MANUAL DE DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA 2ª Edición
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
JORGE A. CERDIO HERRÁN
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
LUIS LÓPEZ GUERRA
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
MARTA LORENTE SARIÑENA
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
JAVIER DE LUCAS MARTÍN
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
VÍCTOR MORENO CATENA
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
HÉCTOR OLASOLO ALONSO
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
RUTH ZIMMERLING
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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MANUAL DE DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA 2ª Edición
Prof. Dr. Alfonso Galán Muñoz Profa. Dra. Elena Núñez Castaño
Valencia, 2018
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© Prof. Dr. Alfonso Galán Muñoz Profa. Dra. Elena Núñez Castaño
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Índice Prólogo 1ª edición........................................................................................................ 13 Prologo 2ª Edición....................................................................................................... 15 Tema I Cuestiones fundamentales de la parte general del Derecho penal económico y de la empresa 1. DIFERENCIACIÓN ENTRE DERECHO PENAL PATRIMONIAL Y DERECHO PENAL ECONÓMICO (Profa. Dra. Elena Núñez Castaño)........................ 17 2. BIENES JURÍDICOS INDIVIDUALES, BIENES JURÍDICOS SUPRAINDIVIDUALES Y BIENES JURÍDICOS INTERMEDIOS (Prof. Dr. Galán Muñoz)......... 22 3. DELITOS DE PELIGRO Y DELITOS DE LESIÓN (Prof. Dr. Galán Muñoz)........ 27 4. PROBLEMAS ESPECÍFICOS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN (Profa. Dra. Elena Núñez Castaño)........................................................................................... 30 4.1. Criterios de imputación de la responsabilidad en el seno de estructuras empresariales.............................................................................................. 32 4.2. Responsabilidad en materia de delitos comunes.......................................... 35 4.3. Responsabilidad en materia de delitos especiales......................................... 36 4.4. Responsabilidad por las decisiones de los órganos colegiados..................... 38 5. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA (Prof. Dr. Galán Muñoz).................................................................................................................. 39 6. DERECHO PENAL EUROPEO Y DERECHO PENAL ECONÓMICO (Prof. Dr. Galán Muñoz)........................................................................................................ 47 Tema II Los delitos patrimoniales de defraudación (I): Estafa, apropiación indebida y administración desleal 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................. 51 2. LA ESTAFA........................................................................................................... 51 2.1. La estafa genérica (art. 248.1 CP)............................................................... 52 2.2. Otras modalidades de estafa (art. 248.2 CP)............................................... 59 2.2.1. Estafas cometidas por medios informáticos (art. 248. 2 a) CP)....... 59 2.2.2. Fabricación, introducción, facilitación y tenencia de programas de ordenador destinados a la comisión de estafas (art. 248.2 b) CP)... 61 2.2.3. Estafas realizadas mediante tarjetas de crédito o débito y cheques de viaje (art. 248.2 c) CP)............................................................... 63 2.3. Tipos cualificados del delito de estafa (art. 250 CP).................................... 64 2.3.1. Cosas de primera necesidad, viviendas y otros bienes de reconocida utilidad social (art. 250.1, 1º CP)............................................... 64 2.3.2. Abuso de firma o sustracción, ocultación o inutilización de un documento público y oficial (art. 250.1, 2º CP).................................. 65 2.3.3. Bienes de interés artístico, histórico, cultural o científico (art. 250.1, 3º CP).................................................................................. 65
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2.3.4. Especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica de la víctima (art. 250.1, 4º CP)....................... 66 2.3.5. Valor de lo defraudado superior a cincuenta mil euros o que afecte a un elevado número de personas (art. 250.1, 5º CP)..................... 67 2.3.6. Abuso de las relaciones personales o de la credibilidad empresarial o profesional (art. 250.1, 6º CP)..................................................... 69 2.3.7. Estafa procesal (art. 250.1, 7º CP).................................................. 69 2.3.8. Multirreincidencia (art. 250.1, 8º CP)............................................ 70 2.3.9. Tipos hipercualificados (art. 250.2 CP).......................................... 70 2.4. Estafas específicas (art. 251 CP).................................................................. 72 2.5. Responsabilidad de las personas jurídicas................................................... 73 3. LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL Y LA APROPIACIÓN INDEBIDA ............... 