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enfoque laboral

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VICENTE L. ALBERT EMBUENA

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LA INCAPACIDAD PERMANENTE CONTRIBUTIVA

Se aborda en esta obra un estudio global acerca de la incapacidad permanente, partiendo de la indeterminación en su concepto, que provoca inseguridad jurídica y un efecto judicializador, pasando por el análisis de sus grados y problemas en su determinación. Asimismo, se llega al examen de la fase administrativa, donde destaca la deshumanización de la administración y la inmotivación, jurídica y médica, de la resolución dictada en el procedimiento administrativo. Se concluye con el examen de la fase judicial, a través de la exégesis de la reclamación y el estudio de la prueba (documental, medios mecánicos de reproducción de palabra, imagen y sonido, testifical –con referencia, entre otros, al detective– y reconocimiento judicial), destacando la prueba pericial y de informes, en su extensión médica y técnica, dado su carácter determinante en la valoración de la incapacidad permanente y en la fijación del grado.

LA INCAPACIDAD PERMANENTE CONTRIBUTIVA

ASPECTOS SUSTANTIVOS Y PROCESALES VICENTE L. ALBERT EMBUENA

enfoque laboral

LA INCAPACIDAD PERMANENTE CONTRIBUTIVA Aspectos sustantivos y procesales

NORMAS DE LA COLECCIÓN: Consejo científico: José María Goerlich (Director) Ángel Blasco Pellicer Jesús R. Mercader Uguina Francisco Pérez de los Cobos Orihuel Remedios Roqueta Buj Admisión de originales: Los originales serán evaluados por el Consejo científico y sometidos a informe externo por expertos anónimos. Cualquiera de los evaluadores puede hacer observaciones o sugerencias a los autores, siempre y cuando el trabajo haya sido aceptado. Se comunicarán a los autores, en su caso, concediéndoles un período de tiempo suficiente para introducir las modificaciones oportunas.

LA INCAPACIDAD PERMANENTE CONTRIBUTIVA Aspectos sustantivos y procesales

VICENTE L. ALBERT EMBUENA Abogado Doctor en Derecho

Profesor Asociado Universidad de Valencia

Valencia, 2017

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Vicente L. Albert Embuena

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-179-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A mi padre, en el recuerdo, por su sonrisa en todo momento A mi tutor, Carlos Alfonso, gracias por tu paciencia, sabiduría y buen hacer para conmigo y mi trabajo A mi familia, agradecer los años sin fin de semana y el apoyo recibido Y, por último, a mis compañeros de despacho Javi, Marta, Óscar y Julián, gracias por la ayuda técnica y jurídica que habéis aportado a esta obra

ÍNDICE PRÓLOGO........................................................................................................ 13 ABREVIATURAS............................................................................................. 17 1. INTRODUCCIÓN................................................................................... 21 2. LA INVALIDEZ EN EL SEGURO OBLIGATORIO DE VEJEZ E INVALIDEZ (SOVI)................................................................................. 33 3. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE................................................................................................ 37 3.1. El problema de la indeterminación conceptual de la incapacidad........ 37 3.2. El concepto legal de incapacidad permanente. Elementos determinantes.................................................................................................. 38 3.2.1. Tratamiento prescrito.............................................................. 39 3.2.2. La incapacidad sobrevenida.................................................... 43 3.2.3. Alta médica............................................................................. 46 3.2.4. Reducciones anatómicas y funcionales graves......................... 47 3.2.5. Objetividad de las lesiones y enfermedades. Problemas que se plantean.................................................................................. 50 3.2.6. El carácter previsiblemente definitivo de las secuelas o dolencias.......................................................................................... 55 3.2.7. Disminución o anulación de la capacidad laboral.................... 57 3.3. Clases de contingencia de la que deriva la incapacidad permanente.... 60 3.4. Hecho causante y fecha de efectos de la incapacidad permanente....... 64 3.5. Diferencias con la incapacidad en su modalidad no contributiva......... 68 4. LA DETERMINACIÓN DE LOS GRADOS EN LA INCAPACIDAD PERMANENTE. PROBLEMAS EN SU DETERMINACIÓN O PRECISIÓN.............................................................................. 73 4.1. Introducción. Los grados de Incapacidad en los distintos regímenes de la seguridad social........................................................................... 73 4.2. Las lesiones permanentes no invalidantes........................................... 75 4.3. La Incapacidad Permanente Parcial..................................................... 77 4.3.1. El porcentaje de disminución del rendimiento........................ 78 4.3.2. El grado de parcial como petición subsidiaria......................... 81 4.3.3. Consecuencias en el contrato de trabajo.................................. 83

