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Organizadores

Luiz Fux Aluisio Gonçalves de Castro Mendes Bruno Freire e Silva

Precedentes Vinculantes no Processo Civil e no Processo do Trabalho Brasileiro

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

M49

Mendes, Aluisio Gonçalves de Castro Precedentes vinculantes no processo civil e no processo do trabalho brasileiro [livro eletrônico] / Aluisio Gonçalves de Castro Mendes...[et al.]; Luiz Fux, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, Bruno Freire (Org.). - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2022. 7.782Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-430-2 1. Direito civil. 2. Processo civil. 3. Processo do trabalho. I. Título. CDU: 349.2(81) Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778

DOI: 10.53071/boo-2022-08-20-63015c6928092

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Organizadores

Luiz Fux Aluisio Gonçalves de Castro Mendes Bruno Freire e Silva

Precedentes Vinculantes no Processo Civil e no Processo do Trabalho Brasileiro Autores Aluisio Gonçalves de Castro Mendes Ana Beatriz Bueno de Jesus Ana Carolina do Couto e Silva Ana Carolina Lima Ayres Brunno Philippe Werneck Soares Bruno Dantas Bruno Freire e Silva Caio Victor Ribeiro dos Santos Carla Teresa Bonfadini de Sá Carlos Vinicius Ribeiro Ferreira Everton Ferreira Jordão Felipe Clair de Souza Correa Felipe Varela Mello Francisco Emilio de Carvalho Posada Guilherme Rodrigues de Andrade

Jéssica Lima Brasil Carmo João Carlos Mendes de Abreu Laila Degen Luciana Xavier Cotrim Luis Felipe Salomão Filho Luiz Fux Marcelo Antonio de Oliveira Alves de Moura Marco Aurélio Ventura Peixoto Marcos Dias de Castro Maria Eduarda Moog Michele Lyra da Cunha Tostes Renata Cortez Vieira Peixoto Renata Ferreira Spíndola de Miranda Rodrigo Fux Victor Martins Baldi

Sumário Apresentação...................................................................................................... 8 Luiz Fux, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Bruno Freire e Silva A ratio decidendi no processo do trabalho e a sua extração de precedentes do tst de 2020....................................................................................................... 10 Ana Beatriz Bueno de Jesus O enquadramento do IRDR à lógica do sistema de precedentes vinculantes.. 27 Ana Carolina Lima Ayres Reclamação constitucional e o julgamento de recursos repetitivos: uma análise crítica acerca do entendimento firmado pelo stj nos autos da reclamação nº 36.476/Sp. ........................................................................................................ 41 Brunno Philippe Werneck Soares Responsabilidade

do advogado no microssistema de precedentes brasileiro:

reafirmação dos princípios da boa-fé, da cooperação e da litigância responsável. ...66

Bruno Freire e Silva e Ana Carolina do Couto e Silva A

função dos precedentes vinculantes e da produção antecipada de provas

para um acesso à ordem jurídica responsável no novo cenário do processo do trabalho........................................................................................................... 83

Bruno Freire e Silva One

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A preservação da autonomia individual como fundamento implícito do IRDR . ................................................................... 101 Bruno Dantas e Caio Victor Ribeiro dos Santos Da metodologia de identificação da ratio decidendi: análise com base em casos concretos....................................................................................................... 116 Carla Teresa Bonfadini de Sá O incidente de resolução de demandas repetitivas em sede trabalhista: seu uso e eficácia nos 5 anos de vigência do CPC/2015.............................................. 136 Carlos Vinicius Ribeiro Ferreira O macrossistema de precedentes vinculantes no direito brasileiro. .............. 156 Everton Ferreira Jordão A

importância de um contraditório efetivo na formação e nas hipóteses de

superação e distinção de precedentes judiciais............................................... 183

Felipe Clair de Souza Correa

O art. 927 do código de processo civil e o seu rol de precedentes vinculantes......203 Felipe Varela Mello Modulação espacial dos efeitos das decisões judiciais . ................................. 219 Francisco Emilio de Carvalho Posada A improcedência liminar do pedido como dever do juiz no sistema de precedentes judiciais.......................................................................................................... 242 Guilherme Rodrigues de Andrade O

incidente de assunção de competência como instrumento de formação de

precedentes no processo do trabalho............................................................ 256

Jéssica Lima Brasil Carmo O

Ministério Público nos incidentes de resolução de demandas repetitivas....................................................................................................... 274 João Carlos Mendes de Abreu papel do

O recurso especial repetitivo e o cabimento da reclamação. ......................... 302 Laila Degen O

exercício do contraditório por terceiros interessados no julgamento de

recurso selecionado como representativo de controvérsia. .......................... 312

Luciana Xavier Cotrim Breve introdução ao sistema de precedentes e sua eficácia vinculante no Brasil. ............................................................................................................ 329 Luis Felipe Salomão Filho Sistema brasileiro de precedentes: principais características e desafios......... 348 Luiz Fux, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Rodrigo Fux Ação Rescisória e violação a Precedentes: diálogos entre o processo civil e o processo do trabalho..................................................................................... 363 Marcelo Antonio de Oliveira Alves de Moura A responsabilidade do advogado público na sistemática dos precedentes...... 381 Marco Aurélio Ventura Peixoto Incidente de assunção de competência e justiça do trabalho: uma aproximação necessária. ...................................................................................................... 395 Marcos Dias de Castro O sistema de precedentes no direito inglês.................................................... 419 Maria Eduarda Moog A evolução dos precedentes no sistema brasileiro. ........................................ 439 Michele Lyra da Cunha Tostes

Os

precedentes judiciais vinculantes e a atividade notarial e registral: uma

análise à luz dos arts.