73 3.1. Administración desleal de patrimonio ajeno (art. 252 CP).......................... 76 3.2. Apropiación indebida (arts. 253 y 254 CP)................................................. 82 3.2.1. Apropiación indebida con quebrantamiento de la confianza y del deber de custodia (art. 253 CP)...................................................... 83 3.2.2. Apropiación indebida sin quebrantamiento del deber de custodia (art. 254 CP).................................................................................. 87 4. DISPOSICIONES COMUNES............................................................................... 89 Tema III Los delitos patrimoniales de defraudación (II): Frustración de la ejecución e insolvencias punibles 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................. 91 2. FRUSTRACIÓN DE LA EJECUCIÓN................................................................... 93 2.1. Alzamiento de bienes y conductas afines..................................................... 93 2.2. La ocultación de bienes en procedimientos ejecutivos y la utilización indebida de bienes embargados.......................................................................... 101 3. INSOLVENCIAS PUNIBLES................................................................................. 104 3.1. El delito general de insolvencia punible....................................................... 105 3.2. El favorecimiento de acreedores.................................................................. 110 3.3. Presentación de datos falsos en procedimiento concursal............................ 112 4. RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA............................................. 114 5. DISPOSICIONES COMUNES............................................................................... 114 Tema IV Delitos contra la propiedad intelectual e industrial 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................. 115 2. DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INTELECTUAL................................ 116 2.1. El tipo básico del delito de explotación no autorizada de obras de propiedad intelectual............................................................................................. 116 2.2. Los tipos privilegiados del art. 270.4 CP: La distribución y comercialización ambulante o meramente ocasional....................................................... 121 2.3. El delito de facilitación no neutral de acceso y localización de obras de propiedad intelectual (art. 270.2 CP).......................................................... 123 2.4. Conductas delictivas previas y diferentes de la explotación económica no autorizada (art. 270.5. y 6 CP).................................................................... 125
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2.5. Tipos cualificados de los delitos relativos a la propiedad intelectual (art. 270 CP)....................................................................................................... 129 3. LOS DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL........................... 131 3.1. Introducción............................................................................................... 131 3.2. Defraudación de patentes o modelos de utilidad y similares........................ 132 3.3. Defraudación de marcas y signos distintivos............................................... 137 3.4. Defraudación de denominación de origen o indicación geográfica.............. 140 3.5. Divulgación de invención objeto de patente secreta..................................... 142 3.6. Tipos cualificados de los delitos contra la propiedad industrial y responsabilidad de la persona jurídica...................................................................... 144 Tema V Delitos contra el mercado y los consumidores 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................. 145 2. DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS DE EMPRESA............... 145 2.1. El concepto de secreto empresarial.............................................................. 146 2.2. El delito de descubrimiento de secreto empresarial...................................... 147 2.3. El delito de revelación de secreto empresarial con violación de secreto profesional....................................................................................................... 150 2.4. El delito de utilización o revelación de secreto empresarial obtenido ilícitamente.......................................................................................................... 152 3. DETRACCIÓN DE MATERIAS PRIMAS O PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD............................................................................................................... 153 4. PUBLICIDAD FRAUDULENTA............................................................................ 154 5. FRAUDE DE INVERSORES.................................................................................. 157 6. FACTURACIÓN FALSA........................................................................................ 162 7. EL DELITO DE ALTERACIÓN DE LOS PRECIOS NATURALES....................... 164 7.1. Introducción............................................................................................... 