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Índice 4.3.4. Supuestos de lesiones y enfermedades que dan lugar a la incapacidad parcial..................................................................... 85 4.4. La Incapacidad Permanente Total: Concepto...................................... 89 4.4.1. La discapacidad....................................................................... 90 4.4.2. Profesión habitual. Normativa................................................. 92 4.4.2.A. Movilidad funcional, grupo y categoría profesional.. 94 4.4.2.B. Profesión habitual en caso de accidente.................. 100 4.4.2.C. Profesión habitual en caso de enfermedad.............. 103 4.4.2.D. Conclusiones y perspectivas en la determinación de la profesión habitual........................................... 105 4.4.3. La Incapacidad Permanente Total “cualificada”....................... 107 4.4.4. Consecuencias de la declaración de incapacidad total para la profesión habitual en el contrato de trabajo............................ 108 4.4.5. La compatibilidad entre la realización de un trabajo y la prestación por incapacidad permanente total................................. 110 4.4.6. Supuestos de lesiones y enfermedades que dan lugar a la incapacidad permanente total..................................................... 115 4.5. La incapacidad permanente absoluta................................................... 119 4.5.1. Concepto de incapacidad permanente absoluta...................... 119 4.5.2. Supuestos de lesiones y enfermedades que dan lugar a la incapacidad permanente absoluta............................................... 121 4.5.3. El trabajo del incapacitado permanente en grado de absoluta. 123 4.6. La Gran invalidez................................................................................ 129

5. LA COMPATIBILIDAD DE PENSIONES DE INCAPACIDAD PERMANENTE EN LOS DISTINTOS REGÍMENES..................... 137 6. LA REVISIÓN DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE. SUPUESTOS Y CONSECUENCIAS. EL RÉGIMEN DE CLASES PASIVAS...................................................................................................... 151 6.1. Introducción........................................................................................ 151 6.2. Supuestos de revisión de la incapacidad permanente........................... 153 6.2.1. Por agravación de lesiones o enfermedades............................. 154 6.2.2. Por error de diagnóstico.......................................................... 154 6.2.3. Por mejoría.............................................................................. 155 6.2.4. Realización de trabajos por cuenta propia o ajena................... 156 6.3. La problemática en los plazos para revisión......................................... 157 6.4. Situaciones posteriores a la revisión..................................................... 159 6.5. Consecuencias de la revisión de grado en la base reguladora............... 161 6.6. Responsabilidades de las mutuas colaboradoras y entidades gestoras.. 163 6.7. Fecha de efectos de la nueva prestación revisada................................. 165 6.8. Normas de aplicación.......................................................................... 166 6.9. La revisión en el Régimen de Clases Pasivas....................................... 169