985, §2º e 1.040, IV, do CPC/2015............................. 456 Renata Cortez Vieira Peixoto

A formação de precedentes vinculantes no Controle Concentrado de Constitucionalidade...................................................................................... 478 Renata Ferreira Spíndola de Miranda Superação

de precedentes

(overruling) –

a falta de critérios objetivos e o

recorrente desrespeito dos tribunais............................................................. 501

Victor Martins Baldi

Apresentação O presente livro é fruto de pesquisas desenvolvidas pelos alunos do Programa de Pós Graduação da UERJ – Universidade do Estado do Rio de Janeiro, na área de concentração “Cidadania, Estado e Globalização” e na linha de pesquisa de Direito Processual, sob nossa orientação. Os artigos foram produzidos como exigência para aprovação nas disciplinas “Inovações nas Estruturas Fundamentais do Processo” do Mestrado e “Novas Tendências do Processo Contemporâneo” do Doutorado, ambas com o enfoque no Instituto dos Precedentes Vinculantes inserido no sistema processual pelo Código de Processo Civil, promulgado em 2015, por meio de comissão presidida por um dos Professores regentes das disciplinas. A excelência dos trabalhos reflete a qualidade da escola processual da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, formada por nosso Professor e Mestre José Carlos Barbosa Moreira, cujas valiosas lições e ensinamentos são passados por seus discípulos às novas gerações de pesquisadores da escola carioca de processo. A contribuição científica dos referidos trabalhos para a correta interpretação e manuseio dos precedentes vinculantes no novo sistema processual brasileiro é induvidosa e esses jovens pesquisadores, Ana Beatriz, Ana Carolina, Brunno Phillippe, Caio Victor, Carla Bonfandini, Carlos Vinicius, Everton Jordão, Felipe Clair, Felipe Varela, Francisco Emílio, Guilherme Rodrigues, Jéssica Brasil, João Carlos, Laila Degen, Luciana Cotrim, Luiz Felipe, Marcelo Moura, Marco Aurélio, Marcos Dias, Maria Eduarda, Michele Lyra, Renata Cortez, Renata Ferreira, Rodrigo Fux e Victor Baldi, merecem nossos aplausos e de toda a comunidade jurídica nacional. Os temas são tratados com diferentes focos e abordam a formação, função e objetivos dos Precedentes, os institutos do Incidente de resolução de demandas e recursos repetitivos, incidente de assunção de competência, controle concentrado de constitucionalidade, responsabilidade dos advogados, contraditório efetivo na produção dos prececentes, a extração da ratio decidendi nos julgamentos, a violação de precedentes e a reclamação constitucional e ação rescisória, sistema de precedentes no direito comparado, entre tantas outras questões que foram fruto dos valiosos debates e discussões travados em sala de aula, cujos resultados expostos na presente obra são fundamentais para a correta compreensão do novel instituto dos procedentes vinculantes.

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Assim, convidamos todos a desfrutar desse belíssimo livro que chega aos leitores por meio da Editora Tirant Blanc, num cenário carente de publicações e pesquisas mais profundas sobre os Precedentes Vinculantes e como eles estão transformando a realidade do direito processual brasileiro no que tange à busca de isonomia processual e segurança jurídica. Luiz Fux Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Ex-Presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Professor Titular de Processo Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Aluisio Gonçalves de Castro Mendes Desembargador Federal. Membro da 3ª Seção e da 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2). Professor Titular de Direito Processual Civil da UERJ – Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Bruno Freire e Silva Advogado em São Paulo, Rio de Janeiro e Brasília. Professor Adjunto de Teoria Geral do Processo da UERJ – Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

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A ratio decidendi no processo

do trabalho e a sua extração de precedentes do tst de 2020

Ratio decided in the work process and its extraction from tst 2020 precedents

Ana Beatriz Bueno de Jesus1

1. Introdução O “precedente”, por si só, não é algo novo, tendo em vista que se encontra dentro de uma dada decisão judicial, com determinadas singularidades. O Brasil, como adepto do sistema jurídico da civil law, considerava, tradicionalmente, as decisões judiciais como meios de persuasão, não sendo vinculantes para os magistrados e demais operadores do direito, o que tende a gerar, consequentemente, uma forte insegurança jurídica, já que os resultados dos julgados poderiam ser conflitantes, ainda que as mesmas questões fáticas fossem postas em juízo. Contudo, no Ordenamento Jurídico brasileiro, sobretudo, a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, como será observado, ganha força e importância primordial a observação dos precedentes – em especial, dos considerados vinculantes. Tal observância é necessária para a manutenção da isonomia, da segurança jurídica e da eficiência das decisões judiciais2, o que revela uma aproximação entre os sistemas jurídicos da civil law – adotado pelo Brasil - e da common law, tendo em vista que enquanto no primeiro sistema, o que deve ser seguido é a lei codificada, sendo as decisões judiciais meros meios persuasão, sem qualquer vinculação, no segundo, tais decisões são fontes do Direito. Nesse contexto, revela-se crucial o entendimento do conceito de precedente e a realização da correta extração da sua ratio decidendi, a fim de assinalar os fundamentos determinantes de um dado precedente e aplicá-los ou afastá-los no julgamento de casos posteriores (através do procedimento de distinguishing). 1 2