164 7.2. Alteración de precios mediante engaño, amenaza o engaño......................... 164 7.3. Alteración de precio cotización de valores o instrumentos financieros mediante informaciones o rumores falsos........................................................ 166 7.4. Alteración de precio de valores o instrumentos financieros mediante manipulaciones operativas.................................................................................. 169 7.5. Problemas concursales y Derecho europeo.................................................. 171 8. ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA BURSÁTIL................................... 172 9. ABUSO Y MANIPULACIÓN DE SERVICIOS DE ACCESO CONDICIONAL Y TERMINALES DE TELECOMUNICACIÓN........................................................ 177 10. CORRUPCIÓN EN LOS NEGOCIOS.................................................................. 182 10.1. Introducción............................................................................................... 182 10.2. El delito de corrupción entre particulares.................................................... 183 10.3. El delito de corrupción deportiva................................................................ 188 10.4. El delito de corrupción en actividades económicas internacionales.............. 191 10.5. Tipos privilegiados y cualificados de los delitos de corrupción en los negocios. 194 11. PERSEGUIBILIDAD DE LOS DELITOS Y RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA....................................................................................................... 196
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Tema VI Delitos societarios 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................. 197 2. ELEMENTOS COMUNES A TODOS LOS DELITOS SOCIETARIOS................. 199 3. FALSEAMIENTO DE DOCUMENTOS SOCIALES (ART. 290 CP)...................... 205 3.1. Bien jurídico protegido................................................................................ 205 3.2. Tipo básico: el apartado primero del art. 290 CP........................................ 206 3.3. Tipo agravado: el apartado segundo del art. 290 CP................................... 208 3.4. Problemas específicos de autoría y participación......................................... 209 3.5. Problemas concursales................................................................................ 210 4. IMPOSICIÓN DE ACUERDOS ABUSIVOS O LESIVOS....................................... 211 4.1. Imposición de acuerdos abusivos mediante el prevalimiento de situación mayoritaria (art. 291 CP)............................................................................ 211 4.2. Imposición o aprovechamiento de acuerdo lesivo adoptado por mayoría ficticia (art. 292 CP).................................................................................... 214 5. OBSTACULIZACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS SOCIOS (ART. 293 CP).... 218 6. OBSTACULIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD SUPERVISORA O INSPECTORA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA (ART. 294 CP)......................................... 221 Tema VII Blanqueo de capitales 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................. 225 2. TIPO BÁSICO DE BLANQUEO DE CAPITALES (ART. 301 CP).......................... 227 2.1. Elementos comunes en el delito de blanqueo............................................... 228 2.2. Modalidades típicas.................................................................................... 232 2.2.1. Adquisición, posesión, utilización, conversión, transmisión de los bienes o realización de cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción (art. 301.1 CP)...................................................... 232 2.2.2. Ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos (art. 301.2 CP)............................................. 235 3. TIPOS CUALIFICADOS DEL BLANQUEO DE CAPITALES................................ 236 3.1. Cualificaciones por razón de la procedencia del objeto material del delito.. 236 3.2. Cualificaciones por razón del sujeto activo.................................................. 237 4. CONCURSOS....................................................................................................... 237 5. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS........................... 238 Tema VIII Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................. 239 2. DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA................................................... 240 2.1. Fraude tributario a las Haciendas Españolas (art. 305 CP)......................... 240 2.2. Fraude tributario a la Hacienda Europea.................................................... 245 2.3. Tipos cualificados....................................................................................... 247 2.4. Fraude de subvenciones............................................................................... 248
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2.5.
