JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC FERNANDO FLORES GIMÉNEZ (Coordinadores)
inteligencia y seguridad Una idea ciertamente difusa de seguridad ocupa la posición central en cualquier debate político, mediático e incluso profesional frente a las nuevas amenazas globales. Este enfoque coloca al mundo del Derecho –y particularmente a los derechos fundamentales– en un lugar accesorio y colateral, bien como instrumento formal con el que dar vida a las medidas defensoras de la seguridad, bien como incómodos obstáculos para que dichas medidas puedan desplegar toda su eficacia protectora.
Análisis de las amenazas, evaluación de las respuestas y valoración del impacto en los derechos fundamentales
Seguridad y derechos
Pero en nuestra opinión, desde la perspectiva del Estado de Derecho, esta desconexión, y el consecuente desequilibrio, no resultan satisfactorios. Nos pareció, entonces, que sería recomendable incorporar los derechos fundamentales a través de una propuesta metodológica compuesta de tres fases del recorrido securitario. A saber, primero, determinar cualitativa y cuantitativamente las amenazas a la seguridad y los riesgos (probabilidades) que estas presentan en un momento y lugar determinado; segundo, evaluar las respuestas que implementan los Estados para hacer frente a aquellas (eficacia y eficiencia); y tercero, valorar el impacto que estas respuestas producen en la realidad de los derechos constitucionales, esencia misma de los Estados de Derecho.
Seguridad y derechos
inteligencia y seguridad
inteligencia y seguridad
JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC FERNANDO FLORES GIMÉNEZ (Coordinadores)
inteligencia y seguridad
SEGURIDAD Y DERECHOS Anรกlisis de las amenazas, evaluaciรณn de las respuestas y valoraciรณn del impacto en los derechos fundamentales
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Ángel M. López y López
Tomás S. Vives Antón
Marta Lorente Sariñena
Ruth Zimmerling
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
SEGURIDAD Y DERECHOS Análisis de las amenazas, evaluación de las respuestas y valoración del impacto en los derechos fundamentales
Coordinadores
JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC FERNANDO FLORES GIMÉNEZ Autores FEDERICO AZNAR FERNÁNDEZ-MONTESINOS DAVID-ELEUTERIO BALBUENA PÉREZ PAULO CÉSAR BUSATO FABRIZIO CALDERÓN ANDRADE ALICIA CEBADA ROMERO ANTONIO FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ FERNANDO FLORES GIMÉNEZ MAYDELÍ GALLARDO ROSADO JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC ELENA M. GÓRRIZ ROYO JOSÉ LEÓN ALAPONT NICOLÁS OXMAN VILCHES CRISTINA PAUNER CHULVI CARLOS PENEDO COBO ROSARIO SERRA CRISTÓBAL ANA VALERO HEREDIA RENATO VARGAS LOZANO CATY VIDALES RODRÍGUEZ CHIARA VITUCCI
Valencia, 2018
Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. PROYECTO I+D DER 2015-65288 R Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades Fondo Europeo de Desarrollo Regional
Director de la colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Universidad de Valencia
© VVAA
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-087-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice PRESENTACIÓN.................................................................................... 19
José L. González Cussac Fernando Flores Giménez PRIMERA PARTE METODOLOGÍA Capítulo I SEGURIDAD GLOBAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA José L. González Cussac Fernando Flores Giménez 1. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL................................................ 25 1.1. Reformulación del concepto de seguridad integral...................... 25 1.2. ¿Se puede dar una respuesta integral a la seguridad?.................... 29 2. LA NECESIDAD DE UN MÉTODO.............................................. 34 2.1. Riesgos y amenazas..................................................................... 35 2.2. Las respuestas del Estado............................................................ 37 2.2.1. Las políticas públicas....................................................... 38 2.2.2. Las normas jurídicas........................................................ 39 2.3. El impacto sobre el Estado de Derecho y las libertades fundamentales..................................................................................... 40 3. UN PASO PREVIO: LA NECESARIA PARTICULARIZACIÓN DE LAS DIFERENTES CLASES DE SEGURIDAD. EVOLUCIÓN CONCEPTUAL: DE LA SEGURIDAD PÚBLICA A LA SEGURIDAD NACIONAL.............................................................. 42 4. UNA PROPUESTA METODOLÓGICA......................................... 48 4.1. Análisis de la amenaza................................................................. 51 4.1.1. Identificación de las amenazas......................................... 51 4.1.2. Cuantificadores de la amenaza: indicadores y medidores.. 55 4.1.3. Bienes protegidos en riesgo e intereses estratégicos. Daños y efectos.................................................................... 58 4.2. Determinación de la respuesta del Estado y de los organismos internacionales frente a las amenazas y los riesgos....................... 60 4.2.1. La inmediatez: un arma de doble filo............................... 61
