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Nunca hasta el momento se había abordado monográficamente la extinción del contrato de abogados de despacho, una materia que puede parecer sencilla pero encierra problemas jurídicos de gran atractivo que depararán al lector más de una sorpresa.
Director y autor
Sin duda una obra indispensable en cualquier despacho.
Carlos Molero
Así lo evidencia la exhaustividad del análisis realizado, que alcanza a todo tipo de posibles figuras extintivas, desde el acuerdo o la fuerza mayor hasta la jubilación, el despido en sus distintas variedades, los supuestos especiales que por primera vez prevé el Decreto de abogados o la promoción a socio.
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE ABOGADOS DE DESPACHO
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El ideal era que el tema lo tratasen laboralistas que unan a esa condición la de abogados de despacho; pues bien, ambos requisitos los cumplen los autores, expertos laboralistas de uno de los despachos más acreditados en su especialidad.
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE ABOGADOS DE DESPACHO Carlos Molero Director y autor
Miguel Arberas Tomás Gómez María Orio Jorge Mancheño Cristina Prieto Sofía Escobar Sara Olabarría Autores
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Todo el Derecho
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE ABOGADOS DE DESPACHO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercanil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López
y
López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier
de
Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE ABOGADOS DE DESPACHO
CARLOS MOLERO Director y coautor
MIGUEL ARBERAS TOMÁS GÓMEZ MARÍA ORIO JORGE MANCHEÑO CRISTINA PRIETO SOFÍA ESCOBAR SARA OLABARRÍA Coautores
Abogados de Abdón Pedrajas & Molero
Valencia, 2017
Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© AA.VV.
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-931-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.
LOS AUTORES Y SU PARTICIPACIÓN EN LA OBRA Carlos Molero Manglano es Socio-Director de Contencioso, Profesor Propio Ordinario (J) y ex Director del Departamento de Derecho Económico y Social de la Facultad de Derecho de UPCO-ICADE, ex Director de Cursos Jurídicos de Instituto de Empresa, Inspector Técnico de Trabajo (Exc.), académico correspondiente de jurisprudencia y legislación. Ha tenido a su cargo la dirección de la obra, los epígrafes I, II y VIII, y ha sido coautor de los epígrafes III.1, III.2 y III.3. Miguel Arberas López es Asociado-Jefe de Equipo y ha tenido a su cargo los epígrafes V y VII. Tómás Gómez Álvarez es Asociado-Jefe de Equipo y ha tenido a su cargo los epígrafes III.7 y IV. María Orio González es Asociada-Jefe de Equipo y ha tenido a su cargo el epígrafe VI. Jorge Mancheño Andrade es Letrado Senior y ha tenido a su cargo los epígrafes III.8 y III.9. Cristina Prieto Ramos es Letrada Senior y ha tenido a su cargo el epígrafe III.6. Sofía Escobar Aleixandre es Letrada y ha sido coautora de los epígrafes III.1, III.2 y III.3. Sara Olabarría Rodríguez es Letrada y ha tenido a su cargo los epígrafes III.4, III.5 y III.10. Todos ellos son abogados ejercientes de Abdón Pedrajas & Molero.
