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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ANA MARÍA PÉREZ VALLEJO MARÍA BELÉN SAINZ-CANTERO CAPARRÓS

PROTECCIÓN DE LA INFANCIA Y MARCO JURIDICO DE LA COPARENTALIDAD TRAS LA CRISIS FAMILIAR

PROTECCIÓN DE LA INFANCIA Y MARCO JURÍDICO DE LA COPARENTALIDAD TRAS LA CRISIS FAMILIAR

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PROTECCIÓN DE LA INFANCIA Y MARCO JURÍDICO DE LA COPARENTALIDAD TRAS LA CRISIS FAMILIAR

ANA MARÍA PÉREZ VALLEJO MARÍA BELÉN SAINZ-CANTERO CAPARRÓS

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de las autoras y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Proyecto de I+D: Análisis jurídico y cuantitativo de la violencia en la infancia y adolescencia: propuestas de intervención sociolegal (DER2014-58084-R)

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-932-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Capítulo I

El principio de coparentalidad y el derecho de los hijos a relacionarse con sus progenitores, paradigmas de los modernos modelos de custodia. El «modelo español» de custodia compartida

I. EL PRINCIPIO DE COPARENTALIDAD Y EL DERECHO DE LOS HIJOS A RELACIONARSE CON SUS PROGENITORES.... 13 II. EL MODELO DE CUSTODIA COMPARTIDA FRENTE AL MODELO DE CUSTODIA EXCLUSIVA CON RÉGIMEN DE VISITAS........................................................................................ 25 III. LA INCORPORACIÓN DE LA CUSTODIA COMPARTIDA AL DERECHO COMPARADO, EN EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL Y LA NORMATIVA AUTONÓMICA.......................................... 32 IV. LA CENTRALIDAD DEL INTERÉS DEL MENOR PARA ORDENAR SU SISTEMA PARTICULAR DE CUSTODIA. LA DIVERSIDAD DE FÓRMULAS POSIBLES PARA LA COPARENTALIDAD..................................................................................... 44 1. La concreción del interés del menor......................................... 44 2. El interés del menor y los modelos de custodia......................... 52 V. LA IMPORTANCIA DE LA COLABORACIÓN ENTRE LOS PADRES EN LA EJECUCIÓN DEL SISTEMA DE CUSTODIA COMPARTIDA............................................................................ 57 VI. EL «MODELO ESPAÑOL» DE CUSTODIA COMPARTIDA...... 62

Capítulo II

La evolución normativa sobre la guarda y custodia de hijos comunes tras el cese de la convivencia de sus progenitores y su aplicación

I. CONSIDERACIONES PREVIAS. LA INSUFICIENTE INCORPORACIÓN DE LA CUSTODIA COMPARTIDA AL DERECHO CIVIL COMÚN............................................................................ 65 II. LAS NORMATIVAS AUTONÓMICAS SOBRE CUSTODIA COMPARTIDA............................................................................ 66 1. Las normativas que declaran preferente el modelo de custodia compartida............................................................................... 68 1.1. El Código del Derecho foral de Aragón............................. 68 1.2. La Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco.......................................................................... 73

Índice

1.3. La Ley valenciana de 5/2011 de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven...................... 76 2. Comunidades autónomas en que el régimen de custodia compartida es una alternativa normalizada de modelo de custodia. 82 2.1. El Código Civil de Cataluña.............................................. 82 2.2. La Ley navarra, Ley foral 3/2011, de 17 de marzo............. 85 III. LA LEGISLACIÓN PROYECTADA............................................. 88 IV. EL MODELO DE CUSTODIA PARA LA JURISPRUDENCIA COMO PUNTO DE PARTIDA AL MARCO JURÍDICO DE LA COPARENTALIDAD............................................................. 100