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4.2.2. La peligrosidad de la amenaza.......................................... 64 4.2.3. Eficacia y eficiencia de las políticas de seguridad.............. 67 4.3. Evaluación e impacto de las respuestas sobre los derechos y libertades fundamentales.................................................................... 70 4.3.1. Los derechos fundamentales no son absolutos, pueden limitarse por causa de la seguridad................................... 72 4.3.2. Los derechos y libertades afectados por las medidas de seguridad......................................................................... 77 4.3.3. Los criterios para medir la legalidad del impacto............. 81 5. CONCLUSIÓN................................................................................. 88 6. BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 94 Capítulo II RESPONDER A LAS AMENAZAS DEL SIGLO XXI Federico Aznar Fernández-Montesinos 1. INTRODUCCIÓN........................................................................... 99 2. EL OBJETO DE LA DEFENSA........................................................ 103 3. VALORACIÓN DE LA AMENAZA................................................. 106 4. LAS REFERENCIAS DE LA RESPUESTA...................................... 108 5. CARACTERÍSTICAS DE LAS ESTRATEGIAS DE RESPUESTA. 112 6. CONCLUSIONES............................................................................ 117 7. BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 118 SEGUNDA PARTE POLÍTICA CRIMINAL DE LA SEGURIDAD Capítulo III LA NUEVA POLÍTICA CRIMINAL DEL ENEMIGO EN BRASIL Paulo César Busato 1. INTRODUCCIÓN........................................................................... 123 2. HACIA UNA POLÍTICA CRIMINAL DE ENEMIGOS................ 125 3. LA INFLUENCIA DEL DISCURSO DEL MIEDO GLOBALMENTE IMPUESTO........................................................................ 129 4. EL DERECHO PENAL Y LA PREVENCIÓN DE CRIMINALIDAD................................................................................................... 134 5. LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LAS BANDAS CRIMINALES............................................................................................... 141 5.1. La vaguedad del concepto popular y legal de criminalidad organizada......................................................................................... 142
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5.2. La importante diferencia entre criminalidad organizada y criminalidad de masa.......................................................................... 143 5.3. La autodestrucción del Estado social y democrático de Derecho. 145 6. A MODO DE CONCLUSIÓN: ¿QUIÉN ES EL ENEMIGO?....... 147 7. BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 150 Capítulo IV LOS FLUJOS MIGRATORIOS. CONTRADICCIONES AL SISTEMA EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Fabrizio Calderón Andrade 1. INTRODUCCIÓN........................................................................... 153 2. MIGRACIÓN Y POLÍTICA CRIMINAL........................................ 158 3. LOS RECHAZOS EN FRONTERA. LA INSTITUCIONALIZACIÓN DE LA INMORALIDAD...................................................... 164 4. FLUJOS MIGRATORIOS. NUEVO PARADIGMA....................... 172 5. BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 184 Capítulo V ORIGEN Y CONSECUENCIAS POLÍTICO-CRIMINALES DE LA GUERRA CONTRA LAS DROGAS Nicolás Oxman 1. INTRODUCCIÓN........................................................................... 189 2. EL ORIGEN DE UNA NUEVA POLÍTICA CRIMINAL DE LA DROGA EN ESTADOS UNIDOS................................................... 191 2.1. La legitimación del discurso de la “nueva amenaza” en el contexto internacional.......................................................................... 194 2.2. La intervención de Estados Unidos en la política criminal de los países andinos............................................................................. 198 3. LEGITIMACIÓN Y EXPANSIÓN IN ACTION DEL PUNITIVISMO EN MATERIA DE DROGAS............................................. 204 3.1. La variación del case law: legitimación de un derecho penal sin garantías..................................................................................... 206 3.2. La más visible de las consecuencias: encarcelamiento masivo....... 210 4. CONCLUSIONES............................................................................ 214 5. BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 215
