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Mª Isabel Domínguez Yamasaki

EL CONSENTIMIENTO EN LA CONTRATACIÓN POR ADHESIÓN Control de Transparencia y Dolo in Contrahendo

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EL CONSENTIMIENTO EN LA CONTRATACIÓN POR ADHESIÓN Control de Transparencia y Dolo in Contrahendo

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL CONSENTIMIENTO EN LA CONTRATACIÓN POR ADHESIÓN Control de Transparencia y Dolo in Contrahendo

Mª ISABEL DOMÍNGUEZ YAMASAKI

tirant lo blanch Valencia, 2019

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Directores de la Colección: FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

MARIO CLEMENTE MEORO Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valencia

© Mª Isabel Domínguez Yamasaki

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-500-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

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Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi maestra MÂŞ Ă ngeles Egusquiza.

ÍNDICE Introducción ........................................................................................................... 15

Parte Primera PRINCIPIOS FUNDAMENTALES Y CONSENTIMIENTO EN LA CONTRATACIÓN POR ADHESIÓN Capítulo Primero PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA CONTRATACIÓN POR ADHESIÓN

I. AUTONOMÍA PRIVADA EN LA CONTRATACIÓN POR ADHESIÓN..... 21 1. Introducción........................................................................................... 21 2. Autonomía privada contractual.............................................................. 26 2.1. Delimitación del concepto de autonomía privada contractual...... 26 2.2. La autonomía privada en la contratación por adhesión................ 28 3. Tensiones ideológicas respecto de la autonomía privada contractual...... 31 4. El consumismo como factor en la valoración de la autonomía privada contractual............................................................................................. 37 4.1. Aproximación sociológica a la situación material del consumidor............................................................................................... 37 4.2. La influencia del consumismo en la autonomía privada................ 39 4.3. La contratación por adhesión como «cuestión social».................. 41 4.4. Visión crítica de las medidas proteccionistas a favor del consumidor............................................................................................... 45 II. LA LIBERTAD EN LA CONTRATACIÓN POR ADHESIÓN...................... 49 1. Autonomía privada y libertad................................................................ 49 2. Libertad de contratar: necesidad versus libertad..................................... 50 3. Alcance de la libertad contractual en los contratos por adhesión............ 55 3.1. Fundamento ético-jurídico de los límites a la libertad contractual del predisponente......................................................................... 55 3.2. Materialización de la relativa libertad contractual del predisponente............................................................................................ 59 3.3. La nula libertad contractual del adherente en relación con la libertad de contratar....................................................................... 61 III. IGUALDAD Y EQUILIBRIO EN LA CONTRATACIÓN POR ADHESIÓN. 65 1. Igualdad formal e igualdad material en el Derecho de contratos............ 65 2. La equivalencia de las prestaciones......................................................... 68 2.1. El principio de equivalencia de las prestaciones............................ 68 2.2. La equivalencia de las prestaciones frente al equilibrio entre derechos y obligaciones en las normas de protección al adherente...... 73

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Índice Capítulo Segundo EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL EN LA CONTRATACIÓN POR ADHESIÓN

I. NOCIÓN CLÁSICA DEL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL EN LA CONTRATACIÓN POR NEGOCIACIÓN Y PRESUPUESTOS ESENCIALES PARA SU VALIDEZ...................................................................................... 77 II. SUPERACIÓN DEL VOLUNTARISMO EN LA CONTRATACIÓN POR NEGOCIACIÓN FRENTE A LA EXALTACIÓN DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN POR ADHESIÓN.................................................... 82 III. PRINCIPALES TEORÍAS SOBRE EL VALOR NEGOCIAL DE LA VOLUNTAD DEL ADHERENTE...................................................................... 85 1. La validez de condiciones generales y cláusulas predispuestas en función del cumplimiento de los requisitos de incorporación y de transparencia. 85 1.1. Introducción................................................................................. 85 1.2. Control de incorporación y consentimiento.................................. 86 1.3. Control de transparencia y consentimiento.................................. 90 2. Consentimiento contractual y distinción entre elementos esenciales y elementos no esenciales.......................................................................... 93 2.1. Superación de la concepción unitaria del contrato........................ 93 2.2. Criterios para la distinción entre las cláusulas relativas a los elementos esenciales del contrato y a los elementos no esenciales..... 96 2.3. El consentimiento sobre los elementos esenciales del contrato y la imposición sobre los elementos no esenciales............................... 100 IV. EQUIVALENCIA ENTRE ADHESIÓN Y CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL.................................................................................................. 103 1. Crítica a la determinación del valor negocial de la voluntad del adherente según el cumplimiento de los deberes de transparencia....................... 103 2. Crítica a la determinación del valor negocial de la voluntad del adherente con base en su presunto desconocimiento del contenido contractual.. 105 3. Equivalencia entre adhesión y consentimiento contractual fundamentada en la responsabilidad de la predisposición derivada de la transgresión jurídica................................................................................................... 108 4. Respuesta a la incompatibilidad acerca de la equivalencia entre adhesión y consentimiento y la fundamentación del control de contenido..... 113 Capítulo Tercero ESTADO DE LA CUESTIÓN ACERCA DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DERIVADAS DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN RELACIÓN CON EL RECONOCIMIENTO DE LA AUTONOMÍA PRIVADA DEL ADHERENTE