Capítulo III

Condiciones del sistema de custodia compartida

I. CONSIDERACIONES PREVIAS.................................................. 107 II. EL ACUERDO DE LOS PROGENITORES O LA PETICIÓN DE UNO DE ELLOS COMO CONDICIÓN PREVIA PARA DISPONER LA CUSTODIA COMPARTIDA............................... 109 1. Custodia compartida con el acuerdo de ambos progenitores sobre custodia compartida, nunca contra el acuerdo sobre custodia exclusiva.................................................................... 109 2. A petición de uno de los progenitores....................................... 111 3. Nunca contra el acuerdo de los progenitores sobre custodia exclusiva.................................................................................. 117 III. LA CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS QUE ASEGUREN LA VIABILIDAD DEL MODELO DE COPARENTALIDAD........ 119 IV. EXAMEN EN PARTICULAR DE LOS FACTORES A CONSIDERAR PARA ACORDAR LA CUSTODIA COMPARTIDA. LA COLABORACIÓN ENTRE LOS PROGENITORES EN LA EJECUCIÓN DEL SISTEMA............................................................. 124 V. LA AUDIENCIA DEL MENOR................................................... 136 VI. EL INFORME DEL MINISTERIO FISCAL.................................. 144 VII. INFORMES TÉCNICOS.............................................................. 146 VIII. LA MODIFICACIÓN DEL SISTEMA DE CUSTODIA O DE LAS MEDIDAS ACORDADAS POR CAMBIO SUSTANCIAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS..................................................................... 152

Índice

Capítulo IV

Otros aspectos de la coparentalidad a contemplar en el modelo de custodia

I. LA CUESTIÓN DE LOS ALIMENTOS Y LA PENSIÓN COMPENSATORIA, LA ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA HABITUAL Y LA LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL, COMO ELEMENTOS ESENCIALES EN EL MODELO DE CUSTODIA........................................................... 159 1. Los aspectos patrimoniales del modelo de custodia en las normativas autonómicas................................................................ 160 2. La ausencia de previsiones especiales sobre aspectos patrimoniales de la custodia compartida en el Código Civil y el régimen aplicable................................................................................... 162 2.1. Los alimentos.................................................................... 162 2.2. La atribución de la vivienda familiar................................. 166 3. Las previsiones del anteproyecto del ley sobre el ejercicio de corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio.................................................................................... 169 II. EN PARTICULAR LA ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA HABITUAL TRAS LA SEPARACIÓN, LA NULIDAD, O EL DIVORCIO EN LA CUSTODIA EXCLUSIVA Y EN LA COMPARTIDA......................... 170 1. Problemas que plantea la interpretación y aplicación del art. 96 Cc, sea en el modelo de custodia compartida, sea en el de custodia exclusiva.................................................................... 176 2. La evolución de la jurisprudencia en la aplicación del art. 96... 185 3. La propuesta de la normativa proyectada................................. 191 4. Soluciones sobre la atribución de la vivienda familiar tras la ruptura de la convivencia. Propuestas de lege ferenda y para la interpretación y aplicación del art. 96...................................... 199

Capítulo V

Las interferencias parentales en el sistema de custodia

I. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LAS INTERFERENCIAS PARENTALES. EL CASO EN PARTICULAR DEL CAMBIO DE RESIDENCIA DE UNO DE LOS PROGENITORES Y LOS INCUMPLIMIENTOS DEL RÉGIMEN DE VISITAS............... 207 II. EL SECUESTRO INTERPARENTAL. LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES EN PARTICULAR.................. 218 III. EL LLAMADO SÍNDROME DE ALIENACIÓN PARENTAL..... 225 1. La doctrina al respecto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos...................................................................................... 231

Índice

2. El debate a nivel social, doctrinal y jurisprudencial. Parámetros para la discusión: síndrome de alineación parental o síndrome de alienación familiar............................................................... 234 3. Invocación del SAP en los tribunales, discrepancias de peritos y victimización secundaria del menor.......................................... 243 4. Las respuestas de la jurisprudencia........................................... 245 IV. LA EXPERIENCIA DE LOS PUNTOS DE ENCUENTRO........... 254