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Capítulo VI EL LAVADO DE ACTIVOS Y LA SEGURIDAD GLOBAL Renato Vargas Lozano 1. INTRODUCCIÓN........................................................................... 219 2. UN RIESGO PARA LA SEGURIDAD GLOBAL............................ 221 2.1. Impedir el aprovechamiento de las ganancias ilícitas o su reinversión en actividades delictivas....................................................... 222 2.2. El lavado de activos como un problema de alcance ‘global’......... 223 2.3. La necesidad de una respuesta ‘común’: la formación de consenso general y la producción de normas estandarizadas....................... 224 3. UN RIESGO PARA LA SEGURIDAD NACIONAL, PERO, SOBRE TODO, PARA EL SISTEMA DE GARANTÍAS PENALES.... 227 3.1. La vulneración del principio de proporcionalidad....................... 230 3.2. Una regulación en constante expansión que vulnera los principios de legalidad y lesividad........................................................ 234 4. CONCLUSIONES............................................................................ 239 5. BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 242 Capítulo VII DEL BLANQUEO COMO AMENAZA A LA AMENAZA DEL BLANQUEO Caty Vidales Rodríguez 1. INTRODUCCIÓN: EL BLANQUEO COMO AMENAZA.......... 247 2. INICIATIVAS SUPRANACIONALES EN LA LUCHA CONTRA EL BLANQUEO DE CAPITALES.................................................... 249 3. LA PROPUESTA DE DIRECTIVA DEL PARLAMENTO Y DEL CONSEJO SOBRE LA LUCHA CONTRA EL BLANQUEO DE CAPITALES MEDIANTE EL DERECHO PENAL........................ 254 3.1. La necesidad de la propuesta....................................................... 254 3.2. Contenido.................................................................................. 255 3.3. Los delitos de blanqueo de capitales............................................ 258 3.3.1. La actividad delictiva previa............................................. 260 3.3.2. La adquisición, posesión y utilización de bienes como comportamientos típicos................................................. 261 3.3.4. La incriminación del autoblanqueo................................. 263 4. A MODO DE CONCLUSIÓN: LA AMENAZA DEL BLANQUEO................................................................................................ 268 5. BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 273
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TERCERA PARTE CONFLICTOS INTERNACIONALES Capítulo VIII MUJERES PAZ Y SEGURIDAD: HACIA UNA RED GLOBAL DE MUJERES MEDIADORAS Alicia Cebada Romero 1. OBSERVACIONES PRELIMINARES.............................................. 279 2. LA PAZ ES TAREA DE MUJERES: PONER LAS PALABRAS EN ACCIÓN SIN DESVIAR EL FOCO................................................ 280 3. LA MEDIACIÓN: UNA CONTRIBUCIÓN EFECTIVA Y NECESARIA DE LAS MUJERES A LA PREVENCIÓN Y RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS................................................................ 287 3.1. Ideas Preliminares....................................................................... 287 3.2. Las Mujeres Mediadoras: Influyendo en la Construcción de la Paz.............................................................................................. 288 3.3. La influencia de las mujeres y la naturaleza de los procesos de mediación................................................................................... 291 3.4. Las Redes de Mujeres Mediadoras............................................... 293 4. REFLEXIONES FINALES................................................................ 298 5. BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 298 Capítulo IX DERECHOS FUNDAMENTALES NO TRIPULADOS Carlos Penedo Cobo 1. INTRODUCCIÓN........................................................................... 301 1.1. La guerra, prohibida desde 1945................................................. 