesis y escribir este libro.

Esta obra es producto de mis más profundas convicciones, de que Latinoamérica merece un sistema de justicia mas humano, que otorgue verdaderas respuestas a las necesidades de justicia de las personas, por medio de procesos que permitan mejorar el capital humano, acogiendo a la víctima, ofensor y sociedad frente al quiebre de un conflicto mal abordado representado por el delito.

Este estudio lo inicié observando las necesidades de las personas frente al delito, que pude visualizar en mayor medida con la reforma procesal penal el año 2000 en Chile, para lo que creamos en el Ministerio de Justicia, una mesa nacional de mediación penal con todos los actores públicos y privados de la comunidad, antes de comenzar por medio de la ayuda de organizaciones internacionales a capacitar y transformar a nuestros mediadores familiares del sector público, pertenecientes a las Corporaciones de Asistencia Judiciales en mediadores penales y comunitarios, para hacerse cargo de este nuevo desafío.

Frente a la necesidad de conocer la implementación de sistemas restaurativos en Latinoamérica, realice con parte de mi equipo de investigación de la Universidad Central de Chile, una pasantía en la fiscalía de la Provincia de Buenos Aires, para observar el sistema de mediación penal creado por ley en algunas provincias de Argentina y en algunas ciudades del Reino Unido, donde debo agradecer el aporte del doctor Theo Gavrielide, uno de lo más apasionados estudiosos de la Justicia Restaurativa en Europa.

Luego, realice dos investigaciones el año 2012 y 2017 con fondos concursables sobre la aplicación de sistemas restaurativos en Chile, observando flujogramas, tipos de delitos derivados por la fiscalía a los

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Isabel Ximena González Ramírez

centros de mediación, resultados, algunas estadísticas y recogiendo la opinión de actores relevantes del sistema penal sobre las intervenciones restaurativas, mediante entrevistas semi estructuradas a fiscales, defensores, jueces y mediadores. Estudios que se hicieron con cinco años de diferencia para apreciar la evolución que había tenido el tratamiento de este tema en nuestro país.

El presente estudio exigió analizar el desarrollo que ha tenido la justicia restaurativa desde sus orígenes en los distintos continentes, la experiencia comparada entre los sistemas Continental y Comon Low, para lo que se analizaron la implementación de la justicia restaurativa y especialmente de la mediación penal en Inglaterra y Francia y como su aplicación podía afectar al principio de legalidad procesal.

A continuación, se examino el estado de situación y desarrollo de los sistemas restaurativos en los países de Latinoamérica, comparando dos países uno sin normativa al respecto como Chile y otro con regulación normativa como es Argentina.

Mi intención es que este libro de a conocer un diagnóstico sobre la justicia restaurativa en los diversos continentes, los sistemas que se han usado para su implementación y una propuesta de los requerimientos, modelos y metodologías que necesita su aplicación de manera urgente en Latinoamérica.

Índice Prefacio..................................................................................................... 7 Presentación.............................................................................................. 13 Introducción.............................................................................................. 17

Parte I: LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y SU DESARROLLO Capítulo I LA JUSTICIA RESTAURATIVA 1.

2.

3.

4.

5.

6.