I. INTRODUCCIÓN A LA PROPUESTA DE INEFICACIAS ALTERNATIVAS A LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS............................................................................................................... 115 1. Motivo de la propuesta.......................................................................... 115 2. Revisión de las modalidades de ineficacia contractual según la causa que la origine................................................................................................ 117 II. NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS......... 120 1. Terminología y clasificaciones en el sistema de ineficacia contractual..... 120

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Índice

2. Caracteres principales de la nulidad de pleno derecho de las cláusulas abusivas................................................................................................. 123 2.1. Nulidad ipso iure en relación con la relatividad de la nulidad...... 123 2.2. Control de oficio de la abusividad de las cláusulas....................... 126 2.3. Imprescriptibilidad de la acción declarativa de nulidad................ 130 2.4. Nulidad parcial de los contratados afectados por cláusulas abusivas como manifestación del principio general de conservación de los contratos................................................................................. 133 2.5. Rigidez de la no integración del contrato en interés del adherente.................................................................................................. 137 III. RESCISIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS POR NO SUPERAR EL CONTROL DE CONTENIDO..................................................................... 140 1. Aspectos generales sobre la rescisión...................................................... 140 2. Argumentos a favor de la rescisión de las cláusulas abusivas por no superar el control de contenido.............................................................. 142 3. Ejercicio de la acción de rescisión y sus efectos en relación con la abusividad de las cláusulas............................................................................. 145 IV. ANULABILIDAD DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS POR NO SUPERAR EL CONTROL DE TRANSPARENCIA........................................................ 147 1. Aspectos generales sobre la anulabilidad................................................ 147 2. Argumentos a favor de la anulabilidad de las cláusulas abusivas por no superar el control de transparencia......................................................... 149 3. Ejercicio de la acción de anulabilidad y sus efectos en relación con la abusividad de las cláusulas..................................................................... 152

Parte Segunda REACCIONES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO FRENTE AL ENGAÑO EN LA CONTRATACIÓN POR ADHESIÓN Capítulo Cuarto CONTROL DE TRANSPARENCIA Y DOLO IN CONTRAHENDO COMO PRINCIPALES REACCIONES FRENTE AL ENGAÑO EN MATERIA CONTRACTUAL

I. RELACIÓN ENTRE CONTROL DE TRANSPARENCIA Y DOLO IN CONTRAHENDO....................................................................................... 159 1. Bidimensionalidad del contrato por adhesión......................................... 159 2. Similitudes y diferencias entre el sistema de controles en la contratación por adhesión y los vicios del consentimiento.......................................... 163 3. Control de transparencia y dolo in contrahendo como reacciones del ordenamiento jurídico frente al engaño.................................................. 169 II. EL DEBER GENERAL DE INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR.................................................................................................... 171 1. Principio general de buena fe y deberes de información.......................... 171 2. El artículo 60 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, y su escasa presencia en la jurisprudencia..................................................................................................... 174

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Índice 3. Normativa aplicable a los contratos relativos al sistema financiero: normas sectoriales, teoría general del contrato y normas relativas a la contratación por adhesión........................................................................... 179 4. Obstáculos a la consecución de los fines de los deberes de información y transparencia.......................................................................................... 183 4.1. El desinterés del adherente como obstáculo al cumplimiento del deber de información................................................................... 183 4.2. Materialización de la contradicción entre los deberes de información y transparencia y la sobrecarga de información.................... 187 4.3. Algunos aspectos críticos acerca de la normativa de condiciones generales y cláusulas predispuestas sobre el deber de transparencia................................................................................................ 192

Capítulo Quinto CONTROL DE TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIÓN POR ADHESIÓN