Capítulo VI

Coparentalidad y violencia intrafamiliar

I. CONSIDERACIONES PREVIAS: HIJOS E HIJAS EXPUESTOS A LA VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO: EL INTERÉS DE LOS MENORES AL DETERMINAR EL RÉGIMEN DE CUSTODIA Y SUS RELACIONES CON LOS PROGENITORES VIOLENTOS.......................................................................... 261 II. LA PROHIBICIÓN EXPRESA DEL ART. 92.7 C.C. Y SU OBLIGADA INTERPRETACIÓN A LA LUZ DE LA NORMATIVA PROTECTORA DE LA INFANCIA Y ADOLESCENCIA............ 267 III. CUESTIONES CONTROVERTIDAS QUE PLANTEA LA APLICACIÓN PRÁCTICA DEL ART. 92.7 C.C................................... 276 1. Los ilícitos penales que excluyen la custodia compartida.......... 277 2. La interpretación del inciso estar «incurso en un proceso penal» y la existencia de «indicios fundados de violencia doméstica».. 280 3. Sentencia absolutoria y revisión del régimen de guarda y custodia.................................................................................... 289 IV. MÁS ALLÁ DE LA PROHIBICIÓN DE LA CUSTODIA INDIVIDUAL O COMPARTIDA PARA EL MALTRATADOR: LA PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Y LA SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS............................................................... 292

Capítulo VII

Parentalidad positiva y el plan de coparentalidad

I. HACIA LA CONSOLIDACIÓN DE INSTRUMENTOS QUE PROMUEVAN LA PARENTALIDAD POSITIVA TRAS LA RUPTURA............................................................................. 305 1. Las visicitudes del post-divorcio y su impacto en la familia...... 305 2. Perspectivas no jurídicas para las sentencias: decálogo del buen divorcio y recomendaciones para someterse a terapias familiares.. 309 3. Hoja de ruta en la búsqueda de nuevas fórmulas para garantizar la parentalidad positiva tras la ruptura..................................... 314

Índice

II. LOS PLANES DE PARENTALIDAD............................................ 318 1. Consideraciones previas........................................................... 318 2. Los planes de coparentalidad en derecho comparado............... 320 3. Los planes de parentalidad en España...................................... 329 3.1. El plan de parentalidad en Cataluña.................................. 329 3.2. El Pacto de relaciones familiares en Aragón....................... 332 3.3. El pacto de convivencia familiar en Valencia...................... 335 3.4. País Vasco.......................................................................... 336 4. Previsiones para la futura regulación del plan de coparentalidad en el código civil....................................................................... 338 4.1. Plan de parentalidad y autonomía de la voluntad.............. 338 4.2. Contenido del plan de coparentalidad: ¿un plan pormenorizado o modelos estandarizados?..................................... 343 4.3. El debate en torno a la obligatoriedad del plan y su contenido: controversias suscitadas en sede judicial y propuestas para una regulación estatal.............................. 351

Capítulo VIII

Mecanismos de intervención en el marco del proceso de familia. La mediación familiar y la coordinación de parentalidad

I. CONSIDERACIONES PREVIAS.................................................. 361 II. MEDIACIÓN FAMILIAR............................................................ 364 1. Precedentes en países con tradición anglosajona (Common law) y su recepción en Europa.......................................................... 364 3. La mediación familiar en España.............................................. 370 3.1. De la legislación autonómica a la legislación estatal.......... 370 3.2. Concepto y principios esenciales de la mediación.............. 377 3.3. Procedimiento flexible, rol y función del mediador............ 379 3.4. Ventajas de la mediación familiar...................................... 385 4. El «impasse» de la mediación. ¿La mediación extra o intrajudicial, voluntaria u obligatoria?............................................................. 389 4.1. La voluntariedad de la mediación a debate........................ 391 A) ¿Mediación preprocesal obligatoria?............................. 391 B) ¿Mediación obligatoria mitigada? La Sesión informativa previa obligatoria.......................................................... 396 5. Hacia la implantación de los Servicios de Mediación familiar intrajudicial. Algunas propuestas.............................................. 400 III. LA COORDINACIÓN DE PARENTALIDAD.............................. 407 1. Precedentes en países con tradición anglosajona (Common law)... 409 2. Directrices de la association of family and conciliation courts (AFCC, 2005)........................................................................... 412 3. La coordinación de parentalidad en España............................. 415