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Mestranda em Direito do Trabalho e Direito Previdenciário (PPGD/UERJ; bolsista CAPES). Pós-graduada em Direito Processual e do Trabalho pela CBEPJUR. Graduada em Direito pela Faculdade Nacional de Direito da UFRJ. E-mail: anabeatrizbuenoadv@gmail.com Cf. MELLO, Patrícia Perrone Campos; BARROSO, Luís Roberto. Trabalhando com uma nova lógica: a ascensão dos precedentes no direito brasileiro. In: Revista da AGU, v. 15, n. 03, 2016. Disponível em: <https://doi.org/10.25109/2525-328X. v.15.n.03.2016.854> Acesso em: 06 ago. 2020.

Dessa forma, é possível alcançar uma melhor compreensão da delimitação de sua força vinculante, caso possua. Dentro dessa perspectiva, a justificativa para o tema do presente artigo se encontra em sua atualidade e relevância, tendo em vista a imprescindibilidade do debate em torno na definição e identificação da ratio decidendi, considerada fundamental na operação com precedentes, especialmente, para aqueles que são considerados vinculantes, na medida em que seu correto manuseio gera, sobretudo, isonomia. Assim, esse artigo objetiva perquirir, através de uma revisão bibliográfica, o seguinte problema de pesquisa: como definir e extrair a ratio decidendi nos precedentes? Para tanto, em um primeiro momento, busca-se compreender e conceituar os precedentes em suas diferentes classificações, dentro do âmbito do processo do trabalho. Posteriormente, realiza-se a análise da ratio decidendi, diferenciando-a do obiter dictum e especificando de que forma é realizada sua extração, e, por fim, opera-se a identificação da ratio decidendi em casos do TST do ano de 2020.

2. A operação com precedentes no processo do trabalho Antes de se abordar a ratio decidendi propriamente dita, é preciso compreender o que é um precedente. Segundo Daniel Amorim Neves, precedente é um julgamento quer serve como fundamento para a decisão de outros julgamentos proferidos posteriormente3. Na mesma linha de raciocínio, Cesar Pritsch define o precedente como “uma resposta a um questionamento jurídico dada em um processo anterior no contexto dos respectivos fatos tido como necessários para amparar a decisão”, o que, segundo o autor “pode servir de padrão decisório para a resolução de casos subsequentes com suficientes similaridades relevantes4. Assim, ele é utilizado pelos operadores do Direito como uma forma de argumentação e justificação5. Afinal, “qualquer acadêmico sabe da importância do conhecimento da jurisprudência como um dos mais poderosos instrumentos de persuasão6”. Nesse sentido, é muito difícil, em termos práticos, observar-se uma petição inicial, por exemplo, que não traga um rol de precedentes,

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NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil – volume único. 11. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2019, p. 1381. PRITSCH, Cesar Zucatti. Manual de prática dos precedentes no processo civil e do trabalho: atualizado conforme o CPC 2015 e a reforma trabalhista. São Paulo: LTr, 2018, p. 20. SAUER, Frederick. Precedente. In: DIDIER Jr., Fredie et al (coords.). Precedentes. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 49-86, p. 49. TUCCI, José Rogério Cruz e. O regime do precedente judicial no novo CPC. In: DIDIER Jr., Fredie et al (coords.). Precedentes. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 445-458, p. 447. 11

a fim de auxiliar no convencimento do magistrado, para que os pedidos apresentados sejam deferidos. Contudo, deve-se ressaltar que - como colocado pelo professor John Chipman Gray, citado por Arthur Goodhart, não é toda carga argumentativa apresentada por um juiz que pode ser considera um precedente, tendo em vista que é imprescindível que ela seja necessária para a decisão de um dado caso concreto.7 É nesse raciocínio, por exemplo, que os votos vencidos – em caso de decisão por um colegiado - não são bases para a extração da ratio decidendi. É preciso ter em mente, para um melhor entendimento, que o precedente se diferencia de uma decisão, bem como da súmula e da jurisprudência8. A respeito da primeira distinção, Marinoni pontua que o precedente é uma decisão com o potencial de ser um paradigma que irá orientar os juízes e os jurisdicionados9. Dessa forma, entende-se que “sempre que um órgão jurisdicional se valer de uma decisão previamente proferida para fundamentar sua decisão, empregando-a como base de tal julgamento, a decisão anteriormente prolatada será considerada um precedente”10. Nesse sentido, “uma decisão que se vale de um precedente como razão de decidir naturalmente não pode ser considerada um precedente”11. Nota-se, portanto, que um precedente deve “traduzir um ganho hermenêutico em relação às normas constitucionais ou legislativas”12, sendo utilizado, posteriormente, como um paradigma em outras decisões. Quanto à segunda distinção, deve-se destacar que a jurisprudência é formada por diversas decisões em um mesmo sentido. Já a súmula traz a jurisprudência de uma forma objetiva.13 Logo, dentro de uma decisão, podemos encontrar um precedente, que aplicado repetidamente, gera a jurisprudência, que também, ao ser utilizada de forma contínua, pode gerar uma súmula14.