Concepto de Justicia Restaurativa...................................................... 43 Principios de la Justicia Restaurativa.................................................. 46 Historia de la Justicia Restaurativa..................................................... 47 Objetivos de la Justicia Restaurativa.................................................. 48 Estructura de la Justicia Restaurativa................................................. 50 ¿Es posible aplicar la Justicia Restaurativa al Derecho Penal?............ 51 6.1. Conceptos, características, principios y fines del Derecho Penal. 51 6.2. El delito como un conflicto entre partes.................................... 56 6.3. La aplicación de la Pena............................................................ 58 6.4. La norma penal y la fuerza en el derecho.................................. 61 7. Sistemas retributivos y restaurativos................................................... 65 7.1. Sistema Retributivo................................................................... 65 7.2. Sistema Restaurativo................................................................. 66 7.3. Comparación entre sistema retributivo y restaurativo............... 68 8. La Justicia Restaurativa en el Sistema Procesal Penal.......................... 72 9. Conflicto y los Mecanismos de Solución Colaborativa....................... 75 10. Mecanismos Restaurativos................................................................. 78 10.1. Conferencia del Grupo Familiar (CGF)..................................... 78 10.2. Tratados de paz o Círculos de Sentencia.................................... 79 10.3. Conferencias Comunitarias (CC)............................................... 80 10.4. Paneles Juveniles....................................................................... 80 10.5. Mediación Víctima-Infractor..................................................... 82 11. Experiencias de incorporación normativa de la justicia restaurativa a nivel comparado................................................................................. 82 11.1. Los organismos internacionales y la justicia restaurativa........... 82 11.2. Desarrollo Normativo de la Justicia Restaurativa...................... 88

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Índice

Capítulo II LA MEDIACIÓN PENAL 1. La Mediación Penal............................................................................ 109 2. Características de la Mediación.......................................................... 110 3. Conceptos de Mediación Penal........................................................... 111 4. Objetivos de la Mediación Penal........................................................ 114 5. Principios de la Mediación Penal........................................................ 114 6. Excepciones a los principios doctrinarios de la Mediación................. 119 7. Ámbito de Aplicación de la Mediación Penal..................................... 125 8. Ventajas de la Mediación Penal.......................................................... 127 9. Debilidades y Desafíos Pendientes de la Mediación Penal................... 129 10. Orientaciones filosóficas de la Mediación Penal en la Experiencia Comparada........................................................................................ 133 11. Algunas conclusiones sobre el desarrollo de la Mediación Penal......... 137

PARTE II: EL RÉGIMEN DE LA ACCIÓN PENAL. UNA PERSPECTIVA COMPARADA Capítulo III EL RÉGIMEN DE LA ACCIÓN PENAL 1. El Régimen de la acción penal............................................................ 143 2. La acción penal y los principios de oportunidad y de legalidad.......... 151 2.1. Principio de oportunidad........................................................... 151 2.2. Principio de legalidad procesal.................................................. 155 3. La transición de un sistema procesal penal inquisitivo a uno acusatorio...................................................................................................... 162 4. La resolución de los conflictos penales en un sistema acusatorio........ 168 5. Las Salidas Alternativas como manifestación de la disponibilidad de la acción penal.................................................................................... 171 5.1. Concepto, objetivos y ventajas de las salidas alternativas.......... 172 5.1.1. La Suspensión Condicional del Procedimiento............... 177 5.1.2. Los Acuerdos Reparatorios............................................ 178 5.2. Resultados de la aplicación de las salidas alternativas............... 181 5.3. Elementos restaurativos en las salidas alternativas.................... 188 5.4. Algunas conclusiones respecto de la acción penal y el sistema restaurativo............................................................................... 191

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Índice

Capítulo IV LOS PRINCIPIOS DE LA ACCIÓN PENAL Y LOS SISTEMAS COLABORATIVOS EN UNA PERSPECTIVA COMPARADA 1. El principio de oportunidad en los sistemas colaborativos.................. 197 2. El Principio de Legalidad Procesal y los sistemas colaborativos.......... 201 3. El principio de oportunidad y su vinculación al principio de legalidad en los sistemas colaborativos.............................................................. 213 4. Antecedente del origen de los sistemas jurídicos del Common law y los sistemas Continentales.................................................................. 224 5. Comparación de los mecanismos restaurativos entre los Sistema del Common law y el Sistema Jurídico Europeo Continental................... 233 5.1. Generalidades acerca del sistema de Justicia Criminal en Reino Unido........................................................................................ 233 5.2. Las prácticas restaurativas en el sistema procesal de Reino Unido.............................................................................................. 243 5.3. Las practicas restaurativas y el sistema de Justicia Criminal en Francia...................................................................................... 247 5.4. Regulación de la Mediación Penal en Francia............................ 254 5.5. Conclusiones sobre la aplicación de los principios de oportunidad y de legalidad en Reino Unido y Francia............................. 261