Índice

IV. LA COORDINACIÓN DE PARENTALIDAD INTRAJUDICIAL. 423 1. El procedimiento híbrido de la Coordinación de parentalidad.. 424 2. Perfil y rol del coordinador de parentalidad............................. 426 2.1. Profesional altamente cualificado...................................... 426 2.2. Supuestos de intervención y funciones del CP.................... 429 3. Designación de la medida ¿voluntariedad u obligatoriedad?.... 434 4. Consideraciones finales............................................................ 439

Bibliografía.............................................................................................. 443

Capítulo I

El principio de coparentalidad y el derecho de los hijos a relacionarse con sus progenitores, paradigmas de los modernos modelos de custodia. El «modelo español» de custodia compartida I. EL PRINCIPIO DE COPARENTALIDAD Y EL DERECHO DE LOS HIJOS A RELACIONARSE CON SUS PROGENITORES Salvo que se den las causas contempladas por el art. 170 C.c. para privar a uno de los progenitores de ella, la patria potestad en el Código Civil español es conjunta, tanto por lo que respecta a la titularidad (art. 154 C.c.) como a su ejercicio (art. 156 C.c.) y la ruptura de la convivencia de una pareja que tiene hijos en común, no ha afectado nunca, por sí sola, a la titularidad de la patria potestad sobre los hijos comunes que corresponde a cada uno de los progenitores. Pero necesariamente, sí que afecta a su ejercicio, aunque en todos los ordenamientos de nuestro entorno, también en el nuestro, se ha consagrado el principio de que la separación, la nulidad, o el divorcio no modifican las responsabilidades de los progenitores sobre los hijos y se habla entonces de «corresponsabilidad»1.

Vid. PÉREZ CONESA, C., La custodia Compartida. Aranzadi, 2016, p. 15-17 MARTÍNEZ SANCHIS, N., La guarda y custodia compartida en el Derecho autonómico. Estado actual de la cuestión, en Actualidad Jurídica Iberoamericana, IDIBE, núm. 5, agosto 2016, pp. 76-95. ARCH MARÍN, M. y A. JARNE ESPARCIA, «Opinión y valoración de los diferentes sistemas de guarda y custodia por psicólogos forenses y juristas españoles. Un estudio piloto. Revista de Derecho de Familia, nº 41, octubre-diciembre 2008, pp. 25-33. Sobre el alcance de la corresponsabilidad parental, véase ampliamente, ACUÑA SAN MARTÍN, M. «El principio de corresponsabilidad parental». Revista de Derecho. Universidad Católica del Norte, Año 20, nº 2, 2013, pp. 26 y ss.

Ana María Pérez Vallejo - María Belén Sainz-Cantero Caparrós

La corresponsabilidad parental o coparentalidad, se vincula así mismo y de un lado, al derecho fundamental del menor a convivir con sus progenitores y desde otra perspectiva, con la igualdad entre los miembros de la expareja, con cambios legislativos y sociales que han llevado a que cada progenitor esté cada vez más involucrado en la vida de sus hijos2. Así en nuestro país, la Ley 26/2015, de 28 de julio de 2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha modificado el párrafo segundo del art. 154 C.c., incluyendo expresamente el término «responsabilidad parental»: «La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental». También las normativas autonómicas lo consagran como principio que ha de estar presente en todos los modelos de custodia. Lo lo destaca el TSJ Cataluña en sentencia de 9 enero de 2014 a la hora de elegir un modelo de custodia cuando termina la convivencia de la pareja con hijos menores. Dice la sentencia que «la norma a tener en cuenta, es el art. 233-8, 1 del Código catalán que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente». Y en este sentido ha quedado redactado tras la Ley [Cataluña] 3/2017, 15 febrero3, del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y

Vid. PAÑOS PÉREZ, A., «Acerca de la posible discriminación a la hora de otorgar la guarda y custodia de los hijos», en Igualdad efectiva entre mujeres y hombres diagnóstico y prospectiva (Coord. Pérez Vallejo, A. Mª). Ed. Atelier. Barcelona, 2009, pp. 144 y ss. MARÍN, M. DUJO, V. HORCAJO, P. J. «Estudio comparativo de las decisiones de los magistrados del Tribunal Supremo español y los resultados de estudios empíricos sobre las implicaciones psicológicas en menores en situación de guarda y custodia compartida» Anuario de Psicología Jurídica. (2017). Vol. 27 Núm. 1, p. 116. Modificado por el número 21 de la disposición final segunda de la Ley [CATALUÑA] 3/2017, 15 febrero, del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto («D.O.G.C». 22 febrero).