I. INTRODUCCIÓN AL CONTROL DE TRANSPARENCIA......................... 195 1. Concepto y caracteres principales del control de transparencia.............. 195 2. Ausencia de medios tasados dirigidos al cumplimiento del deber de transparencia material............................................................................ 197 3. Aspectos fundamentales sobre el deber de transparencia tras la reforma operada en el ámbito de los contratos de crédito inmobiliario................ 200 II. ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES Y DOCTRINALES DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA...................................................................... 207 1. Ubicación del examen de transparencia antes de la STS de 9 de mayo de 2013 (Núm. 241/2013).......................................................................... 207 1.1. Perspectiva doctrinal.................................................................... 207 1.2. Perspectiva jurisprudencial........................................................... 209 2. Evolución doctrinal hacia el control de transparencia en el ordenamiento jurídico español.................................................................................. 214 2.1. Relevancia del deber de transparencia respecto de los elementos esenciales del contrato.................................................................. 214 2.2. Relación entre el incumplimiento del deber de transparencia y abusividad.................................................................................... 218 2.3. La figura de las cláusulas sorprendentes en relación con el control de transparencia........................................................................... 222 III. CLAVES SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL EN LA CREACIÓN DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA A PROPÓSITO DE LAS CLÁUSULAS SUELO............................................................................ 225 1. Contextualización de la creación jurisprudencial del control de transparencia por la STS de 9 de mayo de 2013 (Núm. 241/2013).................... 225 1.1. Circunstancias económicas y sociales impulsoras de la creación ex professo del control de transparencia....................................... 225 1.2. Influencia del Informe del Banco de España sobre determinadas cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios, publicado el 7 de mayo de 2010, en la creación del control de transparencia...... 229 2. Fundamentación legislativa del control de transparencia según la doctrina del Tribunal Supremo........................................................................ 231

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Índice

2.1. Fundamentación legislativa del control de transparencia según la Orden de 5 mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios..................................... 231 2.2. Fundamentación legislativa del control de transparencia según la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación y el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios............................... 234 3. Interpretación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores....................................................................... 236 IV. LA NECESARIA Y ESPERADA PLASMACIÓN LEGISLATIVA DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA POR LA LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO. EL NUEVO CONTENIDO DEL ARTÍCULO 5.5 LCGC Y DEL ARTÍCULO 83 TRLGDCU................................................................................ 238 V. PROPUESTA DE UN CONCEPTO ÚNICO DE TRANSPARENCIA COMO SINÓNIMO DE COMPRENSIBILIDAD......................................... 241 VI. APLICACIÓN DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA MÁS ALLÁ DE LAS CLÁUSULAS SUELO............................................................................ 245 1. Cláusulas relativas a la opción multidivisa............................................. 245 1.1. Rectificación de su consideración como producto financiero complejo............................................................................................. 245 1.2. Falta de transparencia de las cláusulas relativas a la opción multidivisa. Esencialidad y complejidad............................................. 248 2. Cláusulas IRPH-entidades...................................................................... 251 2.1. Concepto de «cláusula IRPH»...................................................... 251 2.2. Doctrina jurisprudencial sobre el contenido y transparencia de las «cláusulas IRPH»......................................................................... 253 2.3. La ineficacia de las «cláusulas IRPH»........................................... 256 2.3.1. El «reenvío a otros textos o documentos»....................... 256 2.3.2. Cláusula resultante de la aplicación del artículo 80.1.a) TRLGDCU y aplicación del control de transparencia...... 259 Capítulo Sexto DOLO IN CONTRAHENDO EN LA CONTRATACIÓN ACTUAL

I. CONCEPTO Y DELIMITACIÓN DEL DOLO IN CONTRAHENDO....... 263 1. El dolo in contrahendo como contravención del principio general de buena fe................................................................................................. 263 2. Nociones doctrinal y jurisprudencial de dolo in contrahendo................. 269 3. Error como vicio del consentimiento y su distinción respecto del dolo in contrahendo........................................................................................... 274 3.1. Concepto y requisitos del error vicio............................................ 274 3.2. El «error provocado»: en el límite entre error y dolo.................... 278 II. ELEMENTO OBJETIVO DEL DOLO IN CONTRAHENDO. LA CONDUCTA ILÍCITA REFERIDA AL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE INFORMACIÓN Y DE TRANSPARENCIA........................................... 281 1. Concepto de ilícito civil. El dolo vicio como ilícito precontractual......... 281