ÍNDICE ABREVIATURAS ................................................................................................. 15
I. INTRODUCCIÓN. DELIMITACIÓN Y JUSTIFICACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO. ELEMENTOS DETERMINANTES DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ABOGADOS DE DESPACHO I.1. DELIMITACIÓN Y JUSTIFICACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO............................................................................................... 21 A) Delimitación de nuestro objeto de estudio........................................... 21 B) Justificación del objeto de estudio........................................................ 23 I.2. ELEMENTOS DETERMINANTES DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ABOGADOS DE DESPACHO....................... 25 A) Que quien preste servicios tenga y ejerza la condición de abogado....... 25 B) Que los servicios se presten en el ámbito de un despacho de abogados. 27 C) Que los servicios se presten en régimen de ajeneidad y dependencia a cambio de una retribución................................................................... 29 D) No obsta a la naturaleza laboral de esta relación la concurrencia de las circunstancias que determinan su carácter especial............................... 33 E) La exigencia de forma escrita............................................................... 36 F) Exclusividad........................................................................................ 38
II. FUENTES DE APLICACIÓN II.1. PRECEPTOS RELEVANTES......................................................... 41 II.2. EL ART. 2 RDAB........................................................................... 41 A) Contraste a este respecto entre el RDAB y otros decretos similares...... 42 B) La postergación de la autonomía de la voluntad individual.................. 43 C) El problema de los convenios colectivos............................................... 44 D) Usos y costumbres profesionales.......................................................... 47 E) El carácter manifiestamente incompleto del precepto........................... 48 II.3. LA DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA SOBRE DERECHO SUPLETORIO............................................................................... 49 II.4. EL ART. 21.1 RDAB...................................................................... 50
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III. LA EXTINCIÓN POR CAUSAS NO MODULADAS POR EL RDAB III.1. MUTUO ACUERDO..................................................................... 55 A) Introducción: Generalidades sobre el mutuo acuerdo como causa de extinción del contrato de trabajo......................................................... 55 B) Requisitos de validez y de forma.......................................................... 57 C) El pacto escrito de extinción................................................................ 58 D) Acuerdo verbal previo y finiquito de cantidades................................... 60 E) Acuerdo transaccional en acción extintiva............................................ 62 F) Consecuencias de la extinción por mutuo acuerdo............................... 64 III.2. CONSIGNACIÓN EN CONTRATO............................................ 65 A) Generalidades sobre la extinción por las causas consignadas en el contrato entre despacho y abogado............................................................ 66 B) Sobre la naturaleza de la condición resolutoria y su diferenciación con las causas de despido disciplinario y objetivo y los supuestos del art. 23.2 RDAB......................................................................................... 67 C) Requisitos de validez............................................................................ 68 D) Forma y procedimiento....................................................................... 70 E) Examen particular del periodo de prueba............................................. 73 F) Condiciones resolutorias particularmente aplicables a abogados........... 76 G) Efectos de la extinción del contrato por causas consignadas válidamente en el contrato................................................................................... 82 III.3. VENCIMIENTO........................................................................... 83 A) La extinción del contrato de trabajo por expiración del tiempo convenido.................................................................................................... 84 B) La extinción del contrato de trabajo por realización de la obra o servicio objeto del contrato......................................................................... 90 C) Aspectos comunes de la extinción por expiración del tiempo o realización del servicio................................................................................... 91 III.4. MUERTE DEL TRABAJADOR..................................................... 96 III.5. INVALIDEZ DEL TRABAJADOR................................................ 98 III.6. JUBILACIÓN DEL ABOGADO.................................................... 100 A) Planteamiento y normativa de aplicación a la extinción del contrato de trabajo por jubilación del abogado....................................................... 100 B) Concepto de jubilación. Su alcance como causa extintiva.................... 103 C) El acceso a la jubilación por voluntad del abogado............................... 107 D) El acceso a la jubilación por causas distintas a la sola voluntad del abogado............................................................................................... 117 E) El retiro progresivo del mercado laboral. La posibilidad de compaginar trabajo y pensión................................................................................. 132
