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DEBATES SOBRE DERECHO DEL MERCADO Derecho Administrativo Comparado TERCERA EDICIÓN Primera Edición con Tirant Lo Blanch

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Marta Lorente Sariñena

Ana Cañizares Laso

Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

María Luisa Cuerda Arnau

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

Carmen Domínguez Hidalgo

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

José Luis González Cussac

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Elisa Speckmann Guerra

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania) Fueron miembros de este Comité: Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DEBATES SOBRE DERECHO DEL MERCADO Derecho Administrativo Comparado TERCERA EDICIÓN Primera Edición con Tirant Lo Blanch Obra colectiva de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación (ASIER), la Facultad de Jurisprudencia Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Robalino Abogados el Grupo de Investigación en Derecho Económico de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (GIDE PUCE) y la Universidad Autónoma de Chile - Facultad de Derecho Editores RUBÉN MÉNDEZ REÁTEGUI LUIS ORTIZ ZAMORA JAVIER ROBALINO ORELLANA DANIEL ROBALINO ORELLANA

tirant lo blanch Bogotá, 2023

Copyright ® 2023 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Revisión técnico-editorial: Universidad Externado de Colombia, Departamento de Derecho Económico. Supervisión científica: Dirección de Investigación de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile. Colección de Textos Jurídicos de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación (ASIER), del Grupo de Investigación en Derecho Económico de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (GIDE PUCE), y Robalino Abogados. Este libro se inscribe dentro de las actividades jurídico-investigativas realizadas por el Grupo de Investigación en Derecho Económico de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (GIDE PUCE) y la línea de investigación Reforma del Estado de la Universidad Autónoma de Chile, Facultad de Derecho.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Calle 69A No. 4-88, Bogotá D.C. Telf.: 4660171 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.com/co/ ISBN Tirant Lo Banch: 978-84-1130-055-1 ISBN Robalino Abogados: 978-994-238-996-1 ISBN PUCE: 978-9978-77-562-2 MAQUETA: Disset Ediciones Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A la Pontificia Universidad Católica del Ecuador en sus 75 años de fundación institucional. A la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación (ASIER) y a Robalino Abogados por su dedicación en la elaboración de esta obra. A la Universidad Autónoma de Chile por su compromiso con la investigación científica y al Instituto de Investigación en Derecho.

ÍNDICE

AGRADECIMIENTOS.................................................................................... 13 MARÍA ALEXANDRA ORTIZ CABRERA

PRESENTACIÓN............................................................................................ 15 JAVIER ROBALINO ORELLANA DANIEL ROBALINO ORELLANA

PRÓLOGO...................................................................................................... 17 ANA MARÍA ROSERO RIVAS

Capítulo I REFORMA DEL CÓDIGO ORGÁNICO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR........................................................... 19 RAMÓN ALBERTO HUAPAYA TAPIA (PUCP)

INTRODUCCIÓN............................................................................................ 19 1. LA APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN EN EL CAMPO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ECUADOR.................................................... 20 2. LA INCIDENCIA DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN EL DERECHO PENAL.............................................................................................. 21 3. REFLEXIONES SOBRE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA EN PERÚ Y ECUADOR.................................................................................................. 23 CONCLUSIONES............................................................................................. 25 Capítulo II SISTEMA DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA: ALGUNAS CONSIDERACIONES TEÓRICAS DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO...... 27 MÓNICA SAFAR DÍAZ RUBÉN MÉNDEZ REÁTEGUI CESAR RIBEIRO DONAYRE LISSANGEE MENDOZA GARCÍA

INTRODUCCIÓN............................................................................................ 27 1. LA RELACIÓN ENTRE JUSTICIA Y ECONOMÍA..................................... 28 2. SOBRE EL SISTEMA DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA............................ 29 3. EL ROL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA ADMINISTRATIVO..................... 31 CONCLUSIONES............................................................................................. 33

Índice

Capítulo III ¿SIGUE TENIENDO SENTIDO HABLAR DE MODALIDADES DE LICITACIÓN?............................................................................................................. 35 VITOR RHEIN SCHIRATO (USP)

INTRODUCCIÓN............................................................................................ 35 1. PROCESO DE LICITACIÓN, OBJETO Y MODALIDADES......................... 37 2. MODALIDADES EN LA LEY 14.133/2021.................................................. 38 CONCLUSIONES............................................................................................. 42 Capítulo IV LA FASE PREPARATORIA DE LAS LICITACIONES PÚBLICAS EN BRASIL....43 RENATA NADALIN MEIRELES SCHIRATO (CEDAU)