303 1.2. Nuevas amenazas: de Homeland a Occupied.............................. 306 2. ORGANIZACIONES INTERNACIONES EN CRISIS.................. 309 2.1. Consejo de Seguridad, ¿bloqueado?............................................ 310 2.2. La UE y la protección del ciudadano.......................................... 311 2.3. La alianza atlántica con Trump................................................... 316 3. HIPERACTIVIDAD MILITAR EXTERIOR................................... 320 4. NUEVOS FORMATOS DE INTERVENCIÓN MILITAR............ 327 5. AUTOMATIZACIÓN DE LAS ARMAS.......................................... 328 6. MILITARIZACIÓN DE LA REALIDAD......................................... 334 7. VIOLENCIA A LA BAJA.................................................................. 338 8. DERECHOS EN ABSTRACTO....................................................... 343 9. BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 346
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CUARTA PARTE ESPIONAJE Y DESINFORMACIÓN Capítulo X TUTELA PENAL Y PROCESAL DE LOS SECRETOS DE EMPRESA FRENTE AL ESPIONAJE ECONÓMICO José León Alapont 1. PLANTEAMIENTO......................................................................... 349 2. EL ESPIONAJE ECONÓMICO COMO AMENAZA.................... 350 3. SEGURIDAD NACIONAL Y DERECHOS FUNDAMENTALES..................................................................................................... 356 4. PROTECCIÓN PENAL DE LOS SECRETOS DE EMPRESA...... 361 4.1. Delitos de descubrimiento y revelación de secretos de empresa... 362 4.1.1. Bien jurídico protegido y ratio legis.................................. 363 4.1.2. Concepto y notas características del secreto de empresa... 366 4.1.3. Conductas prohibidas..................................................... 369 4.1.4. Consideraciones comunes a los arts. 278, 279 y 280 CP. 373 4.2. La vulneración del secreto de empresa como delito contra la seguridad nacional del Estado........................................................ 375 4.3. Otras figuras delictivas. Relaciones concursales........................... 379 5. LA SALVAGUARDA DEL SECRETO DE EMPRESA EN EL PROCESO PENAL............................................................................ 380 6. CONSIDERACIONES FINALES.................................................... 384 7. BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 388 Capítulo XI LAS NOTICIAS FALSAS Y LAS CAMPAÑAS DE DESINFORMACIÓN COMO NUEVAS AMENAZAS PARA LA SEGURIDAD Cristina Pauner Chulvi 1. INTRODUCCIÓN: DE LAS NOTICIAS FALSAS A LA GUERRA HÍBRIDA.................................................................................. 393 2. LA UNIÓN EUROPEA ANTE EL FENÓMENO DE LA DESINFORMACIÓN EN UN TRIPLE ESCENARIO: COMUNICATIVO, DEFENSIVO Y ELECTORAL.................................................. 399 2.1. Unión Europea, desinformación y escenario comunicativo: las noticias falsas.............................................................................. 399 2.2. Unión Europea, desinformación y escenario defensivo: la guerra híbrida........................................................................................ 405 2.3. Unión Europea, desinformación y escenario electoral: la manipulación online........................................................................... 409
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3. LA LUCHA CONTRA LA DESINFORMACIÓN EN LOS ESTADOS MIEMBROS Y EN ESPAÑA................................................... 413 4. EL IMPACTO DE LAS ESTRATEGIAS DE SEGURIDAD EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ALGUNAS CONCLUSIONES.............................................................................................. 418 5. BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 427 QUINTA PARTE TERRORISMO Capítulo XII LIBERTAD VIGILADA PARA TERRORISTAS. DOS MODELOS DE APLICACIÓN DE LA DOBLE VÍA COMO INSTRUMENTO POLÍTICO-CRIMINAL PARA EL INCREMENTO DE LA REPRESIÓN PENAL David-Eleuterio Balbuena Pérez 1. INTRODUCCIÓN........................................................................... 433 2. ASPECTOS BÁSICOS SOBRE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD................................................................................................... 434 3. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL SIGLO XXI.................. 441 3.1. El caso de Alemania.................................................................... 441 3.2. El modelo paraguayo.................................................................. 