PARTE III: REGULACIÓN DE LA MEDIACIÓN PENAL EN AMÉRICA LATINA Capítulo V PERCEPCIONES DE LOS OPERADORES JURÍDICOS DE LA REGULACIÓN NORMATIVA DE LA MEDIACIÓN PENAL EN UN SISTEMA JURÍDICO CONTINENTAL 1. Metodología....................................................................................... 267 2. Estudio Exploratorio.......................................................................... 269 2.1. Introducción.............................................................................. 269 2.2. Objetivo.................................................................................... 270 2.3. Diseño....................................................................................... 271 3. Principales Resultados........................................................................ 272 4. Percepción de ventajas y desventajas.................................................. 274 4.1. Ventajas y beneficios.................................................................. 274 4.2. Desventajas asociadas............................................................... 281 5. Percepciones acerca de regular normativamente la Mediación Penal en Chile.............................................................................................. 283 6. Beneficios para el sistema penal con la implementación de la Mediación Penal........................................................................................... 285 6.1. Para las partes........................................................................... 285

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Índice

6.2. En cuanto al sistema.................................................................. 287 7. Perjuicios para el Sistema Penal.......................................................... 288 8. Expectativas de inserción de un proceso de Mediación Penal............. 289 9. Derivación de los casos....................................................................... 291 9.1. Organismos de los cuales debería depender la derivación de casos a Mediación Penal............................................................... 291 9.2. El funcionamiento y límites de las derivaciones......................... 293 9.3. Delitos a considerar para la Mediación Penal............................ 297 10. Regulación autónoma de la Mediación Penal..................................... 299 10.1. Regulación autónoma de la Mediación Penal y el principio de legalidad procesal...................................................................... 300 10.2. Aspectos a regular por ley......................................................... 302 11. Conclusiones sobre el Estudio de Campo........................................... 305

Capítulo VI IMPLEMENTACIÓN DE LA MEDIACIÓN PENAL EN AMÉRICA LATINA Y SUS CONSECUENCIAS 1. Antecedentes Históricos y doctrinarios............................................... 311 2. Implementación de la Mediación Penal en Latinoamérica.................. 323 3. Experiencias de la Mediación Penal en dos Países de Latinoamérica.

Uno con Regulación Normativa y Otro sin Ella................................. 347 3.1. Implementación de la Mediación Penal en Argentina................ 347 3.2. Implementación de la Mediación Penal en Chile....................... 356 3.3. Comparación entre la mediación penal en Argentina y Chile..... 365 4. Algunas conclusiones sobre las estrategias de implementación de la mediación penal en Latinoamérica..................................................... 367 5. Sobre los Desafíos Pendientes de la Reforma Procesal Penal............... 376 5.1. Un modelo de Mediación Penal................................................. 384 5.2. Flujograma................................................................................ 384 5.3. La metodología utilizada en mediación penal. Metodologías de la Mediación Penal.................................................................... 386 5.4. Las etapas del proceso de mediación......................................... 392 5.5. Perfil y formación de Mediadores Penales................................. 400 5.6. Contenidos del acuerdo............................................................. 401 Conclusiones............................................................................................. 403 Propuestas y recomendaciones.................................................................. 419 Bibliografía............................................................................................... 423 Ponencias, foros, estudios y sistematizaciones........................................... 451 Anexo I. Antecedentes para entrevista semiestructurada........................... 457 Anexo II. Entrevista semiestructurada para investigación de trabajo de campo....................................................................................................... 465