INTRODUCCIÓN............................................................................................ 43 1. LA FASE PREPARATORIA Y SU PLANTEAMIENTO POR LA DOCTRINA...44 2. LA INDISPENSABILIDAD DE LA FASE PREPARATORIA.......................... 46 3. EL REGLAMENTO DEL 14.133.................................................................. 47 3.1. Elementos centrales......................................................................... 47 3.2. Procedimiento................................................................................. 49 CONCLUSIONES............................................................................................. 52 Capítulo V EL ROL DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS EN LA REACTIVACIÓN ECONÓMICA...................................................................................... 55 LUIS A. ORTIZ ZAMORA (ASIER)

INTRODUCCIÓN............................................................................................ 55 1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS........................................................................................................ 56 2. TIPOS DE CONTRATOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO-PRIVADA............. 59 2.1. La Concesión de Obra con Servicio Público.................................... 59 2.1.1. Antecedentes históricos........................................................ 59 2.1.2. Naturaleza Jurídica.............................................................. 61 2.1.3. Cobertura: ¿Qué bienes y servicios pueden ser dados en concesión?................................................................................... 62 2.2. Contrato de optimización de activos de infraestructura.................. 63 2.3. Concesión de gestión de servicios públicos...................................... 65 2.4. Gestión interesada........................................................................... 66 2.5. El Contrato de Colaboración Público-Privada................................. 68 CONCLUSIONES............................................................................................. 69

ïndice

Capítulo VI DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL DESARROLLO DE LA INFRAESTRUCTURA EN PERÚ............................................................................................. 71 JORGE DANOS ORDOÑEZ (PUCP)

INTRODUCCIÓN............................................................................................ 71 1. INFRAESTRUCTURA.................................................................................. 71 2. ECONOMÍA SOCIAL DE MERCADO........................................................ 72 3. SOBRE EL ARBITRAJE................................................................................ 73 4. OBRAS POR IMPUESTO............................................................................. 75 5. CONCESIONES O APP (ASOCIACIONES PúBLICO PRIVADAS).............. 76 CONCLUSIONES............................................................................................. 79 Capítulo VII DE KYOTO A PARÍS: LUCES Y SOMBRAS DEL ACUERDO DE PARÍS SOBRE CAMBIO CLIMÁTICO. UNA APROXIMACIÓN DESDE LOS PAÍSES MENOS DESARROLLADOS........................................................................................ 83 DAVID MENDIOLA FLÓREZ (PUCP)

INTRODUCCIÓN............................................................................................ 83 1. LA MITIGACIÓN COMO OBJETIVO PRIMORDIAL DEL ACUERDO DE PARÍS.......................................................................................................... 84 2. EL OBJETIVO DE ADAPTACIÓN: HACIENDO RESILIENTES NUESTROS SISTEMAS.................................................................................................. 88 3. PÉRDIDAS Y DAÑOS: UN RECONOCIMIENTO ESPERADO PERO INSUFICIENTE...................................................................................................... 90 CONCLUSIONES............................................................................................. 91 Capítulo VIII ARBITRAJE EN CONTRATACIÓN PÚBLICA EN IBEROAMÉRICA.......... 93 MARIO ERNESTO LINARES JARA (PUCP)

INTRODUCCIÓN............................................................................................ 93 1. EL ARBITRAJE COMO MEDIO EXCEPCIONAL DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA................ 94 2. TESIS NEGATORIAS DEL ARBITRAJE DESDE EL DERECHO PÚBLICO.95 2.1. Tesis del principio de reserva de la jurisdicción............................... 95 2.2. Tesis de la inarbitrabilidad de los actos de ius imperium................. 96 2.3 La sostenida inarbitrabilidad en los contratos públicos por la especialidad de los jueces............................................................................ 97 2.4 Tesis de la imposibilidad de los árbitros para pronunciarse respecto de actos reglados y discrecionales....................................................... 97 3. TESIS NEGATORIAS DEL ARBITRAJE DESDE EL DERECHO PRIVADO.....98

Índice

3.1. El arbitraje como decisión libre....................................................... 98 3.2. La Administración carece de autonomía de la voluntad para someterse al arbitraje..................................................................................... 98 3.3 La desigualdad entre las partes en los contratos públicos................. 99 4. BREVES REFERENCIAS DE LA APLICACIÓN DEL ARBITRAJE EN CONTRATOS PÚBLICOS EN IBEROAMÉRICA................................................ 99 CONCLUSIONES........................................................................................... 102 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Y NORMATIVAS................................. 103 SEMBLANZAS DE LOS EDITORES............................................................ 109 SEMBLANZAS DE LAS/OS INVESTIGADORAS/ES (AUTORAS/ES)........ 113