443 3.2.1. Breve referencia a los antecedentes................................... 443 3.2.2. La repuesta paraguaya frente al terrorismo....................... 446 3.2.3. La evolución hacia la situación actual.............................. 450 4. EL MODELO ESPAÑOL................................................................. 452 4.1. Libertad vigilada......................................................................... 454 4.2. La situación actual...................................................................... 459 5. CONCLUSIONES............................................................................ 462 6. BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 464 Capítulo XIII ¿NULLUM CRIMEN SINE LEGE? EL IMPACTO DE LA REGULACIÓN PUNITIVA DE LOS DELITOS DE TERRORISMO EN LA SEGURIDAD JURÍDICA DE LOS CIUDADANOS Antonio Fernández Hernández 1. INTRODUCCIÓN........................................................................... 473 2. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD................................................... 478
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3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DESDE LA PERSPECTIVA DE LA TAXATIVIDAD EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.................................................................................................... 481 4. LA L.O. 2/2015, DE 30 DE MARZO Y EL PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD........................................................................................... 486 4.1. Ley penal en blanco (art. 576.4 CP)........................................... 487 4.2. Cláusula abierta (art. 577.1 CP)................................................. 489 4.3. Términos valorativos (art. 578.3 CP)............................................ 493 4.4. Concepto normativo: El nuevo concepto de delito de terrorismo (art. 573 CP).............................................................................. 494 4.5. Un inciso. Libertad del legislador ¿Dónde está el límite?............. 502 5. CONSIDERACIÓN FINAL............................................................. 504 6. BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 505 Capítulo XIV ¿ES POSIBLE INVOCAR EL DERECHO A PERMANECER EN SILENCIO EN EL ÁMBITO DE LOS DELITOS DE TERRORISMO? Maydelí Gallardo Rosado 1. INTRODUCCIÓN........................................................................... 509 2. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (TEDH)........................................................................ 510 2.1. Caso Murray v. The United Kingdom (STEDH 8 de febrero de 1996)......................................................................................... 511 2.1.1. Antecedentes................................................................... 511 2.1.2. Postura del Tribunal........................................................ 513 2.1.3. Toma de postura............................................................. 514 2.2. Caso Heaney and McGuinness v. Ireland (STEDH 21 de diciembre de 2000)........................................................................ 516 2.2.1. Antecedentes................................................................... 516 2.2.2. Postura del Tribunal........................................................ 518 2.2.3. Toma de postura............................................................. 520 3. EL PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (EUA)....................................................... 522 3.1. Los precedentes de la Suprema Corte: Miranda y Quarles........... 527 3.1.1. Miranda v. Arizona.......................................................... 527 3.1.1.1. Antecedentes..................................................... 527 3.1.1.2. Postura de la Suprema Corte.............................. 528 3.1.2. La excepción de seguridad pública: New York v. Quarles. 530 3.1.2.1. Antecedentes..................................................... 530