Fraude a los presupuestos generales de la Unión Europea y de subvenciones europeo....................................................................................................... 251 2.6. Infracción de obligaciones contables........................................................... 252 3. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL................................................... 254 3.1. Fraude a la faceta recaudadora de la seguridad Social................................. 254 3.2. Obtención o mantenimiento indebido de prestaciones................................ 257 4. RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA............................................. 260 Tema IX Delitos contra los derechos de los trabajadores 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................. 261 2. IMPOSICIÓN Y MANTENIMIENTO DE CONDICIONES ILEGALES DE TRABAJO O DE SEGURIDAD SOCIAL (ART. 311 CP)....................................... 263 2.1. Imposición de condiciones ilegales de trabajo o de Seguridad Social (art. 311.1 CP).................................................................................................... 263 2.2. Ocupación simultánea a una pluralidad de trabajadores (art. 311.2 CP)..... 266 2.3. Mantenimiento de condiciones ilegales o desfavorables en el caso de transmisión de empresa (art. 311.3 CP).............................................................. 268 2.4. Tipo cualificado (art. 311.4 CP).................................................................. 268 3. CONTRATACIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES (ART. 311 BIS CP)................ 269 4. TRÁFICO ILEGAL DE MANO DE OBRA (ART. 312 CP)................................... 272 4.1. Tráfico ilegal de mano de obra en sentido estricto (art. 312.1 CP)............... 272 4.2. El reclutamiento o la determinación al abandono del puesto de trabajo ofreciendo condiciones engañosas o falsas (art. 312. 2, inciso primero CP). 274 4.3. Contratación de trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones laborales perjudiciales (art. 312.2 in fine)......................................... 276 5. MIGRACIONES FRAUDULENTAS (ART. 313 CP).............................................. 277 6. DISCRIMINACIÓN LABORAL (ART. 314 CP).................................................... 279 7. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SINDICAL Y EL DERECHO DE HUELGA (ART. 315 CP)................................................................................. 283 7.1. Impedimento o limitación del ejercicio de la libertad sindical o del derecho de huelga (art. 315.1 y 2 CP)...................................................................... 283 7.1.1. Tipo básico (art. 315.1 CP)............................................................ 284 7.1.2. Tipo cualificado (art. 315.2 CP)..................................................... 286 7.2. Coacciones a la huelga (art. 315.3 CP)........................................................ 287 8. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO (ARTS. 316 Y 317 CP)....................................................................................................... 290 9. LA DISPOSICIÓN COMÚN DEL ART. 318 CP.................................................... 293 10. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS (ART. 318 BIS CP)......................................................................................... 294 10.1. Bien jurídico protegido y sujeto pasivo........................................................ 295 10.2. Ayuda de entrada o tránsito (art. 318 bis 1 CP).......................................... 295 10.3. Tipos cualificados aplicables al art. 318 bis 1 CP (art. 318 bis 3 CP)........... 297 10.4. Ayuda a la permanencia con ánimo de lucro (art. 318 bis 2 CP)................. 298 10.5. Tipo cualificado común para ambas modalidades (art. 318 bis 4 CP)......... 298 10.6. Tipo privilegiado (art. 318 bis 6 CP)........................................................... 298 10.7. Responsabilidad penal de la persona jurídica (art. 318 bis 5 CP)................ 299
Prólogo 1ª Edición La implantación del plan Bolonia supuso toda una revolución en nuestras Universidades. No solo llevó a que se cambiasen los planes de estudios, haciendo que muchas de las tradicionales asignaturas anuales de las extintas Licenciaturas pasasen a tener un carácter cuatrimestral o incluso medio cuatrimestral en los nuevos Grados, lo que, sin duda, condicionó en gran medida su programación, disminuyendo los tradicionales programas de Derecho penal, sino que también obligó a replantear toda su metodología docente haciendo que en la misma pierda peso la faceta teórica en beneficio de la visión más práctica o aplicativa. Precisamente estos hechos son los que han llevado a que en muchos de los planes de estudios de los Grados en Derecho de las diversas Universidades españolas, aparezcan contempladas asignaturas que, bajo diferentes denominaciones (Derecho penal económico, Derecho penal III, Derecho penal de la empresa, Criminalidad económica, etc.), recogen un programa mucho más limitado y especializado que el que se suele contemplar en los tradicionales manuales dedicados de forma global tanto a la Parte General como a la Parte Especial del Derecho Penal, lo que determinó que difícilmente dichos manuales puedan responder a las necesidades propias y específicas de estas nuevas asignaturas. Es por ello, por lo que nos hemos decidido a realizar el presente manual. Un manual que trata de ser un material docente que responda a las concretas