AGRADECIMIENTOS

El Departamento de Derecho Económico de la Universidad Externado de Colombia, consciente de la importancia que representan los espacios de producción y participación científica en las diferentes ramas del Derecho y el acercamiento a discusiones actuales y relevantes para la comunidad académica nacional e internacional y en el año del 75 Aniversario de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y su Facultad de Jurisprudencia agradece: A los autores por su especial disposición en la revisión e investigación de los temas que se abordan en esta publicación. La obra se desarrolla teniendo como hilo conductor temas sensibles de la realidad regional y en especial la ecuatoriana en los diferentes ámbito del Derecho Administrativo. La obra se ha dedicado a incluir contenido diverso y profundo que invita a mantener las reflexiones propias de esta rama del Derecho y que incentiva a indagar en construcciones y soluciones novedosas a las problemáticas que nuestro contexto jurídico, económico y social. A los miembros del equipo de publicaciones e investigación de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación (ASIER), Robalino Abogados y el Grupo de Investigación en Derecho Económico de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (GIDE PUCE), por su constante colaboración en esta iniciativa investigativa y su incalculable labor en el desarrollo de la producción científica. A todo el equipo editorial y colaboradores por su valiosa disposición para atender con puntal detalle los requerimientos para la puesta en marcha de este proyecto editorial. A los diferentes evaluadores de la obra que en calidad de revisores ciegos quienes aceptaron el reto de revisar esta obra y aportaron al enriquecimiento del contenido de la obra que hoy se presenta. Finalmente, una mención especial a la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador en su onomástico 75 y a la Universidad Autónoma de Chile por su apoyo durante la ejecución de este proyecto. Confiamos que la obra que hoy se pone a disposición del público sea de interés, sea referente de estudios posteriores y colme en gran medida las expectativas de sus lectores.

MARÍA ALEXANDRA ORTIZ CABRERA

Docente Titular Universidad Externado de Colombia Departamento de Derecho Económico

PRESENTACIÓN

Este volumen representa un aporte original, fruto de la labor coordinada de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación (ASIER), Robalino Abogados y el Grupo de Investigación en Derecho Económico de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (GIDE PUCE), e importantes académicos e investigadores comprometidos con el estudio de la Ciencia Jurídica. El proyecto editorial surge a partir de la iniciativa investigadora de Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación (ASIER) y el Grupo de Investigación en Derecho Económico de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (GIDE PUCE), lo cual generó un ámbito propicio de interacción y colaboración científica que facilitó el arduo proceso de elaboración documental. Asimismo, no puede dejarse sin mención, el proceso de revisión y aprobación por parte de pares externos y el rol estratégico de apoyo a la investigación de la Universidad Autónoma de Chile. Además, la particularidad de este volumen es su claridad en cuanto a los tópicos de Derecho Administrativo que se estudian: El Capítulo I, está a cargo del doctor Ramón Alberto Huapaya Tapia, quien reflexiona en torno al Código Orgánico Administrativo como norma común de todos los procedimientos sancionatorios. El Capítulo II esta a cargo de la docente investigadora de la Universidad Externado de Colombia, doctora Mónica Safar Díaz, el doctor Rubén Méndez Reátegui y los investigadores Lissangee Mendoza García y César Ribeiro Donayre quienes discuten problemas inherentes al sistema de justicia administrativa desde la perspectiva del análisis económico del derecho. En ese sentido, los expertos abordan la relación entre justicia y economía, una caracterización ius-económica de la justicia administrativa y del rol de un tribunal de justicia en esta instancia. El capítulo III se enfoca en la licitación. En este capítulo el profesor de la Universidade de São Paulo, Vitor Rhein Schirato, analiza el contenido de los artículos 28 y siguientes de la Ley 14.133/2021 para discutir hasta qué punto vale la pena seguir hablando de modalidades de licitación. La doctora Renata Nadalin Meireles Schirato del Centro de Estudos de Direito Administrativo, Ambiental e Urbanístico–CEDAU, en el Capítulo IV analiza “La fase preparatoria de las licitaciones públicas en Brasil”, debido a la nueva Ley de Licitaciones en Brasil, destacando así aquellos elementos que