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los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto. En la sociedad actual, y desde luego no solo en España, es ya una indiscutible y creciente realidad que tras la ruptura de la convivencia, los progenitores de menores sujetos a patria potestad se nieguen a convertir en ocasional la relación con sus hijos, y no estén dispuestos a renunciar a implicarse en su educación y desarrollo, manteniendo con su presencia en la vida cotidiana de sus hijos una convivencia y una relación estrechas. Existe acuerdo además, en que, en circunstancias normales, la convivencia con sus progenitores es lo más conveniente para el desarrollo integral de los hijos. Buena muestra de ello es que la terminología que hasta ahora se venía utilizando como «guarda y custodia» y «régimen de visitas», en cuanto al reparto del tiempo de los menores entre sus progenitores, se ha modificado decididamente, dando prioridad a los de «responsabilidad parental», «periodos de convivencia», «régimen de estancia», «coparentalidad» y «corresponsabilidad». Es por ello que se buscan fórmulas de custodia que adaptadas a cada familia, a sus circunstancias y sobre todo al interés del menor, respondan a la corresponsabilidad y la igualdad de los progenitores en el desarrollo de las relaciones paterno-filiales. Igualmente y a tal fin, se ha hecho preciso introducir en los procesos de separación o divorcio instrumentos que garanticen o favorezcan estos nuevos sistemas de custodia; como el recurso a las ADR (Alternative Dispute Resolution); principalmente la mediación y más recientemente la Coordinación de parentalidad, para abordar los conflictos que surjan en el desarrollo de las responsabilidades parentales tras la ruptura. Nuestro punto de partida es analizar la coparentalidad en las diversas manifestaciones que engloba, con la mirada puesta en el interés del menor. Lo que en sí mismo lleva implícito, favorecer la corresponsabilidad en el modelo de custodia que se adopte y que decididamente apunta a la custodia compartida o alterna. Este modelo favorece el cumplimiento de las responsabilidades paternofiliales de la forma más parecida a la que se venía desarrollando antes de la ruptura parental; y sobre todo favorece el mantenimiento del derecho de los hijos a crecer en compañía de sus padres. Ya el Reglamento 2201/2003, de 27 de noviembre del Consejo de Europa, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de

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resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 1347/2000, definió en su art. 2.9 la responsabilidad parental como: «Aquellos derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la Ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o bienes de un menor de edad. El término incluye en particular los derechos de custodia y visitas»4. Avanzando en la unificación de criterios, en orden a armonizar el Derecho de Familia en Europa, la «Commission on European Family Law» (CEFL) ha elaborado los Principles of European Family Law Regarding Parental que adoptan el término «parental responsibility» y en los que se reflejan este nuevo paradigma de los modernos sistemas de custodia5. En concreto, y a propósito del mantenimiento de las relaciones personales, el Principio 3:25 y 3:26 señalan que el niño y sus padres tienen derecho a obtener y mantener relaciones personales de forma regular. Deben establecerse relaciones personales entre el niño y sus familiares cercanos. Pueden establecerse relaciones personales entre el niño y personas con las que el niño tiene lazos personales estrechos. En cuanto al contenido de estas relaciones, el Principio 3:26 señala que las relaciones personales comprenden la estancia del niño durante un periodo de tiempo limitado o el encuentro con el padre o la madre u otra persona distinta del padre o la madre con la que el niño no reside habitualmente, así como toda otra forma de comunicación entre el niño y tal persona. Y el Principio 3:3 dispone que el interés superior del menor sea la consideración primordial en todas aquellas materias relativas a la responsabilidad parental. La CEFL parece inclinarse por establecer como criterio preferente la custodia compartida, alterna, entre ambos padres titulares cuando así lo acuerden, o cuando lo establezca el juez, atendiendo al interés del menor. Mas recientemente, el Consejo de Europa aprobó la Resolución 2079/2015 sobre «Egalité et coresponsabilité parentale: le rôle des

Véase la reciente Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 18 de enero de 2018, sobre la propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores (refundición) [COM(2016)0411. C8-0322/2016 2016/0190(CNS)]. Vid. BOELE-WOELKI, K., «The principles of European family law: its aims and prospects» Utrecht Law Review, Volume 1, Issue 2 (December) 2005, p. 168.