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F) La modificación funcional del abogado próximo a la jubilación y sus posibles efectos en la relación laboral especial...................................... 134 III.7. MUERTE, JUBILACIÓN E INCAPACIDAD DEL EMPRESARIO. 140 A) La muerte, jubilación o incapacidad del empresario............................. 141 B) El carácter “esencialmente individual” de estas causas extintivas............ 147 C) La implementación de la extinción con base en dichas causas.............. 148 D) La enervación de dicha causa de extinción: la continuidad de la actividad...................................................................................................... 150 III.8. FUERZA MAYOR......................................................................... 153 A) Concepto............................................................................................ 153 B) Procedimiento..................................................................................... 159 III.9. DESPIDO COLECTIVO................................................................ 162 A) Respecto al ámbito de aplicación......................................................... 163 B) Respecto a las causas del despido colectivo........................................... 165 C) Respecto del procedimiento................................................................. 168 D) Respecto de la ejecución de los despidos individuales y las posibilidades de impugnación judicial................................................................ 171 III.10. VIOLENCIA DE GÉNERO........................................................... 173 A) Aproximación a la normativa en materia de protección de la trabajadora víctima de violencia de género que desee extinguir su contrato de trabajo................................................................................................. 174 B) Requisitos para la extinción del contrato de trabajo por voluntad de la abogada víctima de violencia de género............................................... 174 C) Especiales consideraciones respecto al cobro del desempleo................. 177
IV. EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DEL ABOGADO IV.1. EL DESISTIMIENTO.................................................................... 181 IV.2. LA EXTINCIÓN MEDIANTE ACCIÓN RESOLUTORIA EXT. ART. 50 ET.................................................................................... 182 A) Presentación........................................................................................ 182 B) Presupuestos de ejercicio...................................................................... 183 C) Análisis de los supuestos específicos..................................................... 185 D) Ejercicio del derecho por el Abogado................................................... 203 IV.3. REQUISITOS COMUNES DE PREAVISO, INFORMACIÓN DE ASUNTOS Y ENTREGA DE DOCUMENTACIÓN...................... 204
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V. EL DESPIDO OBJETIVO V.1. POR CAUSAS EX. ET................................................................... 209 A) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa.................................................. 210 B) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables...................................................................................................... 214 C) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, esto es, las consabidas causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.................................................... 217 D) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses................................................................................................... 219 E) En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Públicas...................................... 223 V.2. POR CAUSA EX. ART. 23.2 RDAB............................................... 224 A) Cuando exista una manifiesta y grave quiebra de la confianza entre el abogado y el titular del despacho que tenga su origen en la actuación profesional del abogado o en su relación con los clientes y así se acredite por el titular del despacho............................................................. 227 B) Cuando se acredite, asimismo, por el titular del despacho, que el abogado no mantiene un nivel profesional adecuado y, en consecuencia, no puede ejercer la profesión con plenas garantías para los intereses de los clientes........................................................................................... 233 C) Formalidades específicas en relación con estas causas extintivas............ 239 V.3. SOBRE LA INFORMACIÓN DE ASUNTOS, ENTREGA DE DOCUMENTACIÓN Y OTROS ASPECTOS................................ 240
VI. DESPIDO DISCIPLINARIO VI.1. CAUSAS......................................................................................... 245 A) Especial referencia a las fuentes de aplicación....................................... 245 B) Causas generales y específicas............................................................... 249 VI.2. PROCEDIMIENTO....................................................................... 260 A) Titularidad de la potestad sancionadora............................................... 260 B) Requisitos formales.............................................................................. 261 C) Impugnación de las sanciones.............................................................. 264