Javier Robalino Orellana / Daniel Robalino Orellana

fueron modificados por las nuevas reformas y que implican nuevos requisitos que deben ser comparados con las estipulaciones de la ley anterior. El doctor miembro de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación (ASIER), Luis A. Ortiz Zamora, inicia el Capítulo V poniendo énfasis en el estudio de países de Latinoamérica que presentaban un grave problema de déficit fiscal y altos niveles de endeudamiento de previo a la crisis desatada por la pandemia, mismos que pueden solucionarse con asociaciones públicoprivadas como una tercera vía de colaboración y sinergia entre el gobierno, la sociedad y el mercado; El docente de la Pontificia Universidad Católica Perú, doctor Jorge Danos Ordóñez en el Capítulo VI, reflexiona y efectúa algunas recomendaciones sobre las infraestructuras como estructura indispensable para el desarrollo de actividades económicas, competitividad de un país, o para la prestación de servicios básicos a la población, lo cual permitirá equilibrar las desigualdades. El Capítulo VII está a cargo del docente de la Pontificia Universidad Católica Perú, doctor David Mendiola Flórez, con el tema “De Kyoto a París: Luces y sombras del Acuerdo de París sobre cambio climático. Una aproximación desde los países menos desarrollados”, mismo que tiene como objetivo el señalar los principales avances entre ambos instrumentos legales, resaltando los aspectos positivos y novedosos del acuerdo. El docente de la Universidad de Lima, doctor Mario Ernesto Linares Jara, en el Capítulo VIII analiza el “Arbitraje en contratación pública en Iberoamérica”, pues reflexiona sobre aquellos caminos a los que lleva el proceso contencioso administrativo, es decir, cuando hay una controversia en un proceso de contratación pública y se recurre a un método alternativo de solución de conflictos que, en este caso, es el arbitraje.

JAVIER ROBALINO ORELLANA

Robalino Abogados

DANIEL ROBALINO ORELLANA Robalino Abogados

PRÓLOGO

Con motivo de la celebración de sus 75 años de servicio a la educación superior en el Ecuador, la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y su fundadora, la Facultad de Jurisprudencia, presentan la obra titulada “Debates sobre Derecho del Mercado. Derecho Administrativo Comparado. Tercera Edición”. Aporte científico resultado de la colaboración estratégica con la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación (ASIER) y Robalino Abogados a cuyos directivos agradecemos por el apoyo brindado y que se ve reflejado en su labor como co-editores. Asimismo, el aval proporcionado por la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chile representada por el profesor Rodrigo Barcia Lehmann. Esta obra colectiva centra su análisis en materias relacionadas con el Derecho Administrativo Comparado y reúne los textos preparados por reconocidos especialistas de la región. El procedimiento administrativo sancionador y las sanciones administrativas son materia de reflexión en el capítulo del profesor Ramón Huapaya Tapia (Pontificia Universidad Católica del Perú–PUCP) quien se refiere al Código Orgánico Administrativo del Ecuador y realiza un análisis comparativo con el procedimiento que rige en el Perú. Asimismo, la profesora Mónica Safar Díaz (Universidad Externado de Colombia – Departamento de Derecho Administrativo), el profesor Rubén Méndez Reátegui (Universidad Autonóma de Chile) la investigadora Lissangee Mendoza García y el investigador Cesar Ribeiro Donayre (Grupo de Investigación en Derecho Económico–GIDE PUCE) analizan las sanciones administrativas y su impacto, con un enfoque desde el derecho económico. En materia de contratación pública, el profesor Vitor Rhein Schirato (Universidad de Sao Paulo–USP) explora las diversas modalidades de licitación. Por su parte, la doctora Renata Nadalin Meireles Schirato (Centro de Estudos de Direito Administrativo, Ambiental e Urbanístico–CEDAU) explora la nueva Ley de Licitaciones abordando en específico la trascendencia y complejidad de la fase de licitación interna. El doctor Luis A. Ortiz Zamora (presidente de ASIER) examina el Rol de las Asociaciones Público-Privadas en la Reactivación Económica, refiriéndose a los contratos de concesión de obra con servicio público, a los de concesión de servicio público, al contrato de optimización de activos de infraestructura, así como al contrato de Colaboración Público-Privada, entre otros.

Ana María Rosero Rivas

Los mecanismos legales para asegurar la mitigación de daños ambientales, desde la mirada de los países menos desarrollados, se estudian por el profesor David Mendiola Flórez (Pontificia Universidad Católica del Perú–PUCP), quien examina el Acuerdo de París sobre cambio climático. La relación entre Derecho Administrativo y Desarrollo de Infraestructura es abordada por el profesor Jorge Danos Ordóñez (Pontificia Universidad Católica del Perú–PUCP). El profesor Mario Ernesto Linares Jara (Universidad Nacional Mayor de San Marcos–UNMSM) examina el Arbitraje en contratación pública en Iberoamérica, con un enfoque que se nutre de las observaciones sobre la aplicación práctica de ese mecanismo en nuestra región. En todos estos textos se encuentran interesantes y actualizadas reflexiones de reconocidos juristas de Colombia, Perú y Ecuador, que combinan su autoridad docente y la experticia de su ejercicio profesional.