exigencias que la aparición de estas nuevas asignaturas en los comentados planes de estudios que el Espacio Europeo de Enseñanza Superior ha generado, pero que también puede servir de guía general de primer acercamiento a todo aquel profesional que se inicie en los complejos vericuetos propios la práctica del Derecho penal económico y de la empresa o que quiera tener un versión global y actualizada de lo que, sin duda, es una de las más cambiantes e interdisciplinares materias del Derecho penal actual. Cuestiones tales como la responsabilidad penal de la persona jurídica, los problemas de atribución de responsabilidad individual en sus estructuras, la incidencia del Derecho penal europeo en nuestro ordenamiento penal o los muy diversos fraudes y conductas penalmente relevantes (insolvencias punibles, fraudes de inversores, contra las Haciendas Públicas, etc...) que se pueden cometer y, de hecho, se cometen en la actualidad, como incansablemente demuestran los más recientes casos judiciales publicitados en los medios de comunicación, son objeto de un análisis actualizado y detallado, lo que esperamos convierta este manual en un instrumento práctico y de aprendizaje adecuado para todo aquel que esté interesado en el estudio y/o el ejercicio de esa parte del Derecho penal, el de la empresa y la economía, tan controvertida y compleja, como, a nuestro juicio, necesaria y actual. Sevilla, julio de 2017 Los autores
Prólogo 2ª Edición La buena acogida que ha tenido la primera edición de este manual, tanto entre el alumnado al que va primordialmente dirigido, como entre algunos profesionales del Derecho que han decidido utilizarlo como obra de acercamiento inicial al complejo, a la par que apasionante mundo del Derecho penal económico, junto al apoyo que nos ha brindado la editorial Tirant lo Blanch nos han decido a elaborar la segunda edición que el lector tiene en este momento entre sus manos. En ella, hemos procedido a actualizar algunos contenidos teniendo en cuenta tanto las últimas resoluciones judiciales, como las incesantes aportaciones doctrinales. También se han revisado algunas posturas y se ha adoptado una estructuración expositiva que pretendemos que sea aún más didactica que la anterior y, por ello facilite, aún más, la lectura y comprensión de los temas analizados. Todo ello se hace a la espera de la aprobación de alguna de las numerosas reformas del Código penal con las que el legislador nos “amenaza” en los últimos tiempos; reformas, entre las cuales, alguna hay que parece que afectará de forma notable a varios temas analizados en esta obra, según se nos dice, con el fin de adaptar nuestro ordenamiento, aunque con algo de retraso, a las exigencias europeas. A la espera de que el legislador cumpla o no con sus amenazas, esperamos y deseamos que esta nueva edición sí lo haga con sus objetivos y encuentre, por ello, cuanto menos, la misma acogida que tuvo la que la precedió. Sevilla-Recife, julio de 2018 Los autores
Tema I
Cuestiones fundamentales de la parte general del Derecho penal económico y de la empresa
1. DIFERENCIACIÓN ENTRE DERECHO PENAL PATRIMONIAL Y DERECHO PENAL ECONÓMICO (Profa. Dra. Elena Núñez Castaño) El Título XIII, del Libro II del Código penal regula los “Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico”, de forma unificada y sin que el legislador haya otorgado un criterio válido que permita resolver cuáles son de ámbito patrimonial y cuáles pertenecen al orden socioeconómico. Tradicionalmente se ha entendido que de la estructura del Título XIII se deriva que, junto a figuras delictivas netamente patrimoniales, se recogen una serie de comportamientos cuya dimensión trasciende al patrimonio individual, acercándose más a un interés supraindividual o colectivo como es el ámbito socioeconómico. Así, por ejemplo, está claro que la estafa (art. 248 CP) o la apropiación indebida (art. 253 CP) son delitos que protegen intereses exclusivamente patrimoniales, mientras que otros tipos penales como el abuso de información privilegiada bursátil (art. 285 CP) o la publicidad fraudulenta (art. 282 CP) ostentan carácter eminentemente socioeconómico. Esta afirmación que, en principio pareciera resultar clara y evidente, sin embargo no lo es en absoluto. De hecho, como veremos a lo largo de este manual, el hecho de que cada uno de los tipos penales cuente con una naturaleza específica más preponderante, ya sea patrimonial, ya sea socioeconómica, no impide que al mismo tiempo gocen de características del otro. Dicho de otro modo, no es en absoluto infrecuente que los delitos patrimoniales pueden llegar a tener dimensión socioeconómica (recuérdese, por ejemplo, el caso Bankia o la estafa de las preferentes), mientras que los delitos socioeconómicos, en la concepción de bien jurídico que aquí sostenemos, necesitan de un referente individual, generalmente de carácter patrimonial (así, los delitos societarios que son delitos eminentemente socioeconómicos, sin embargo, la mayor parte de las figuras delictivas conllevan al menos un peligro para el bien jurídico patrimonio de los sujetos involucrados en la actividad económica). Realmente, en la mayor parte de los delitos pertenecientes al orden económico se identificará un bien jurídico de carácter patrimonial protegido inmediatamente que sirve de base para la protección mediata del orden socioeconómico.