Índice

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7. LA DECLARACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA INCAPACIDAD PERMANENTE.............................................................................. 173 7.1. El INSS como organismo competente en la declaración y calificación...................................................................................................... 173 7.2. El EVI: Equipo de valoración de incapacidades. Funciones................ 175 7.3. Iniciación del procedimiento............................................................... 178 7.3.1. De oficio................................................................................. 178 7.3.2. A instancia de parte: el interesado y las mutuas o empresas colaboradoras.......................................................................... 178 7.4. La instrucción del procedimiento........................................................ 180 7.4.1. El informe médico de síntesis................................................. 181 7.4.2. El dictamen-propuesta............................................................ 183 7.5. La audiencia a los interesados.............................................................. 183 7.6. La calificación de la incapacidad permanente...................................... 183 7.7. La resolución administrativa como fin del procedimiento de calificación...................................................................................................... 184 8. LA RECLAMACIÓN JUDICIAL........................................................... 189 8.1. La reclamación administrativa previa.................................................. 189 8.1.1. Naturaleza jurídica de la reclamación administrativa previa.... 190 8.1.2. Efectos jurídicos...................................................................... 192 8.2. Judicialización y carga de la prueba..................................................... 195 8.3. La demanda......................................................................................... 198 8.4. Las pruebas......................................................................................... 200 8.4.1. La prueba ilícita...................................................................... 200 8.4.2. La prueba anticipada............................................................... 203 8.4.3. Interrogatorio de parte. Concepto........................................... 205 8.4.3.A. Interrogatorio de la empresa................................... 208 8.4.3.B. El interrogatorio del INSS como organismo público............................................................................ 209 8.4.4. La prueba documental. Concepto........................................... 210 8.4.5. La utilización de medios mecánicos de reproducción de la palabra, imagen y sonido. Concepto........................................ 217 8.4.6. La prueba testifical.................................................................. 225 8.4.6.A. Clases de testigos y utilidad de la prueba................ 229 8.4.7. El reconocimiento judicial...................................................... 232 8.4.8. La prueba pericial y de informes............................................. 234 8.4.8.A. Sujetos de la prueba pericial médica....................... 234 8.4.8.B. La prueba pericial técnica....................................... 242 8.4.8.C. Procedimiento......................................................... 246 8.4.8.D. El supuesto especial de la prueba de informes........ 248

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Índice 8.4.8.E. Valoración de los dictámenes médicos y técnicos y revisión de la prueba............................................... 250

EPÍLOGO DEL AUTOR................................................................................. 255 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................... 259

PRÓLOGO El autor de esta obra, Vicente Albert, me ha solicitado que realice un pequeño prólogo para la misma y es para mí un honor hacerlo porque sin duda autor y obra lo merecen.

En todo caso tendré cuidado de limitarme y no exceder de una brevedad razonable porque ni quiero hurtar protagonismo a quienes lo merecen, la obra que el lector tiene entre sus manos y su autor, ni tampoco retrasar la aproximación del lector a esa obra que sin duda contiene numerosos aspectos de interés que aconsejan su lectura.

Empezaré, eso sí, por enmarcar la obra.

El estudio “La incapacidad permanente contributiva: aspectos sustantivos y procesales” de Vicente Albert, procede de la tesis doctoral que tuve el placer de dirigir y que se defendió hace meses, mereciendo de la comisión que la calificó, no solo la más alta nota posible, sino numerosos elogios y la reiterada recomendación de que se publicase con prontitud.

El esfuerzo del autor por incorporar las sugerencias recibidas y convertir en libro la tesis y la acertada respuesta de la editorial Tirant lo Blanch, que supo captar con celeridad el interés de la obra, han hecho que la misma llegue al lector con prontitud.

También quiero enmarcar el autor porque eso explica en buena medida la obra. Vicente no tiene como centro de trabajo preferente la Universidad, ni es una persona dedica en exclusiva a las tareas investigadoras; al contrario, su centro de actividad esencial es el trabajo profesional como abogado y eso sin duda se nota, y para bien, en su trabajo como luego diré; pero dicho esto, tampoco es una persona ajena a la Universidad y a la investigación.

Vicente ha colaborado como profesor asociado en varias áreas, es articulista habitual en varias revistas jurídicas y mantiene un contacto habitual con la Universidad a través de numerosos vías (estudiante, en su día, de doctorado; asistente habitual a conferencias, jornadas y seminarios; tutor de prácticas, etc.) También eso se nota, como ahora diré.

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Carlos L. Alfonso Mellado

Estamos, pues, ante una persona que ha sabido compaginar el trabajo profesional y el contacto con el medio universitario y la investigación; sin duda eso le ha permitido realizar su tesis y publicarla pese a todas las dificultades que ello tiene para quien ha de atender su vida profesional y familiar y no se dedica en exclusiva a esa labor investigadora, pero esto también se ha reflejado en forma muy positiva en la obra.

En efecto y esto es lo tercero que quiero destacar, en la obra que el lector tiene en sus manos, el autor ha sabido compaginar perfectamente los dos planos de trabajo de su vida, el profesional y el académico.