ANA MARÍA ROSERO RIVAS Directora General de Consultoría de la Procuraduría General del Estado Docente titular de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador

Capítulo I

REFORMA DEL CÓDIGO ORGÁNICO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

RAMÓN ALBERTO HUAPAYA TAPIA (PUCP)

INTRODUCCIÓN El derecho sancionatorio administrativo es una gran cuestión de carácter permanente. Digamos que es una herramienta poderosa en manos de la administración pública, y lamentablemente, muchas veces no es ejercida de la manera más correcta. Entonces una de las cosas más importantes es relevar mucho la importancia de dos visiones o dos posturas que se están dando en esta materia. Porque la versión clásica del derecho administrativo es la versión más garantista del derecho sancionador. Y trata de equiparar las garantías hasta donde sea posible las garantías penales con las garantías administrativas. Es importante esto porque hay mucho construido en el derecho penal, que es el derecho matriz en el tema punitivo, que luego se a trasladado al derecho administrativo sancionador. El COA es una norma de muy buena factura que tiene muchos avances, lo que a veces adolece de un poco de dirección resultaría el tema sancionador. Se entiende que el COA esta pensado en un entorno de empleados públicos, en un sistema más disciplinario (Subirats, 2015). Lo cual no es necesariamente así, porque la idea no es solamente aplicar la parte sancionadora del COA al tema disciplinario, sino aplicarla también a las sanciones fabricadas por diversos organismos administrativos. La idea es que el COA hace una matriz para todos los procesos sancionatorios que se den ante la administración pública. Ahí no cabe tanto el tema de especial vs. general; porque justamente siempre está el tema de la norma general versus especial, se entiende que el fin de una norma supletoria son las normas especiales que puedan regular tu propia disposición en materia sancionatoria de repente, o en bandejas de procedimiento administrativo. Por esto, este capítulo se enfoca en que el COA como norma común de todos los procedimientos sancionatorios debería tener todo peso de garantía

Ramón Alberto Huapaya Tapia

del COA, pues debe aplicarse a todo procedimiento sancionatorio ante la administración pública. No puede haber diferencias en los regímenes sancionatorios, en lo único que podría haber diferencias es en la tipificación de infracciones. Pero la matriz de garantías del COA tiene que ser única para todas las administraciones públicas a nivel nacional, regional, o local.

1. LA APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN EN EL CAMPO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL ECUADOR Ecuador debería aplicar el COA para esto, porque justamente las normas especiales tratan de establecer otros regímenes sancionadores, sin calcular algo. El tema sancionador no viene solo de la Constitución, y ojo que la Constitución ecuatoriana posee disposiciones específicas para la administración pública, a diferencia de la Constitución peruana. Esto es: Es bien sabido que, estando sujeta al principio de legalidad, la Administración pública se encuentra obligada a cumplir con las funciones y prestaciones que el ordenamiento jurídico prescribe. Esto involucra no sólo la obligación de la Administración de “dar” o “hacer” determinadas prestaciones y/o funciones a favor del administrado, sino también en algunos casos exige un “no hacer”. (Huapaya y Sánchez, 2020, p. 286)

Por ejemplo, que muy pocas normas sancionadoras son referidas al tema de administración pública en la Constitución peruana, casi ninguna. Pero el Tribunal Constitucional peruano, y la Corte suprema han ido extrayendo de la misma Constitución la unidad del ius puniendi constitucional los temas del derecho penal, las garantías, o principio del derecho penal. Se deben trasladas con ciertos matices al ámbito sancionatorio. Y eso es importante porque parte de la visión garantista que tenemos. Se dice esto porque, en otros países de Latinoamérica se esta empezando a abrir paso a una tesis revisionista de la tesis garantista sancionadora (Torres, 2016). Por ejemplo, esto se da en Chile donde hay algunos profesores que están en contra de la vertiente garantista del derecho sancionador. Mencionando al profesor Letelier (2017) que señaló, que el derecho sancionatorio es derecho público, que no debe de orientarse a lo penal, porque esto implica construir un derecho sancionatorio fuera de las garantías penales. Respetando ciertas garantías administrativas, tratando de hacer un derecho más ágil para el interés público, pero eso da lugar al dilema. Porque en verdad hay el tema de la legalidad vs. eficacia, y priman los derechos fundamentales o la eficacia del derecho de la protección del interés público. Hay un tema bien importante porque el gran tema del derecho sancionador es el derecho de defensa; es el derecho de ser acusado, a ser notificado de la acusación poder responder en un plazo ra-