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A la vista de esta situación de indeterminación que se deriva del Código penal, un sector doctrinal ha intentado realizar una distinción entre estos ámbitos recurriendo a la separación que realizan las “Disposiciones comunes” contenidas en el Capítulo X (arts. 268 y 269 CP) en el sentido de considerar que las figuras delictivas que se encuentran reguladas en preceptos anteriores a ese Capítulo serían delitos patrimoniales (Capítulos I a IX), mientras que los regulados en los Capítulos XI a XIV serían delitos contra el orden socioeconómico; afirmación que se sustenta en la referencia que el art. 268 CP (excusa absolutoria en el caso de parientes) realiza respecto de los delitos patrimoniales que se regulan en capítulos anteriores. Esta afirmación en nuestra opinión no resulta suficiente para avalar la tajante separación que se pretende entre los delitos patrimoniales y los delitos socioeconómicos, porque a pesar del art. 268 CP, existen figuras recogidas dentro del alegado ámbito patrimonial que pueden afectar, y de hecho afectan, a intereses económicos colectivos, e incluso al correcto funcionamiento de un sistema de mercado. Así, los casos citados de estafa de preferentes, o el caso Gescartera en el que un delito de apropiación indebida realizado en el seno de una agencia de valores que afecta a múltiples perjudicados puede llegar a tener trascendencia en el orden económico; pero si hay un referente claro en este ámbito, es el ya citado caso Bankia, donde la presunta estafa de salida a Bolsa de las acciones de la entidad, mediando engaño respecto de la situación económica de la misma, no sólo ha afectado a los accionistas que han visto lesionado su patrimonio, sino que ha trascendido afectando al orden económico y al sistema financiero de nuestro país al conllevar una pérdida total de confianza en el mismo por parte de los inversores, tanto nacionales como extranjeros, lo que provocó la necesidad de su rescate económico e inyección de dinero a fin de evitar el desplome de la entidad y el peligro serio e inminente para el mercado financiero español. Y, por otro lado, existen figuras delictivas claramente ubicadas entre los delitos económicos que tienen un planteamiento netamente patrimonial, por cuanto es el patrimonio el que directamente se ve afectado, por más que de manera indirecta pudieran tener algún tipo de relevancia para el ámbito socioeconómico; así, por ejemplo, los delitos contra la propiedad intelectual. Por ello, la línea divisoria entre ambos ámbitos, patrimonial y económico, no resulta ni mucho menos simple. Parece, por tanto, que se trata de una división meramente aparente dada la dificultad de deslindar el ámbito patrimonial, esto es, relaciones jurídico-económicas de carácter individual, de lo socioeconómico, es decir, otros valores patrimoniales o económicos de interés colectivo. A la vista de todas las consideraciones que acabamos de realizar, se hace preciso identificar respecto de cada una de las figuras típicas si se protege un interés patrimonial, se protege el orden socioeconómico o bien se protegen ambos (uno de manera inmediata o directa, y otro de forma mediata), y para ello es preciso
Cuestiones fundamentales de la parte general del Derecho penal económico...
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delimitar qué debe entenderse por cada uno de estos bienes jurídicos: patrimonio y orden socioeconómico. a) Concepto de patrimonio Como hemos señalado, la delimitación de lo que deba entenderse por patrimonio a efectos jurídico penales se convierte en esencial a fin de identificar cual o cuales sean los bienes jurídicos protegidos por cada uno de los tipos penales en el ámbito patrimonial y económico. La doctrina y la jurisprudencia, han barajado cuatro concepciones de patrimonio a efectos penales: económica, jurídica, mixta y personal o funcional (si bien es cierto que esta última ha surgido muy recientemente, y no cuenta con un amplio apoyo). Por concepto jurídico de patrimonio debe entenderse el conjunto de derechos y deberes patrimoniales de una persona que son reconocidos por el Ordenamiento jurídico, cuya lesión conlleva la existencia de un daño patrimonial, con independencia de que se produzca o no un perjuicio evaluable económicamente; a estos efectos, el elemento nuclear definidor vendría constituido por el reconocimiento legal de la existencia de una relación jurídica que vincula al sujeto con la cosa. Esta concepción puede provocar una expansión del concepto de patrimonio en algunos aspectos, como puede ser la inclusión como objeto material de bienes o derechos sin valor económico alguno o con un valor puramente afectivo, y al mismo tiempo, una excesiva