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AUSTIN, JURISPRUDENCE (5th ed. 1885) 627 apud GOODHART, Arthur L. Determining the ratio decidendi of a case. Essays in jurisprudence and the common law. In: The Yale Law Journal Company, vol 40, n. 2 (Dec., 1930), p. 161-183, p. 161. Tradução livre. Disponível em: <http://users.umiacs.umd.edu/~horty/courses/readings/goodhart-1930-ratio.pdf> Acesso em: 04 ago. 2020. Cf. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil – volume único. 11. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2019 Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Uma nova realidade diante do projeto de CPC: a ratio decidendi ou os fundamentos determinantes da decisão. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 101, n. 918, p. 351-414, 2012. CÂMARA, Alexandre Freitas de. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 81 apud NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil – volume único. 11. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2019, p. 1381. MARINONI, Luiz Guilhereme. Precedentes obrigatórios. 3 ed. São Paulo: RT, 2013, p. 214 apud NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil – volume único. 11. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2019, p. 1382. LOPES FILHO. O Novo Código de Processo Civil e a sistematização em rede dos precedentes judiciais In: DIDIER Jr., Fredie et al (coords.). Precedentes. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 147-174, p. 155. Cf. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil – volume único. 11. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2019; Cf. BRAGA, Paula Sarno; DIDIER JUNIOR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. v. 2, 15. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.

Como já destacado, o precedente em si não é uma inovação15. O que ocorre é que a sua observância obrigatória, em determinados casos, foi sendo construída no Ordenamento Jurídico brasileiro. Nesse sentido, como já exposto, a Emenda Constitucional nº 45/2004 foi um primeiro marco na operação com precedentes considerados vinculantes, ao inserir o artigo 103-A na Constituição Federal, dispondo sobre a possibilidade de edição de súmulas vinculantes pelo STF, sendo que qualquer ato administrativo ou decisão judicial que contrariem as referidas súmulas, serão passíveis de reclamação perante a Egrégia Corte, em conformidade com o §3º, do artigo 103-A da CRFB/88. Posteriormente, no âmbito do processo do trabalho, a Lei n. 13.015/2014 alterou os §§3º e 4º do artigo 896, da CLT, passando “a contemplar a obrigatoriedade de os Tribunais Regionais do Trabalho uniformizar a sua jurisprudência, de acordo com o procedimento instituído nesses parágrafos”16, instituindo o incidente de uniformização da jurisprudência no processo do trabalho, saindo, portanto, “na frente” do Código de Processo Civil de 2015. O referido Código foi um terceiro marco, na medida em que trouxe, no seu artigo 927 e ss., importantes disposições a respeito dos precedentes vinculantes, com destaque a obrigatoriedade dos juízes e tribunais observarem, dentre outras, as decisões do STF provenientes de controle “concentrado de constitucionalidade” e enunciados derivados de súmula vinculante. Em sentido semelhante, o artigo 332, do CPC/15 trouxe a possibilidade, dentre outra, do pedido ser liminarmente indeferido quando contrários enunciados e acórdãos do STF e do STJ, por exemplo.17 É válido destacar que o CPC/15 foi assertivo ao limitar os precedentes vinculantes em seu artigo 927. Afinal, como destacado por Cesar Pretisch, nos EUA – onde se adota o sistema jurídico da common law – “o número elevadíssimo de precedentes praticamente todos os acórdãos, inclusive aqueles de órgãos fracionários dos tribunais) torna complexo o trabalho de busca dos mesmos e a verificação de sua atualidade”18, o que faz com que, consequentemente, a opção adotada pelo legislador brasileiro gere uma maior segurança jurídica.19

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No Brasil, tradicionalmente, os precedentes possuíam uma eficácia meramente persuasiva (Cf. MELLO, Patrícia Perrone Campos; BARROSO, Luís Roberto. Trabalhando com uma nova lógica: a ascensão dos precedentes no direito brasileiro. In: Revista da AGU, v. 15, n. 03, 2016, p. 9-52, p. 19. Disponível em: <https://doi.org/10.25109/2525-328X.v.15.n.03.2016.854> Acesso em: 06 ago. 2020). SUGUIMATSU, Marlene T. Fuverki; Hayashi, Thais. Uniformização da jurisprudência dos tribunais e as modificações introduzidas pela lei 13.467/2017 – Lei da Reforma Trabalhista. In: Revista eletrônica [do] Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. Vol. 6, n. 61 (jul./ago. 2017), p. 7-33, p. 8. Disponível em: <https://hdl.handle.net/20.500.12178/111529> Acesso em: 08 ag. 2020. BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Diário oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm> Acesso em: 09 nov. 2020. PRITSCH, Cesar Zucatti. Manual de prática dos precedentes no processo civil e do trabalho: atualizado conforme o CPC 2015 e a reforma trabalhista. São Paulo: LTr, 2018, p. 73. Ibidem. 13