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Índice

2. Dolo in contrahendo a propósito del incumplimiento de los deberes de información y de transparencia.............................................................. 284 2.1. Aspectos generales sobre el incumplimiento de los deberes de información y de transparencia y las posibles consecuencias jurídicas derivadas de dicho incumplimiento........................................ 284 2.2. Suministro de información falsa: dolo activo................................ 288 2.3. Omisión de la información debida: dolo omisivo. El problema de la delimitación entre «error provocado» y dolo omisivo.............. 290 2.4. Incumplimiento de los deberes de transparencia. Especial referencia a la relación entre dolo in contrahendo y control de transparencia........................................................................................... 293 3. El animus decipiendi en la contratación actual....................................... 295 3.1. Concepto y alcance del animus decipiendi.................................... 295 3.2. Prueba del animus decipiendi en la contratación por adhesión.

Especial responsabilidad del predisponente y su intención manifiesta durante los tratos preliminares............................................ 298 III. ELEMENTO SUBJETIVO DEL DOLO IN CONTRAHENDO: LA VOLUNTAD VICIADA. DETERMINACIÓN DE LA GRAVEDAD DE LA INSIDIA DE ACUERDO CON LA DOCTRINA RELATIVA A LOS CONTROLES DE CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSULAS PREDISPUESTAS............................................................................................................... 304 1. Distinción entre dolo causante y dolo incidental.................................... 304 2. La causa del contrato como elemento para la valoración de la insidia. La «causa concreta».................................................................................... 307 3. Solución desde una perspectiva objetiva de acuerdo con la afectación del objeto principal del contrato. Relación entre gravedad de la insidia y esencialidad de las cláusulas conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores............................... 312 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................... 315 JURISPRUDENCIA ............................................................................................... 333

INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene como punto de partida el principio de autonomía privada en la contratación por adhesión y su trascendencia práctica tanto en el ámbito legislativo como judicial, lo cual implica el enfoque del Derecho de contratos desde el respeto a la libertad y dignidad de la persona y, de otra parte, el correlativo respeto a la diligencia debida y necesaria responsabilidad individual; simultaneándose, por tanto, el estudio del principio de autonomía privada con el tratamiento de los aspectos más fundamentales de la teoría general del contrato y las particularidades de la contratación en la que se emplean condiciones generales y cláusulas predispuestas, en concreto, de la contratación escrita —dado que los contratos de mayor relevancia jurídica y económica suelen formalizarse por escrito—.

La contratación por adhesión consiste en una modalidad contractual que se caracteriza por la predisposición del clausulado contractual por una sola de las partes contratantes —el predisponente—, quedando la contraparte —el adherente— limitada a la eventual aceptación o rechazo del contrato proyectado. Desde su irrupción en el tráfico jurídico y económico, esta clase de contratación ha venido planteando intensos debates en la doctrina y en la jurisprudencia tanto en lo que respecta a su configuración teórica como a la aplicación práctica de la normativa que regula esta clase de contratos, sin que en la actualidad exista unanimidad en lo que respecta a aspectos tan esenciales como la determinación del valor negocial de la voluntad del adherente.

La valoración del consentimiento contractual en la contratación por adhesión se ve evidentemente afectada por el rasgo primordial que caracteriza a este tipo de contratos: la predisposición unilateral del clausulado contractual.

Esta es la razón por la que el contrato por adhesión ha sido cuestionado desde sus inicios. No en vano, lo que representa un rasgo objetivo e indiscutible, esto es, la predisposición unilateral del contrato por parte del predisponente y su correlativa responsabilidad en el ejercicio de tal facultad, en la configuración dogmática de la contratación por adhesión dicho elemento objetivo ha sido desplazado para construir un sistema normativo a partir de la presunción de debilidad del adherente.

Una vez que la debilidad del adherente constituye una presunción «iuris et de iure» —si bien dicha debilidad es de mayor entidad cuando el adherente es un consumidor— y ante lo que en términos generales puede calificarse como el incumplimiento del principio general de buena fe por parte del predisponente, el sistema de protección de los intereses del adherente prescinde de toda clase de elementos subjetivos, como puede ser la valoración de la intención del predisponente en el incumplimiento de sus deberes —como los requisitos

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Mª Isabel Domínguez Yamasaki

de incorporación o de transparencia— o de la conducta llevada a cabo por el propio adherente en la celebración del contrato.