La obra tiene toda la frescura y el interés de quien se acerca al mundo académico respetando sus formas y pautas, pero sin renunciar a su perfil profesional y a su visión práctica de muchas cuestiones.

No es fácil compaginar ambos planos de análisis, pero esta obra lo consigue. Junto a la reflexión teórica y conceptual, que no se desprecia, aparece una dimensión aplicativa considerable muy bien integrada. Se aprecia en el interés por la jurisprudencia o en el tratamiento de numerosos problemas esenciales en los procedimientos sobre estas incapacidades; así, el lector encontrará un análisis interesante doctrinalmente pero con mucha aplicación práctica también de numerosos aspectos como, por ejemplo, los problemas que plantean conceptos como el de profesión habitual, que tanto se usa en esta materia; o los problemas de objetivación de las enfermedades difícilmente diagnosticables (fibromialgia y otras), o en general numerosos problemas procesales, sobre todo en torno a la prueba y muy especialmente a la prueba pericial.

Son reflexiones de interés académico, pero sin duda, aún más, de interés aplicativo y profesional, porque son problemas de compleja solución en el devenir diario del reconocimiento administrativo y judicial de la incapacidad. Por otro lado, en esa conjugación de visiones académica y profesional, el autor consigue algo que mereció y merece notables elogios, porque no es fácil, y no es otra cosa que la perfecta diferenciación de planos entre en el posibilismo y el realismo jurídico.

El autor no fuerza las construcciones jurídicas para proponer soluciones irreales; no, al contrario, sabe diferenciar perfectamente entre las propuestas de los dos planos; unas, las que son ya aplicables a los problemas existentes y que simplemente con una interpretación de la

Prólogo

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norma o una cierta evolución jurisprudencial serían posibles; otras, las que requieren cambios normativos, que no se desprecian, pero que se expresan claramente como propuestas de reforma legislativa, de perfeccionamiento legislativo.

Unas y otras aparecen en la obra, lo que acrecienta su interés, pero perfectamente deslindadas para que el lector distinga perfectamente lo que podrían ser soluciones ya aplicables, por lo tanto de presente, de lo que son propuestas de futuro.

Es aquí donde mejor se ve la integración entre la visión académica y profesional que ha conseguido el autor. No se despreocupa de la reflexión conceptual e incluso de política del derecho, pero tampoco se olvida de una visión aplicativa práctica que ayude a resolver mejor los problemas que ya hoy es posible solucionar en el marco normativo vigente.

Por otro lado y esto es algo muy destacable, en toda la obra el lector va a encontrar un hilo conductor muy claro y acertado: la preocupación por la seguridad jurídica.

En efecto, la seguridad jurídica no es solo un valor constitucional, sino algo esencial en una materia como el reconocimiento de las incapacidades, en la que muchas personas se juegan su vida futura, lo que requiere que la solución que se ofrezca sea suficientemente garantista.

En la obra se denuncia que el margen de seguridad jurídica, que ciertamente nunca será absoluto en esta materia, es manifiestamente mejorable sobre la situación actual y debe ser un compromiso de todos, esencialmente de los poderes públicos y de los operadores jurídicos, conseguir soluciones más ajustadas a la realidad social y más seguras para el ciudadano.

El autor tiene muy claro que el derecho ha de servir al ciudadano y no caer sobre él como una pesada losa que cercene sus derechos y expectativas y le genera obstáculos en lugar de proponerle soluciones.

Por eso se busca siempre incrementar los márgenes de seguridad jurídica en la materia y cuando se lea la obra se verá como en bastantes aspectos eso podría conseguirse con poco esfuerzo.

Es un hilo conductor muy bien centrado y que introduce una reflexión necesaria y esencial en la materia.

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Carlos L. Alfonso Mellado

Finalmente resaltaré, para ajustarme a la brevedad anunciada, el interés por los aspectos procesales que evidencia la obra; como dice el autor esta materia está muy judicializada y por eso una reflexión integral como la que se propone, no puede prescindir de esa realidad y ha de adentrarse, y lo hace con gran solvencia, en los problemas de la tramitación procesal de los litigios en la materia.