Essas normatizações também são aplicáveis no âmbito do processo do trabalho, tendo em vista que o artigo 15 do CPC e o artigo 769, da CLT autorizam que o processo civil possa ser fonte subsidiária no processo do trabalho, em caso de omissão, desde que compatível com a principiologia processual trabalhista, o que foi corroborado na Instrução Normativa nº 39, do TST.20 Por fim, em 2017, a lei n. 13.467/2017 revogou os §§3º e 4º do artigo 896, da CLT, gerando dois diferentes entendimentos: (1) o IRDR (incidente de resolução de demandas repetidas) substituiu o incidente de uniformização da jurisprudência, que teria sido revogado21; (2) “A permanência do Incidente de Uniformização e sua aplicação no Direito do Trabalho, agora com fundamento no novo CPC e no art. 702, f, da CLT”.22 Assim, nota-se uma ampliação da importância dada aos precedentes dentro do ordenamento jurídico brasileiro e, em especial, no âmbito do processo do trabalho. Essa operação com precedentes vinculantes no processo do trabalho pode ser ilustrada, para uma melhor compreensão, na linha do tempo a seguir: Figura 1 – Breve linha histórica da operação com precedentes vinculantes no processo do trabalho

Fonte: Elaborado pela autora

Tendo em vista essa majoração na operação com precedentes, voltada para a sua observância obrigatória, em determinados casos, a doutrina realiza diferentes classificações, revelando-se didática a distinção tripartite da eficácia dos precedentes, preceituada por Luís Roberto Barroso e Patrícia Mello. Em primeiro lugar, os referidos autores pontuam os precedentes que possuem eficácia persuasiva. Nesse caso, os julgados têm efeitos que se limitam as partes e ao caso concreto. Eles são capazes de auxiliar para se argumentar e para se convencer os magistrados, mas são considerados “fonte mediata ou secundária do direito”.23 Dessa forma, um determinado juiz, por exemplo, irá seguir esse tipo de precedente por acreditar que seu entendimento é o correto.24

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Cf. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Resolução nº 203, de 15 de março de 2016. Disponível em: <http://www.tst.jus. br/documents/10157/429ac88e-9b78-41e5-ae28-2a5f8a27f1fe> Acesso em: 25 nov. 2020. SUGUIMATSU, Marlene T. Fuverki; Hayashi, Thais. Op. cit., p. 9. Ibidem. MELLO, Patrícia Perrone Campos; BARROSO, Luís Roberto. Trabalhando com uma nova lógica: a ascensão dos precedentes no direito brasileiro. In: Revista da AGU, v. 15, n. 03, 2016. p. 9-52, p. 19. Disponível em: <https://doi.org/10.25109/ 2525-328X.v.15.n.03.2016.854> Acesso em: 06 ago. 2020. SUGUIMATSU, Marlene T. Fuverki; Hayashi, Thais; Op. cit., p. 14.

Em segundo lugar, destacam os precedentes considerados normativos em sentido forte, que dizem respeito aos entendimentos e decisões que precisam ser seguidos de forma obrigatória, sob pena de ensejar reclamação25. Deve-se ressaltar que a reclamação, de acordo com a Constituição, é possível em caso de desrespeito às súmulas vinculantes do STF (artigo, 103-A, §3º, CRFB/88) e para preservar a competência dos tribunais superiores, bem como para garantir a autoridade das suas decisões (artigo 102, I, “l”, da CRFB/88; artigo 105, I, “f ”, da CRFB/88; artigo 111-A, “a”, §3º, da CRFB/88). O CPC/15 trouxe a possibilidade de também ocorrer reclamação para a preservação da competência e da autoridade das decisões do tribunal (artigo 988, I e II, do CPC/15) e para “garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência”26(artigo 988, IV, do CPC/15). Dessa maneira, por exemplo, os precedentes do TST são normativos em sentido forte. Por fim, Luís Roberto Barroso e Patrícia Mello tratam sobre os precedentes que possuem eficácia intermediária. Esses precedentes não são meramente persuasivos por serem detentores de efeitos que ultrapassam os casos em que foram criados ou pelo próprio Direito determinar sua observância obrigatória27. “Não é possível, por outro lado, afirmar que tais precedentes produzem eficácia normativa em sentido forte porque a lei não permite o uso de reclamação, em caso de desrespeito à orientação neles traçada”.28 Dessa forma, na primeira classificação, trata-se, de forma mais geral, de um precedente persuasivo e nas duas últimas, de precedentes vinculantes. A existência de precedentes vinculantes - sejam normativos em sentido forte ou dotados de eficácia intermediária – é capaz de gerar igualdade para os jurisdicionados e segurança jurídica, na medida em que as decisões judiciais passam a ter uniformidade. Outra interessante vantagem proveniente de um sistema jurídico que adote precedentes vinculantes é o da “preservação da cultura jurídica de uma sociedade, já que grandes debates e argumentos jurídicos ficam preservados e costumam ser revisitados em casos posteriores”.29 É válido ressaltar que o TST, por exemplo, disponibiliza em seu sítio eletrônico, os denominados “precedentes normativos”30, que dizem respeito à juris25 26 27 28 29 30