PRESENTACIÓN El presente libro, muestra un panorama sobre como los sistemas de justicia restaurativa se han incorporado a la justicia penal en los diversos continentes, centrándose en el estado de situación y desarrollo que han tenido los sistemas restaurativos en los países de Latinoamérica, comparando dos países, uno en que se encuentra normada su aplicación como es el caso de Argentina y otro sin normativa que lo regule en el caso de Chile. Para estos efectos se usó un diseño de carácter descriptivo y exploratorio, con una metodología cualitativa, dogmática y comparada entre los sistemas de corte Continental y los del Comon Low, usando como eje a Francia e Inglaterra para evaluar como operan los principios propios de la acción penal, el de oportunidad y legalidad procesal en la aplicación de los mecanismos restaurativos, incorporando finalmente un trabajo de campo que sistematiza las percepciones de los principales operadores de la justicia penal en Chile, sobre la necesidad de aplicación de un sistema restaurativo y sus requerimientos, terminando con una propuesta para su implementación en Latinoamérica.

Una de las conclusión de este libro es que en Latinoamérica la justicia restaurativa está centrada mayormente en la mediación penal, cuya regulación normativa como salida alternativa autónoma tiene como consecuencias: fomentar el uso uniforme de este mecanismo en el sistema penal público, lo que disminuye algunos de los efectos adversos que causa la aplicación del principio de oportunidad en sentido amplio y limita la discrecional facultad del Estado de someter o no a investigación, formalización o juzgamiento un hecho que reviste los caracteres de delito, a la vez, que establece criterios uniformes para la derivación de delitos a mediación. Además, esta regulación normativa fortalece la aplicación del principio de oportunidad, diversifica el tratamiento del delito y mejora el acceso a la justicia. Así es posible que se afecte el principio de legalidad procesal, pero en un grado tolerable para el derecho, siempre que se establezcan previa y formalmente, criterios para la derivación y resolución de los conflictos penales a mediación.

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ABSTRAC This book shows an overview of how restorative justice systems have been incorporated into criminal justice in the different continents, focusing on the state of situation and development that restorative systems have had in Latin American countries, comparing two countries, one in which its application is regulated as is the case of Argentina and another without regulations that regulate it in the case of Chile. For these purposes, a descriptive and exploratory design was used, with a qualitative, dogmatic and comparative methodology between Continental and Comon Low cutting systems, using France and England as an axis to evaluate how the principles of the action operate criminal, the opportunity and procedural legality in the application of restorative mechanisms, finally incorporating a field work that systematizes the perceptions of the main operators of criminal justice in Chile, on the need for the application of a restorative system and its requirements, ending with a proposal for its implementation in Latin America.

One of the conclusions of this book is that in Latin America restorative justice is mainly focused on criminal mediation, whose regulatory regulation as an autonomous alternative exit has the following consequences: to promote the uniform use of this mechanism in the public criminal system, which decreases some of the adverse effects caused by the application of the principle of opportunity in a broad sense and limits the discretionary power of the State to submit or not to investigate, formalize or prosecute a fact that covers the characteristics of crime, at the same time, which establishes uniform criteria for the referral of crimes to mediation. In addition, this regulatory regulation strengthens the application of the principle of opportunity, diversifies the treatment of crime and improves access to justice. Thus it is possible that the principle of procedural legality is affected, but to a degree tolerable to the law, provided that criteria for the derivation and resolution of criminal disputes through mediation are established previously and formally.

Una impostergable transición hacia la justicia restaurativa en Latinoamérica

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PALABRAS CLAVES Justicia Restaurativa, Mediación Penal, regulación normativa, salida alternativa autónoma, principios de la acción penal, oportunidad y legalidad procesal.

KEYWORDS Restorative Justice, Criminal Mediation, regulatory regulation, autonomous alternative exit, principles of criminal action, opportunity and procedural legality.

INTRODUCCIÓN

I. RESUMEN Los resultados de las investigaciones sobre la implementación de la justicia restaurativa en el sistema penal dan cuenta de los múltiples beneficios que conlleva la aplicación de sus mecanismos restaurativos para el tratamiento del conflicto penal y de la necesidad de ampliar la escasa oferta que actualmente existe en Latinoamérica.