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3.1.2.2. Postura de la Suprema Corte.............................. 531 3.1.3. Miranda y los interrogatorios realizados en el extranjero por agentes estadounidenses............................................ 532 3.1.4. Consideraciones Doctrinales........................................... 536 3.1.5. Toma de postura............................................................. 539 4. ¿EL DERECHO A PERMANECER EN SILENCIO ESTÁ SUJETO A UN LÍMITE TEMPORAL?..................................................... 542 5. CONCLUSIONES............................................................................ 547 6. BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 549 7. ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA.................................................... 549 Capítulo XV CONTRATERRORISMO A RAÍZ DE LA DIRECTIVA (UE) 2017/541 Y EUROPEIZACIÓN DEL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO: ¿NECESIDAD DE REFORMAS EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA? Elena M. Górriz Royo 1. CUESTIONES OBJETO DE DEBATE........................................... 551 2. TEXTO Y CONTEXTO DE LA DIRECTIVA UE 2017/541: EL TERRORISMO GLOBAL EN LA ERA DE LA “EMOCRACIA”.... 553 3. PRINCIPALES MEDIDAS CONTRATERRORISTAS DE LA DIRECTIVA EU 2017/541.................................................................... 564 3.1. Identificando los delitos relativos a combatientes terroristas extranjeros..................................................................................... 565 3.2. Provocación pública y apología de delitos terroristas on-line........ 568 3.3. Otros delitos donde se adelanta la intervención penal y responsabilidad penal de personas jurídicas.............................................. 572 3.4. Medidas de tutela de las víctimas................................................ 575 3.5. ¿Europeización del Derecho penal del enemigo?......................... 576 4. BREVE ESTUDIO COMPARATIVO CON LA LEGISLACIÓN PENAL CONTRATERRORISTA EN ESPAÑA............................... 582 4.1. Introducción a la legislación penal sobre delitos de terrorismo.... 582 4.2. La reforma penal de 2015 en comparación con los delitos que establece la Directiva 2017/541.................................................. 584 5. A MODO DE CONCLUSIÓN: ¿NECESIDAD DE UNA NUEVA REFORMA DEL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL A RAÍZ DE LA DIRECTIVA 2017/541?..................................................................... 599 6. BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 604
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Capítulo XVI LA AFECCIÓN DE LAS MEDIDAS ANTITERRORISTAS AL DERECHO DE REUNIÓN Rosario Serra Cristóbal 1. INTRODUCCIÓN........................................................................... 609 2. EL DERECHO DE REUNIÓN PACÍFICA Y SUS LIMITACIONES.................................................................................................... 611 3. PROHIBICIÓN DE CELEBRACIÓN DE UNA REUNIÓN POR ENALTECIMIENTO O APOLOGÍA DEL TERRORISMO.......... 615 4. LA PROHIBICIÓN DE UNA REUNIÓN POR RIESGO PARA EL ORDEN PÚBLICO O LA SEGURIDAD PÚBLICA................. 618 5. LAS LIMITACIONES AL DERECHO DE REUNIÓN EN UN ESTADO DE EXCEPCIONALIDAD.............................................. 623 6. LA LIMITACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN PARA CELEBRAR ACTOS DE CULTO Y EL CIERRE DE MEZQUITAS... 627 7. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES............................................ 632 Capítulo XVII LIBERTAD DE EXPRESIÓN E INCITACIÓN AL TERRORISMO: LOS MODELOS EUROPEO Y NORTEAMERICANO Ana Valero Heredia 1. LA “INCITACIÓN INDIRECTA” A LA COMISIÓN DE ACTOS TERRORISTAS COMO CAUSA DE RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN............................................................... 637 2. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE INCITACIÓN AL TERRORISMO Y SUS DIFERENCIAS CON EL MODELO ESTABLECIDO POR LA CORTE SUPREMA NORTEAMERICANA.. 639 3. CRITERIOS EUROPEOS PARA DELIMITAR LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN CASOS SOBRE TERRORISMO.................. 649 4. AUSENCIA DE CRITERIOS HERMENÉUTICOS CLAROS PARA PROTEGER LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN CUANDO DE TERRORISMO SE HABLA....................................................... 652 5. BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 655
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Capítulo XVIII CIUDADANÍA Y DERECHOS HUMANOS EN LA LUCHA CONTRA EL TERRORISMO Chiara Vitucci 1. INTRODUCCIÓN........................................................................... 657 2. ¿EXISTE UN DERECHO HUMANO A LA NACIONALIDAD?.. 658 2.1. Marco jurídico............................................................................ 659 2.2. Los derechos humanos y la privación arbitraria de la nacionalidad............................................................................................. 663 3. LEYES INTERNAS EN MATERIA DE PRIVACIÓN DE NACIONALIDAD.................................................................................. 667 4. CONSIDERACIONES CONCLUSIVAS......................................... 671 5. BIBLIOGRAFÍA................................................................................ 674