MELLO, Patrícia Perrone Campos; BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 20. BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Diário oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm> Acesso em: 09 nov. 2020. MELLO, Patrícia Perrone Campos; BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. Ibidem. PRITSCH, Cesar Zucatti. Manual de prática dos precedentes no processo civil e do trabalho: atualizado conforme o CPC 2015 e a reforma trabalhista. São Paulo: LTr, 2018, p. 24. Cf. JUSTIÇA DO TRABALHO (Tribunal superior do Trabalho). Precedentes normativos. Disponível em: <http://www.tst. 15

prudência que se consolidou em demandas de dissídios coletivos, bem como suas orientações jurisprudenciais 31, que podem ser aplicadas em dissídios individuais ou coletivos e suas súmulas32. É válido ressaltar que, em termos práticos, “as súmulas, orientações jurisprudenciais e os precedentes normativos possuem a mesma função, qual seja, a de orientar as decisões em questões semelhantes, de forma a estabelecer o entendimento do TST sobre determinadas matérias”.33 Assim, como já exposto, o Brasil, cada vez mais, aproxima-se do sistema jurídico da common law, na medida em que, tradicionalmente, o civil law, nega “o status de fonte do direito para o precedente judicial”34, o que foi sendo alterado desde a EC nº 45/2004, tendo atingido seu ápice com o CPC/2015. Em última análise, o que se nota, no contexto hodierno, é uma constante aproximação entre esses dois sistemas jurídicos “com a adoção de normas codificadas em países do common law e com a valorização dos precedentes nos países do civil law”.35 A partir dessas compreensões iniciais a respeito dos precedentes, deve-se partir para uma análise pormenorizada da ratio decidendi, que pode ser e extraída independentemente do precedente ser vinculante ou persuasivo.

3. A ratio decidendi e a sua extração Como colocado por Cesar Pritsch o conceito de ratio decidendi é “o mais importante da doutrina de precedentes vinculantes, definidor de toda a sua dinâmica”.36 Afinal, a decisão vincula as partes, mas a ratio decidendi pode ser capaz de ter força de lei para o mundo em geral37, o que é verificado, justamente, quando ela é extraída de um precedente considerado vinculante - com eficácia intermediária ou normativa em sentido forte, conforme a distinção sugerida por Luís Roberto Barroso e Patrícia Mello. Nesse sentido, a ratio decidendi ou holding

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jus.br/precedentes-normativos> Acesso em: 10 nov. 2020. Cf. JUSTIÇA DO TRABALHO (Tribunal superior do Trabalho). Orientações Jurisprudenciais. Disponível em: <https://www. tst.jus.br/ojs> Acesso em: 10 nov. 2020. Cf. JUSTIÇA DO TRABALHO (Tribunal superior do Trabalho). Súmulas. Disponível em: < https://www.tst.jus.br/sumulas> Acesso em: 10 nov. 2020. BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (5ª Turma). Recurso Ordinário nº 0020930-92.2015.5.04.0124. Rel. Des. Brígida Joaquina Charo Barcelos Toschi. Recorrente: Elisangela Duarte Ribes. Recorrido: EXAL – Administração de Restaurantes. Data de Julgamento: 24/11/2016. Disponível em: <https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/430982083/ recurso-ordinario-ro-209309720155040124/inteiro-teor-430982092> Acesso em: 10 nov. 2020. BUSTAMANTE, Thomas de Rosa. A dificuldade de se criar uma cultura argumentativa do precedente judicial e o desafio do Novo CPC. In: DIDIER Jr., Fredie et al (coords.). Precedentes. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 275- 297, p. 278. MIESSA, Élisson. Nova realidade: teoria dos precedentes e sua incidência no processo do trabalho. In: Revista eletrônica [do] Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região: Vol. 5, n. 49 (abr. 2016), p. 9-57, p. 12. Disponível em: <https://hdl.handle. net/20.500.12178/87597> Acesso em: 10 nov. 2020. PRITSCH, Cesar Zucatti. Manual de prática dos precedentes no processo civil e do trabalho: atualizado conforme o CPC 2015 e a reforma trabalhista. São Paulo: LTr, 2018, p. 91. SALMOND, JURISPRUDENCE (7th ed. 1924) 201 apud GOODHART, Arthur L. Determining the ratio decidendi of a case. Essays in jurisprudence and the common law. In: The Yale Law Journal Company, vol 40, n. 2 (Dec., 1930), p. 161-183, p. 161. Tradução livre. Disponível em: <http://users.umiacs.umd.edu/~horty/courses/readings/goodhart-1930-ratio.pdf> Acesso em: 04 ago. 2020.