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VI.3. CALIFICACIÓN Y EFECTOS....................................................... 264 A) Despido procedente............................................................................. 265 B) Despido improcedente........................................................................ 265 C) Despido nulo....................................................................................... 267
VII. LA CUESTIÓN DE LA READMISIÓN VII.1. EXTINCIONES A LAS QUE ALCANZA EL PROBLEMA............ 273 VII.2. LA CUESTIÓN DEL PROBABLE RECHAZO DE LOS CLIENTES................................................................................................ 275
VIII. EL SUPUESTO ESPECIAL DE PROMOCIÓN A SOCIO VIII.1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS................................ 279 VIII.2. ¿ESTAMOS ANTE UNA NORMA INDISPONIBLE?................... 280 VIII.3. EL REQUISITO DE PASAR A SOCIO........................................... 281 VIII.4. RÉGIMEN Y CONSECUENCIAS DE LA CONDICIÓN DE SOCIO........................................................................................... 283 A) Durante los dos primeros años desde la promoción............................. 284 B) Después de los dos primeros años desde la promoción a socio............. 285
ABREVIATURAS AA.VV. Autores varios Art.(s) Artículo(s) AS Aranzadi Social ATS Auto del Tribunal Supremo BOE Boletín Oficial del Estado CA Contencioso-Administrativo CC Código Civil CDAE Código Deontológico de la Abogacía Española CE Constitución Española Col. Colección DA Disposición Adicional DAD Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial del personal de alta dirección DGT Dirección General de Trabajo DL Documentación Laboral DLMURMEL Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral DT Disposición Transitoria ed. edición Ed. Editorial EGAE Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio ERE Expediente Regulación de Empleo ERTE Expediente Regulación Temporal de Empleo ET Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (texto original, Ley 8/1980, de 10 de marzo) FJ Fundamento Jurídico FOGASA Fondo de Garantía Salarial IPA Incapacidad Permanente Absoluta IPT Incapacidad Permanente Total
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Abreviaturas
Incapacidad temporal Repertorio jurisprudencia Ley Concursal Ley 1/2000, de 7 de enero, por la que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Civil. LECr. Ley de Enjuiciamiento Criminal, Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 LGSS Ley General de la Seguridad Social, RD legislativo 8/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social LJS Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social LMURMEL Ley 3/2012, de 6 de julio, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral. LOLS Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial LOTC Ley Orgánica 2/1979, 3 de octubre del Tribunal Constitucional LOVG Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral Contra la Violencia de Género. LPL Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral LPRL Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995, de 8 de noviembre LRJS Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 36/2011, de 10 de octubre NREDT Nueva Revista Española del Derecho del Trabajo nº número OIT Organización Internacional del Trabajo op. cit. obra citada pág.(s) página(s) RA Referencia Aranzadi RDAB Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos
Abreviaturas
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RCL Repertorio Cronológico de Legislación Aranzadi RCUD Recurso de casación para unificación de doctrina RD Real Decreto RDL Real Decreto Ley Rec. recurso Rev. revista RLT Representación legal de los trabajadores RJ Repertorio de Jurisprudencia RO Real Orden RTC Repertorio del Tribunal Constitucional SAN Sentencia de la Audiencia Nacional SMAC Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación ss. siguientes SsAN Sentencias de la Audiencia Nacional SsTC Sentencias del Tribunal Constitucional SsTS Sentencias del Tribunal Supremo SsTSJ Sentencias del Tribunal Superior de Justicia STC Sentencia del Tribunal Constitucional STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas STS Sentencia del Tribunal Supremo STS u.d., STS RCUD Sentencia del Tribunal Supremo en unificación de doctrina STSJ Sentencia del Tribunal Superior de Justicia TC Tribunal Constitucional TS Tribunal Supremo TSJ Tribunal Superior de Justicia TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TyD Trabajo y Derecho
I. INTRODUCCIÓN. DELIMITACIÓN Y JUSTIFICACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO. ELEMENTOS DETERMINANTES DE LA RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE ABOGADOS DE DESPACHO
SUMARIO: I.1. Delimitación y justificación del objeto de estudio. A) Delimitación de nuestro objeto de estudio. B) Justificación del objeto de estudio. I.2. Elementos determinantes de la relación laboral especial de abogados de despacho. A) Que quien preste servicios tenga y ejerza la condición de abogado. B) Que los servicios se presten en el ámbito de un despacho de abogados. C) Que los servicios se presten en régimen de ajeneidad y dependencia a cambio de una retribución. D) No obsta a la naturaleza laboral de esta relación la concurrencia de las circunstancias que determinan su carácter especial. E) La exigencia de forma escrita. F) Exclusividad.