En efecto, tal justicia se ha planteado como un complemento al sistema penal, que sustituye en ocasiones al juicio y sus consecuencias por formas colaborativas de resolución frente al delito.

Ahora bien, la mediación penal es uno de sus dispositivos más utilizados y posibles de implementar en la cultura de los países de Latinoamérica, que tienden paulatinamente hacia un sistema penal acusatorio de corte continental. Así entonces, parece indispensable establecer un espacio formal y uniforme para su incorporación en el proceso penal.

En este contexto, algunos países con el propósito es lograr este objetivo han optado por legislar sobre la materia. El debate legislativo no ha estado exento de polémica, pues existen quienes apoyan esta decisión y también decididos detractores sobre este tipo de regulación.

Ante esta situación, la presente obra formula como planteamiento del problema la siguiente interrogante: ¿Cuáles son las consecuencias que produciría el regular normativamente la mediación penal como salida alternativa autónoma en un sistema procesal penal acusatorio de corte continental en Latinoamérica?

Dicha interrogante se acota a Latinoamérica pues considera que, en general los países de la región han tenido una historia procesal inquisitiva y que actualmente su tendencia es ir avanzando hacia sistemas procesales penales de tipo acusatorio: orales, públicos, y que tienen una marcada influencia de tradición continental, a diferencia de otras naciones en que predomina la cultura jurídica anglosajona.

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Adicionalmente, los países de Latinoamérica comparten una cultura de menor participación comunitaria y reducidas posibilidades de aporte económico por parte del Estado a programas de apoyo social.

Por estas razones es que existen mayores probabilidades de aplicar la mediación penal en vez de otros mecanismos restaurativos de mayor participación comunitaria, como son la conferencia comunitaria, conferencia familiar, círculos de paz, círculos de sentencia, pizarra restaurativa y convocatorias masivas de paz entre otros.

Para dar respuesta a esta interrogante, se analiza en esta obra primero; la experiencia internacional en materia de regulación normativa de la justicia restaurativa y la influencia que esta decisión ha tenido en el desarrollo de sus mecanismos colaborativos en la justicia penal.

Posteriormente, se evaluarán los efectos que la regulación normativa de los mecanismos de justicia restaurativa y especialmente la mediación penal como una salida autónoma produciría en los principios de la acción penal el de oportunidad y de legalidad procesal. Para ello se realizará un análisis dogmático y de derecho comparado.

A continuación, se desarrollará una indagación en torno a las percepciones de los operadores jurídicos en cuanto a la necesidad y consecuencias de la regulación normativa de la mediación penal y los contenidos que debieran ser abordados por la misma en caso de considerarse necesaria su regulación en países con sistema acusatorio de corte continental o, en caso contrario, la forma más adecuada de integrar este mecanismo al sistema penal.

Dicho estudio de campo se ejecutó en Chile, debido a que es uno de los de los países en Latinoamérica que puede considerarse como representativo de un sistema penal acusatorio. Lo que sostenemos fundados en que hace ya veinte años que inició su transición hacia tal sistema procesal, aplicando el principio de oportunidad y a su vez, debido que Chile es una república unitaria, lo que facilita la evaluación de la implementación de un sistema de justicia restaurativa.

Finalmente, se identificaron las estrategias necesarias para una adecuada implementación de mecanismos restaurativos en Latinoamérica, mediante el análisis de la normativa y aplicación de éstos en esta región. Antecedentes de los cuales se obtienen conclusiones sobre las consecuencias de regular normativamente los mecanismos restaurativos, como una salida autónoma en un sistema acusatorio de

Una impostergable transición hacia la justicia restaurativa en Latinoamérica

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corte continental y su afectación a los principios de la acción penal, de oportunidad y de legalidad procesal.