pode ser entendida como uma “norma geral do caso concreto”38, já que ela descreve o entendimento que é adotado no referido julgado, sendo que no caso de colegiado irá corresponder ao entendimento que é adotado pela maioria39. A maior dificuldade, ao se trabalhar com a ratio decidendi, é realizar a sua extração, tendo em vista que tem comportado diferentes posições doutrinárias. No entanto, sua identificação é importante, uma vez que “determina quais padrões decisórios serão obrigatoriamente repetidos no futuro, e quais são meros coadjuvantes na decisão”. 40 Nesse sentido, diversos são os métodos que buscam realizar essa extração, sendo sintética a divisão proposta por Luís Roberto Barroso e Patrícia Mello em dois diferentes tipos de método. O primeiro tipo, colocado pelos autores, denominado “fático-concreto”, baseia-se nos fatos considerados relevantes para a identificação da ratio decidendi. O segundo, “abstrato normativo” utiliza os fundamentos colocados na decisão. Com relação ao segundo método, pode-se destacar a crítica tecida por Arthur Goodhart. Segundo ele, é fácil encontrar diversos casos em que uma ou mais razões que são invocadas para a decisão de determinado julgado é equivocada, mas, mesmo assim, gera princípios vinculativos41, como se o próprio raciocínio que os originou fosse correto42. Somado a isso, é muito comum que os juízes cheguem a um mesmo resultado através de intepretações legais distintas43. Como consequência, segundo ele, é um erro, buscar a ratio decidendi nas razões que o juiz baseou sua decisão.44 Nesse sentido, ele propõe um método que se aproxima do “fático-concreto” elencado por Luís Roberto Barroso e Patrícia Mello, onde esses fatos relevantes são por ele denominados de “materiais”, selecionados pelo magistrado dentre todo o conjunto fático do caso, a fim de se chegar em uma dada conclusão45. Dessa maneira para extrair a ratio o autor traz, em um primeiro momento, os fatos do caso, posteriormente, destaca os fatos materiais, assim compreendidos 38 39 40 41 42 43 44 45

BARREIROS, Lorena Miranda Santos. Estruturação de um sistema de precedentes no Brasil e concretização da igualdade: desafios no contexto de uma sociedade multicultural. In: In: DIDIER Jr., Fredie et al (coords.). Precedentes. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 183-214, p. 191. MELLO, Patrícia Perrone Campos; BARROSO, Luís Roberto. Trabalhando com uma nova lógica: a ascensão dos precedentes no direito brasileiro. In: Revista da AGU, v. 15, n. 03, 2016. p. 9-52, p. 46-47. Disponível em: <https://doi.org/10.25109/ 2525-328X.v.15.n.03.2016.854> Acesso em: 06 ago. 2020. Ibidem. Conforme pontuado por Cesar Pritch, Goodhart se refere à ratio decidendi como o “’princípio’ de um caso” (Cf. GOODHART, Arthur L. Determining the ratio decidendi of a case. Essays in jurisprudence and the common law. In: The Yale Law Journal Company, vol 40, n. 2 (Dec., 1930), p. 161-183, p. 162. Tradução livre. Disponível em: <http://users.umiacs. umd.edu/~horty/courses/readings/goodhart-1930-ratio.pdf> Acesso em: 04 ago. 2020 Ibidem, p. 167. Tradução livre. Ibidem, p. 164. Tradução livre. Ibidem, p. 169. Tradução livre. 17

pela Corte, e, por fim, pontua a conclusão do caso. A importância do conjunto fático é, inclusive, destacada pelo CPC/15 no artigo 926, §2º, o qual coloca que: “ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação”46, trazendo a predileção do Ordenamento Jurídico brasileiro pelos fatos, em detrimento das fundamentações utilizadas. Deve-se observar, como exposto, que os fatos que compõem a ratio decidendi são os considerados materiais. Com a finalidade de auxiliar na distinção entre fatos materiais e imateriais, Arthur Goodhart traz algumas premissas, dentre as quais podemos destacar: (1) Fatos que tratam sobre pessoa, local, hora e espécie são, via de regra, imateriais; (2) Caso a decisão não traga os fatos, todas as informações presentes no registro do caso são materiais; (3) Se o juiz coloca determinados fatos, de forma expressa, como irrelevantes, devem ser considerados imateriais; (4) No caso do juiz colocar os fatos, de maneira implícita, como irrelevantes, devem ser considerados imateriais; (5) Os fatos que os juiz considerar relevantes, são imateriais; (6) Caso o juiz não faça a distinção, os fatos devem ser tidos como materiais.47 O autor ressalva, ainda, que quanto menos fatos materiais um dado caso tiver, mais ampla será sua ratio.48 Como uma forma de melhor detalhar o método do referido autor, Cesar Pritsch o divide em três etapas (que serão colocadas em prática no tópico seguinte): (1) A identificação dos fatos dos casos; (2) A identificação dos fatos considerados materiais pelo julgador; (3) A identificação da ratio decidendi do caso formada pelos fatos materiais e a conclusão tomada pelo julgador 49. A última etapa é exemplificada por Goodhart da seguinte forma “num caso onde existam os fatos A, B, C, e a corte entende A como ‘imaterial’, chegando à conclusão X, o ‘princípio do caso’ (ratio) será que, havendo os fatos B e C, o resultado será X”. 50 Uma vez compreendida a ratio decidendi é importante distingui-la dos obiter dicta. A esse respeito, Daniel Amorim destaca que “são argumentos jurídicos ou considerações feitas apenas de passagem, de forma paralela e prescindível para o julgamento”51. Cesar Pritch, por sua vez, sintetiza da seguinte forma: “se não é

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BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Diário oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm> Acesso em: 09 nov. 2020. Ibidem, p. 182. Tradução livre. Ibidem, p. 178. Tradução livre. PRITSCH, Cesar Zucatti. Manual de prática dos precedentes no processo civil e do trabalho: atualizado conforme o CPC 2015 e a reforma trabalhista. São Paulo: LTr, 2018, p. 100-103. Ibidem, p. 102. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil – volume único. 11. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2019, p. 1398.