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pères»6, que abunda y desarrolla, vinculándolos, el principio de corresponsabilidad parental o coparentalidad, y el derecho de los hijos a convivir con sus padres. Establece esta Resolución que «el respeto de la vida familiar es un derecho fundamental consagrado en el art. 8 CEDH y en muchos tratados internacionales. El hecho de que uno de los padres y el niño estén juntos es un elemento esencial para garantizar la vida familiar» (art. 3); y que «(…) el desarrollo de la corresponsabilidad de los padres ayuda a superar los estereotipos de género sobre presuntos roles asignados a la mujer y el hombre en la familia y, simplemente refleja el desarrollo sociológico producido a los largo del último medio siglo, en la organización de la esfera privada y familiar» (art. 4). Por lo que esta Resolución insta a los gobiernos, en su art. 5.5 a «introducir en su legislación el principio de alternancia de custodia de los hijos después de una separación». A adaptar, en suma, sus legislaciones, al principio de la corresponsabilidad familiar, en todos los ámbitos en los que sea necesario. Junto a este principio de corresponsabilidad parental o coparentalidad, la consideración de que es un derecho para los hijos el relacionarse con sus padres, conviva o no con ellos, también ha sido consagrada a nivel internacional hace mucho tiempo. Se puede afirmar al respecto, que es irrenunciable, para el mejor interés superior del menor, mantener y desarrollar sus relaciones con ambos progenitores en condiciones igualitarias, siendo estos corresponsables del completo desarrollo de sus hijos. Salvo, claro está, que se acrediten circunstancias que permitan concluir lo contrario. En todos los ordenamientos de nuestro entorno, como en el nuestro, ha quedado jurídicamente configurado este interés, como un derecho fundamental de los hijos, a disfrutar de sus relaciones paternofiliales con ambos progenitores en términos de igualdad y corresponsabilidad. Y en lo que a los procesos de familia se refiere, no cabe duda, que la verdadera protección del interés del menor exige, como punto de partida, propiciar y velar por su derecho a mantener lazos de unión y de afecto con ambos progenitores.

Discussion par l’Assemblée le 2 octobre 2015 (36e séance) (voir Doc. 13870, rapport de la commission sur l’égalité et la non-discrimination, rapporteure: Mme Françoise Hetto-Gaasch; et Doc. 13896, avis de la commission des questions sociales, de la santé et du développement durable, rapporteur: M. Stefan Schennach). Texte adopté par l’Assemblée le 2 octobre 2015 (36e séance).

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El art. 9.3 de la Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, establece el reconocimiento internacional de ese derecho del niño a mantener contacto directo y regular con ambos progenitores, salvo que ello sea contrario a su superior interés.: «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño». Así como lo hace el art. 34 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea, al señalar que «todo menor tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses». Y en su art. 14 se dispone: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño». Igualmente lo protege, el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 noviembre 19507, cuyo art. 8 protege la vida privada y familiar, el derecho a relacionarse con los hijos, y el derecho de visitas en caso de no convivir. Y la Convention on Contact concerning Children, de 15 mayo 2003, del Consejo de Europa, invoca en su Preámbulo la necesidad de «preservar las relaciones personales entre los niños y sus padres, y con otras personas que tengan lazos familiares con los niños, de acuerdo con la protección asegurada por el art. 8 de la Convención. Este derecho fundamental, por otra parte, ha sido reconocido y configurado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos hace tiempo. Así, en el Caso Esholz contra Alemania8, el Tribunal puso de manifiesto que los tribunales nacionales competentes habían denegado equivocadamente la solicitud del demandante de que se estableciese un régimen de visitas, basándose para esa denegación en las declaraciones del niño, con 5 y 6 años, pero sobre todo en las tensas

7 8

Convenio ratificado por España (BOE, 10 octubre 1979). Asunto Elsholz c. Germania [GC], n. 25735/94, §§ 49-50, CEDU 2000-VIII).