PRESENTACIÓN JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC FERNANDO FLORES GIMÉNEZ
En los últimos años, un grupo de profesores que, desde distintos campos del mundo jurídico, trabajamos en torno a cuestiones relativas a los derechos fundamentales, hemos compartido, junto a otros profesionales y especialistas, nuestra inquietud por los cambios que en este ámbito está produciendo el cambio de paradigma en torno a la seguridad. La inestabilidad securitaria (debida fundamentalmente, pero no solo, al fenómeno terrorista global), que se ha instalado en la conciencia de las sociedades democráticas así como en las medidas de los poderes públicos para revertirla, están afectando de modo notable al ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos. Nuestras conversaciones y estudios sobre aspectos particulares de este problema nos conducían, sin embargo, a aproximaciones poco convincentes y, en todo caso, limitadas. Esto era —es, todavía— debido a que una parte esencial del contenido del conflicto (en realidad su origen, todo lo relativo a las amenazas que dan lugar a la inseguridad) no puede explicarse por los juristas, sino por especialistas en materias de muy distinta naturaleza (militares, de inteligencia, demógrafos, economistas…). De otro parte, la posición central que ocupa el principio de eficacia y efectividad de las acciones de quienes trabajan para proteger al Estado y a las personas de las amenazas globales, coloca al mundo del Derecho —y al mundo de los derechos fundamentales— en un lugar accesorio y colateral, bien como instrumento formal con el que dar vida a las medidas defensoras de la seguridad, bien como incómodos obstáculos para que dichas medidas puedan desplegar toda su eficacia protectora. Desde la perspectiva del Estado de Derecho, esta desconexión, y el consecuente desequilibrio, no resultan satisfactorios. Nos pareció, entonces, que sería recomendable incorporar de forma integrada en los análisis al
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José L. González Cussac y Fernando Flores Giménez
efecto los tres elementos fundamentales que deben tenerse en cuenta, cada uno en su momento del recorrido securitario. A saber, las amenazas a la seguridad y los riesgos (probabilidades) que estas presentan en un momento y lugar determinado; las respuestas que implementan los Estados para hacer frente a aquellas; y el impacto que estas respuestas producen en la realidad de los derechos constitucionales, esencia misma de los Estados de Derecho. En el fondo de todo ello se encuentra una pregunta que interpela al contenido democrático de nuestras sociedades: ¿estamos dispuestos —hasta dónde y por qué— a sufrir una reducción importante en nuestros derechos para enfrentar los riesgos y amenazas que se han hecho presentes entre nosotros en los últimos años? Esta pregunta no es retórica, es decir, no prejuzga la respuesta sino que trata de introducir o propiciar el momento de la “voluntad” ciudadana, es decir, el momento informado en que, siquiera por medio de representantes, se adoptan las decisiones que se convierten en norma o en política pública. Las transformaciones globales que se están produciendo en los últimos años —las denominadas “revoluciones” tecnológica, demográfica y conservadora— cuestionan en profundidad el Estado constitucional, y en su marco, el elemento de la seguridad es un invitado esencial que afecta tanto al poder como a los derechos y libertades, ambos componentes básicos de ese mismo Estado. Los trabajos que componen este libro tratan, primero desde una propuesta metodológica que aborde aquella pregunta, después desde el análisis de aspectos muy concretos de la gestión de la seguridad y los derechos, de proponer una mirada que ponga en común y equilibre los elementos securitarios con los propiamente jurídicos. Así, el libro se estructura en varias áreas temáticas, integradas por diversos capítulos. No están todas, pero el lector si encontrará las más significativas, como las relativas a los conflictos internacionales, política criminal de la seguridad (con materias estrechamente vinculada a la criminalidad organizada transnacional), espionaje y desinformación y terrorismo. En este volumen se encuentran algunas de las reflexiones que, a lo largo de los tres últimos años, hemos venido trabajando en el marco del Proyecto “Seguridad Global y Derechos Fundamentales”, DER2015-65288-R