ratio decidendi, é obter dictum”52. Logo, tudo que não for identificado como ratio de um determinado caso será considerado obter dictum, o que, segundo o método de Goodhart seria, basicamente, os fatos tidos como materiais e os fundamentos utilizados pelo julgador, sendo, portanto, incapazes de vincular os operadores do Direito. Outra importante distinção, pontuada por Cesar Pritsch se dá entre ratio decidendi e coisa julgada. Enquanto a primeira, não se relaciona diretamente com as partes do processo em que é extraída, mas, sim, possui um efeito que se projeta para casos posteriores, a segunda possui um caráter imutável e impeditivo de repetição da demanda pelas partes do caso em processos posteriores. 53 Com a correta compreensão da ratio decidedi, torna-se mais simples realizar a distinção entre os casos (distinguishing). Dessa forma, tendo como base a proposta de Goodhart, o distinguishing será realizado a partir dos fatos materiais elencados pelo juízo. Caso haja uma distinção entre os fatos materiais do caso concreto observado e o precedente, opera-se o distinguishing. Nesse tocante, Cesar Pritsch ressalta que a distinção entre os fatos materiais deve ser relevante “a ponto de se recomendar solução diversa daquela do precedente por distinção”54. Dessa forma, se houver uma similaridade, tida como suficiente, “em aspectos relevantes para relação jurídica debatida, a ponto de justificar o mesmo tratamento do precedente, então haverá aplicação por analogia”55. É interessante mencionar, ainda, que é possível uma “reinterpretação” de um dado precedente, o que se dá através de sua superação, o que pode ocorrer de forma total (overruling) ou parcial (overrinding). Nota-se que o overulling é mais “radical” que o distinguishing, tendo em vista que, nesse último, o precedente ainda poderá ser aplicado, ao passo que no overruling, ele é substituído por outro precedente. 56 Observa-se, como já exposto, o caráter fundamental da ratio decidendi na operação com precedentes vinculantes. Assim, uma vez compreendido o conceito de ratio decidendi e a forma de se operar sua extração, deve-se partir para a sua aplicação em concreto, o que será feito no tópico seguinte.

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PRITSCH, Cesar Zucatti. Op. cit., p. 112. Ibidem, p. 91-92. Ibidem, p. 121. Ibidem. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Op. cit., p. 1403. 19

4. Identificação do TST

prática da ratio decidendi em casos

O presente tópico busca identificar a ratio decidendi em alguns precedentes relevantes do TST do ano de 2020 – que chamaram, inclusive, a atenção da mídia, tendo sido manchetes tanto do site do TST quanto de outros sites de conteúdo jurídico. Com isso, busca-se ilustrar o método proposto por Arthur Goodhart - onde, como exposto, a ratio decidendi é expressa pela soma dos fatos materiais com a conclusão da Corte57, com o objetivo de se obter uma maior compreensão prática do tema. Deve-se ressaltar que essa extração é uma atividade interpretativa, que deve ser realizada pelos operadores do Direito, a fim de se delimitar, com maior precisão, a força vinculante de um dado precedente, caso ele a possua. Essa análise interpretativa deve ser feita não com a leitura da tese ou ementa fixada, mas, sim, com a leitura atenta do acórdão - em caso de julgamento colegiado, como ocorre no TST - ou da sentença proferida. Um primeiro caso concreto, que pode ser ilustrado, é o do IAC nº 563931.2013.5.12.0051, onde a reclamante requereu, dentre outros pedidos, a reintegração ao trabalho, por ter sido dispensada sem justa causa quando estava grávida de 15 semanas e estava em vigor um contrato de trabalho temporário.58 Pode-se colocar como fatos do caso, de um modo geral, os seguintes: I) Reclamante estava grávida; II) Gravidez de 15 semanas; III) Dispensa sem justa causa na vigência do contrato de trabalho; IV) Tratava-se de contrato de trabalho temporário. O E. TST, em seu acórdão considerou como materiais os seguintes fatos: I) Reclamante grávida; II) Dispensa sem justa causa na vigência do contrato de trabalho; III) Tratava-se de contrato de trabalho temporário. Assim, o tempo de gravidez era um fato meramente imaterial, sem ter sido sequer citado pelos ministros, logo, um obiter dictum. Dessa forma, chegou-se à conclusão, por maioria, de que não é possível a reintegração ao trabalho para trabalhadoras temporárias gestantes, não gozando, portanto, de estabilidade provisória. 59 Logo, a ratio decidendi, tendo como base o método de Arthur Goodhart, é a seguinte: havendo um caso onde exista uma reclamante que estava grávida quando foi dispensada sem justa causa, na vigência de um contrato de trabalho

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PRITSCH, Cesar Zucatti. Op. cit, p. 109. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho (Tribunal Pleno). Inteiro teor do acórdão do IAC nº 5639-31.2013.5.12.0051. Min. Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. Data de Julgamento: 28/11/2019. Data de Publicação: 29/07/2020. Disponível em: < http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/resumoForm.do?consulta=1&numeroInt=36683&anoInt=2015> Acesso em: 18 nov. 2020. Ibidem.