La presente investigación propone como hipótesis principal, que en Latinoamérica el mecanismo restaurativo con mayores posibilidades de ser aplicado es la mediación penal y su regulación normativa como salida alternativa autónoma en un sistema procesal penal acusatorio de corte continental, tiene como consecuencias fomentar el uso uniforme de este mecanismo en el sistema penal público, lo que disminuye algunos de los efectos adversos que causa la aplicación del principio de oportunidad en sentido amplio y limita la discrecional facultad del Estado de someter o no a investigación, formalización o juzgamiento un hecho que reviste los caracteres de delito, a la vez que establece criterios uniformes para la derivación a mediación.

De dicha hipótesis se desprende como primera hipótesis subsidiaria, que la regulación normativa de algún mecanismo de la justicia restaurativa en un país de corte continental, como salida alternativa autónoma, fortalece la aplicación del principio de oportunidad. Con lo cual, se diversifica el tratamiento del delito se evitan los efectos adversos de su judicialización y se mejora el acceso a la justicia al promover el uso de este mecanismo, en contraposición a lo que ocurre en los sistemas jurídicos de corte continental en que estos sistemas restaurativos no se hayan regulados.

Se plantea además como segunda hipótesis subsidiaria, que la regulación normativa de la justicia restaurativa como salida alternativa autónoma afecta el principio de legalidad procesal, pero en un grado tolerable para el derecho, siempre que se establezca previa y formalmente, criterios para la derivación de los delitos a estos mecanismos, así como la naturaleza de las instituciones que tienen la facultad para seleccionarlos y aplicarlos, además de los límites y principios que deben regir la aplicación de estos mecanismos, el valor ejecutivo de sus acuerdos, las consecuencias de su incumplimiento y la opción ante la imposibilidad de llegar a acuerdo entre las partes.

Así las cosas, este estudio resulta necesario en Latinoamérica, en consideración a que, si bien en algunos países se ha legislado sobre la mediación penal, la normativa de sus ordenamientos jurídicos ha carecido de un tratamiento coherente e integral y tampoco existen estudios con resultados concluyentes en torno a sus consecuencias.

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En consecuencia, los objetivos de esta investigación son: primero, conocer el desarrollo que ha tenido la aplicación de la Justicia restaurativa en aquellos países en los que se la ha utilizado para resolver conflictos penales dentro y fuera de su sistema procesal penal.

Frente a lo que se espera como resultado obtener una sistematización de la forma en que se ha tratado la justicia restaurativa en la experiencia internacional como consecuencia de políticas públicas que la regulan normativamente o bien la incorporan informalmente, según corresponda. Lo anterior busca conocer y explicar las diferencias en el desarrollo de los mecanismos restaurativos, considerando como variables su aplicación al sistema procesal penal.

El segundo objetivo, busca identificar la incidencia de la regulación normativa de los mecanismos restaurativos especialmente la mediación penal en el régimen de la acción penal y su afección al principio de legalidad procesal desde una perspectiva comparada en países en los que opera un sistema acusatorio, que pertenecen tanto a la tradición jurídica del Common Law, como a la tradición continental (Inglaterra y Francia). Así, se buscará determinar la influencia de la variable inclusión normativa de la mediación penal en el principio de oportunidad y legalidad procesal en los países estudiados. Para ello, se ocupará una metodología del derecho comparado1.

Como tercer objetivo, se espera determinar los principales efectos que produce el incorporar la regulación normativa de los mecanismos de justicia restaurativa y especialmente la mediación penal en países con sistema acusatorio de tradición Continental en Latinoamérica y los requerimientos que debe tener esta normativa, para su adecuada implementación. Lo que busca obtener una sistematización de las opiniones de los operadores jurídicos y de mediación del sistema procesal penal en Chile, sobre la necesidad de regularla normativamente, sus posibles consecuencias y los contenidos de su regulación.

Terminando en un último apartado por identificar las estrategias necesarias para una adecuada implementación de la mediación penal en Latinoamérica, que cumpla con los estándares exigidos en materia

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Corral Talciani, H, Cómo hacer una tesis en Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, p. 62.