Pues bien, si la construcción dogmática del contrato por adhesión aún se encuentra en pleno proceso de evolución, esta circunstancia se pone especialmente en evidencia con la sentencia del Tribunal Supremo Núm. 241/2013, de 9 de mayo, por medio de la cual se introduce en nuestro ordenamiento jurídico el control de transparencia, uniéndose a los ya existentes controles de incorporación y de contenido. Como es sabido, el contexto en el que se crea el control de transparencia destaca por la agitación económica y social a propósito de la grave crisis del sistema financiero y, por otro lado, la desconfianza de la ciudadanía hacia los poderes públicos y las instituciones financieras; así, en este intento por reforzar el sistema de protección de los intereses de los adherentes que ostentan la condición de consumidor, dándose respuesta inmediata a un problema coyuntural aplicando unos criterios a veces procustianos1, la importante sentencia ha afectado a los aspectos más esenciales de la contratación —y no en todo caso de manera positiva—. De ahí la necesaria cautela en el ámbito de las ciencias jurídicas, puesto que no se cuenta con un lugar habilitado para la experimentación de los avances, ya sean de tipo legislativo o jurisprudencial, sino que tales avances tienen repercusión directa tanto en los particulares como en la sociedad en su conjunto, dado que suponen una innovación del ordenamiento jurídico vigente de inmediata aplicación.

A pesar de que para nuestra doctrina jurisprudencial el contrato por adhesión tiene la consideración de auténtico modo de contratar claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación, la realidad práctica demuestra que el alcance de la especialidad de esta modalidad contractual no sería tal, en tanto que se estaría obviando la necesaria aplicación de las normas relativas a la teoría general del contrato y otras tantas normas sectoriales cuya razón de ser radica en la especialidad del objeto del contrato —en lugar de la predisposición del mismo—.

La práctica judicial parece revelar que la contratación por adhesión es una especie de fenómeno de carácter bidimensional que, ante el incumplimiento de los deberes de información, puede recibir un tratamiento específico y diferenciado, aplicándosele las normas relativas a condiciones generales y cláusulas predispuestas. Si bien, en otros supuestos, se soslayan las implicaciones de la predisposición del contrato y se procede a la anulación del mismo por la vía de los vicios del consentimiento, aunque el contenido del contrato fuese predispuesto. Así pues, con la aplicación de las normas que regulan la contratación por adhesión se enfatiza el reproche hacia la conducta llevada a cabo por el predisponente; circunstancia que contrasta con el hecho de que los 1

En el sentido de tomar como punto de partida una consecuencia jurídica determinada y a partir de ahí elaborar la fundamentación jurídica que la sustente, tal y como Procusto adaptaba el cuerpo de los viajeros al lecho que les ofrecía para su descanso.

Introducción

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contratos sobre productos financieros complejos se hayan anulado por error vicio —refiriéndonos a aquellos que asimismo fuesen por adhesión—, sin que, por tanto, trascendiese especialmente la conducta de la parte contratante que incumplió los deberes de información.

Cuando se produce el incumplimiento de los deberes de información, con frecuencia se plantea el dilema de determinar el vicio concurrente: error o dolo. El haber recurrido al error vicio para la anulación de estos contratos por adhesión tiene una explicación de carácter práctico: la dificultad que entraña la actividad probatoria en lo que respecta al animus decipiendi requerido para la apreciación de dolo in contrahendo.

Debido a que la especialidad del contrato por adhesión ha llevado al establecimiento de unos elevados estándares en lo que respecta a los deberes de información a cargo del predisponente, lo cual se justifica en la debilidad de la contraparte, en el desarrollo de esta labor investigadora se ha creído conveniente el examen del encaje de los fundamentos que justifican el sistema de protección ideado frente los abusos que pudieren ser perpetrados por el predisponente, en particular, el control de transparencia de creación jurisprudencial, y la teoría general de los contratos, en concreto, la figura del dolo vicio del consentimiento o in contrahendo. Por tanto, aprovechando la contundente recriminación que merece el predisponente por el incumplimiento de los deberes que ostenta, y desde el máximo respeto y reconocimiento de la autonomía privada del adherente, en este trabajo se plantea la actualización de los elementos cuya concurrencia es necesaria para la apreciación del dolo vicio en el ámbito de la contratación por adhesión, ya que dicho vicio del consentimiento destaca por suponer una transgresión jurídica que afecta tanto al conocimiento como a la libertad de contratar —ambos, elementos esenciales para la validez del consentimiento contractual—.

Parte Primera PRINCIPIOS FUNDAMENTALES Y CONSENTIMIENTO EN LA CONTRATACIÓN POR ADHESIÓN