Quiero añadir que el autor ha sido coherente para no desbordar el límite razonable de la obra y por eso, como ya hizo en la tesis, ha dejado cuestiones al margen que sin duda auguran obras futuras que, vista esta y el conocimiento del autor en la materia, serán tan interesantes como la presente.

Me queda, pues, recomendar vivamente la lectura de esta obra, al académico y al profesional, porque van a encontrar numerosos aspectos de interés en la misma, felicitar al autor y a la editorial por el acierto de su publicación y desear al lector una intensa y profunda lectura de un trabajo que lo merece.

CARLOS L. ALFONSO MELLADO Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad de Valencia Junio 2016

ABREVIATURAS AR: Aranzadi.

Art.: Artículo.

AS: Aranzadi Social.

AT: Accidente trabajo.

BOE: Boletín Oficial del Estado.

BOP: Boletín Oficial de la Provincia.

CCAA: Comunidades autónomas.

CE: Constitución Española.

CENDOJ: Centro de Documentación Judicial.

D: Decreto.

DA: Disposición Adicional.

DAUT: Decreto 2530/70, de 20 de agosto que regula el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

DF: Disposición Final.

DSI: Doctrina Social de Instancia.

DT: Disposición Transitoria.

EC: Enfermedad común.

EDJ: El Derecho jurisprudencia EP: Enfermedad profesional.

EVI: Equipos de Valoración de Incapacidades.

FD: Fundamento de derecho.

GI: Gran Invalidez.

INSS: Instituto Nacional de la Seguridad Social.

IP: Incapacidad permanente.

IPA: Incapacidad permanente absoluta.

IPP: Incapacidad permanente parcial.

IPT: Incapacidad permanente total.

ISFAS: Instituto Social de las Fuerzas Armadas.

ISM: Instituto Social de la Marina.

IT: Incapacidad temporal.

18 LCP: LEC: LGSS: LOPJ: LPL: LPRL: LRJCA: LRJS: LSSFA:

Abreviaturas

Ley de Clases Pasivas del Estado.

Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ley General de la Seguridad Social 1994.

Ley Orgánica Poder Judicial.

Ley de Procedimiento Laboral.

Ley de Prevención Riesgos Laborales.

Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Ley Reguladora de la Jurisdicción social.

Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado.

LSSFCE: Ley de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado.

LSSPAJ: Ley de Seguridad Social del Personal al servicio de la Administración de Justicia.

MUFACE: Mutualidad General de funcionarios Civiles del Estado.

MUGEJU: Mutualidad General Judicial. nº: Número.

O: Orden.

OIT: Organización Internacional de Trabajo.

OM: Orden Ministerial OMC: Orden Ministerial sobre el Régimen Especial de la Minería del Carbón. p.: Página. pp.: Páginas.

P.ej.: Por ejemplo.

Rec: Recurso RCUD: Recurso unificación doctrina RD: Real Decreto.

RDL: Real Decreto Legislativo.

RETA: Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

RETA: Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

RG: Régimen General.

RJ: Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi.

ROJ: Número registro sentencias CENDOJ.

Abreviaturas

RTC: Repertorio Tribunal Constitucional.

RTCT: Repertorio Tribunal Central de Trabajo.

SIGS: Siguientes.

SJS: Sentencia Juzgado de lo Social.

SS: Sentencias.

SSTCT: Sentencias Tribunal Central de Trabajo.

SSTSJ: Sentencias Tribunal Superior de Justicia.

SSTS: Sentencias Tribunal Supremo.

STC: Sentencia Tribunal Constitucional.

STCT: Sentencia Tribunal Central de Trabajo.

STS: Sentencia Tribunal Supremo.

STSJ: Sentencia Tribunal Superior de Justicia.

STS ud: Sentencia Tribunal Supremo en unificación doctrina.

TC: Tribunal Constitucional.

TCT: Tribunal Central de Trabajo.

TGSS: Tesorería General de la Seguridad Social.

TRADE: Trabajadores Autónomos Económicamente Dependientes.

TRLGSS: Texto Refundido Ley General de la Seguridad Social.

TS: Tribunal Supremo TSJ: Tribunal Superior de Justicia.

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