reducción en otros como sería la exclusión de bienes que, a pesar de tener un claro valor económico, sin embargo no se encuentran jurídicamente reconocidos o concretados. El concepto económico de patrimonio prescinde de la necesidad del vínculo jurídico ente el bien y la persona, aspecto que es irrelevante, siendo suficiente con que exista la constatación de que dispone fácticamente de los mismos, de manera que, para esta concepción el elemento esencial radica en que los elementos que componen el patrimonio tengan un valor económicamente determinable; pero ello implicaría la protección tanto de posiciones patrimoniales lícitas o legítimas, como de las ilegítimas o ilícitas. En relación con el concepto personal y funcional de patrimonio parte de la base de convertir a la persona titular del patrimonio en el núcleo central sobre el que gira el concepto del mismo, de manera que constituiría un instrumento para el desarrollo de la persona y la realización de sus necesidades. De esta manera, resultaría de todo punto irrelevante el concreto valor económico que pudieran tener los elementos del patrimonio, dado que sólo debería atenderse a la idea de utilidad como satisfacción de las necesidades; la crítica a este respecto es inmediata, dado que de mantener esta concepción se estaría dando total prioridad y sobrevalorando la apreciación subjetiva del daño producido, de manera que quedaría al arbitrio de la estimación del sujeto pasivo la existencia o no del menoscabo patrimonial. Todas las críticas y consideraciones que acabamos de exponer en relación con las concepciones jurídica, económica y personal de patrimonio, junto al hecho de que nuestro Código penal tome en consideración, fundamentalmente, el valor económico de
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Alfonso Galán Muñoz y Elena Núñez Castaño
los bienes o derechos, determinó que la mayor parte de la doctrina se inclinara por la concepción mixta o jurídico-económica, de manera que sería el conjunto de bienes, derechos y valores dotados de valor económico que se encuentran en poder de una persona en virtud de una relación reconocida por el ordenamiento jurídico; concepción que abarcaría los dos elementos esenciales que hemos señalado, esto es, la existencia de un vínculo jurídico entre el sujeto y el elemento patrimonial, y el hecho de que este sea valuable económicamente. Desde esta definición quedarían incluidos todo tipo de bienes, muebles o inmuebles, derechos (propiedad, posesión, derechos reales, derechos de uso, etc.) y las obligaciones; al mismo tiempo, implica la exclusión de las posesiones fácticas ilegítimas, las expectativas de ganancias probables y el daño moral. b) Concepto de orden socioeconómico La rúbrica del Título XIII, del Libro II CP, hace referencia también al orden socioeconómico, y del mismo modo que en el caso anterior, se hace precisa la delimitación del concepto y contenido del mismo. Ya hemos puesto de relieve que determinados comportamientos regulados en el Título XIII no sólo se dirigen contra intereses patrimoniales individuales, sino también contra intereses supraindividuales o colectivos de la vida económica, como el orden económico estatal en su conjunto, el desarrollo de la economía, el sistema financiero, de mercado, etc., y ello determinó que se plantearan dos conceptos de lo que debe entenderse por orden socioeconómico a efectos penales: uno amplio y otro estricto. La concepción estricta es aquella que considera que se protege la participación e intervención del Estado en el sistema económico, tanto en el plano nacional como internacional; la primera consecuencia de esta concepción sería la inclusión dentro de los delitos económicos de figuras delictivas de los más variados ámbitos, como delitos contra la Hacienda Pública, contra la Seguridad Social, contrabando, relativos al control de cambios, etc., mientras que quedarían al margen de los mismos, una serie de tipos penales con innegable trascendencia económica para el sistema de mercado pero que no constituyen manifestaciones de la intervención del Estado en la economía, así por ejemplo, fraudes a consumidores, delitos societarios, estafas financieras, etc. Por otra parte, para la concepción amplia, mediante el orden socioeconómico, se protege la regulación jurídica de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios, así quedarían incluidos dentro del mismo aquellos comportamientos en los que la lesión del patrimonio individual, al mismo tiempo, ocasiona una perdida de confianza en el sistema (efecto dominó), de manera que puede lesionar o poner en peligro la producción, distribución o consumo de bienes y servicios. Este sería el caso, por ejemplo, de una apropiación indebida de fondos aportados