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relaciones entre los padres, considerando que resultaba irrelevante quien fuese responsable de las tensiones, y que lo decisivo era que cualquier contacto afectaría negativamente al niño. Posteriormente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado en multitud de ocasiones que el art. 8 incluye el derecho de los padres de dar pasos encaminados a reunirles con sus hijos, así como la obligación de los poderes internos de facilitar dichas reuniones. La decisión del TEDH de 18 de febrero de 2014 (Asunto Francisco José Fernández Cabanillas contra España) señala al respecto que «el disfrute conjunto de la mutua compañía entre padres e hijos constituye un elemento primordial de la “vida familiar” y los poderes públicos deben facilitar el contacto entre un padre no custodio con sus hijos aunque dicha obligación no es absoluta. Es una obligación de medios, no de resultados» (&44). Cuando el contacto con los padres parezca amenazar estos intereses o interferir con esos derechos, corresponderá a las autoridades nacionales conseguir un equilibrio equitativo entre ellos (&47)9. Para el Código Civil español, ese derecho fundamental se ha concretado especialmente en el llamado «ius visitandi» que surge, para el hijo y el progenitor no custodio, cuando el interés del menor aconseja atribuir la guarda y custodia a uno de los progenitores, si los padres viven o están separados (arts. 159, 90, 92 apartados 4, 5 y 8, 94 y 103 1ª C.c.). Régimen de relación, estancias y comunicación con los hijos, que es de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible10. Y que no debe entenderse «como un compendio de derechos y obligaciones monolítico, ni ha de servir, pervirtiendo su finalidad, como excusa o motivo para aflorar las tensiones y discrepancias de los padres y de los integrantes del entorno familiar; al contrario, el fin perseguido no es otro que el de facilitar a los hijos el contacto con el progenitor con el que no conviven, intentado, en la medida de lo posible, que no se produzca un desarraigo con el que no lo tiene habitualmente. Procurando, con las peculiaridades inherentes a la situación surgida con la separación física de los padres, que no se produzcan

Vid. Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección 3ª) Caso Francisco José Fernández Cabanillas contra España. Decisión de 18 febrero 2014. TEDH 2014\9. Vid. SAP de Málaga de16 de febrero de 2016 (JUR 2016\181726).

Ana María Pérez Vallejo - María Belén Sainz-Cantero Caparrós

carencias afectivas y formativas, de modo que pueda favorecer un desarrollo integral de su personalidad11. El «ius visitandi» no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber o un derecho-función, que se inscribe en el marco de las relaciones paterno-filiales. Y en cuya determinación, concreción y desarrollo ha de primar, no obstante el derecho del progenitor, el beneficio o mejor interés de los niños por ser ésta su función. Su adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a lo que resulte más beneficioso, a fin de salvaguardar sus intereses. Por ello, las decisiones sobre el régimen de visitas, estancias y comunicaciones de los hijos menores deben estar presididas, ante todo, por este factor de capital importancia: el interés y el beneficio de los hijos, «ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable» (STS de 16 de mayo de 2017)12. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado, como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 C.c. Y en atención al mismo, entre las funciones del progenitor custodio, están aquellas dirigidas a fomentar y potenciar la relación de los hijos con aquél que no los tiene en su compañía. En la práctica generalidad de los casos, este derecho pasa ineludiblemente por el establecimiento de un régimen de relación «razonable» que ha de adaptarse a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y no sólo para preservar, sino también para favorecer, la relación del progenitor que no ostenta su guarda y custodia con los hijos menores. Así ocurre, por ejemplo, cuando los padres residen en lugares muy alejados. La STS de 16 de

Así lo señala la SAP de Valencia de 12 de julio de 2005 por ser éste «el objetivo es el que, verdaderamente, ha de presidir la actuación de ambos progenitores en relación con las medidas de guarda y custodia, así como el régimen de visitas y estancias con uno u otro, y por ello es recomendable, en principio siempre, que se ejerza con generosidad, adaptándose a las necesidades de los hijos, con la mira puesta en su beneficio». Vid. STS 301/2017, de 16 de mayo de 2017.