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VI Congreso Estudiantil de Derecho Civil Selección de ponencias

Coordinadora de edición: Fernanda Belén García Espíndola Fillippo Cerrutti Gallardo

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VI Congreso Estudiantil de Derecho Civil Selección de ponencias

Coordinadora de edición: Fernanda Belén García Espíndola Fillippo Cerrutti Gallardo

INDICE PRÓLOGO ................................................................................................................... 9 AGRADECIMIENTOS .................................................................................................. 11 LA VOLUNTAD PROCREACIONAL COMO CRITERIO DE DETERMINACIÓN DE FILIACIÓN A LA LUZ DEL ARTÍCULO 182 DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO ......................................... 13 REVISIÓN DEL DIVORCIO CAUSADO EN EL DERECHO DE FAMILIA CHILENO ............... 39 NOTAS SOBRE EL DESARROLLO DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO COMO DISCIPLINA ............................................................................................................... 67 IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE WRONGFUL BIRTH EN EL DERECHO CHILENO .... 87 CONTRAPORTADA .................................................................................................. 113

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PRÓLOGO A solicitud de los organizadores del Congreso Estudiantil de Derecho Civil, me ha correspondido el honor de escribir la presentación del libro VI Congreso Estudiantil de Derecho Civil. Ponencias estudiantiles seleccionadas, que recoge las ponencias estudiantiles premiadas en el marco de tan prestigiosa instancia.

Felicito a los organizadores del Congreso, especialmente a su Coordinadora, doña Fernanda García Espíndola, por la realización de su sexta versión y el excelente nivel exhibido en cada ocasión. La circunstancia de que el Congreso haya nacido a iniciativa de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile constituye un auténtico orgullo para quienes nos desempeñamos como académicos en ella.

El Congreso Estudiantil de Derecho Civil es una instancia que tiene más de diez años de trayectoria, y que se ha posicionado como un espacio fundamental de reflexión, diálogo y análisis crítico de las principales problemáticas y tendencias en materia de Derecho privado. En particular, ha permitido que podamos presenciar las disertaciones de prestigiosos docentes nacionales y extranjeros, así como de estudiantes que inician con gran brillo su trabajo académico en el ámbito del Derecho Civil. Además, no cabe duda de que las diversas versiones del Congreso Estudiantil de Derecho Civil han producido un gran impacto jurídico y social en el medio nacional.

En su primera versión, efectuada en 2009, se abordaron temáticas relativas al Derecho de familias, la teoría del acto jurídico, las obligaciones, los bienes y la responsabilidad civil, contando con la participación, en calidad de invitados, de los profesores François Chabas y Thomas S. Ulen.

La segunda versión, realizada en 2011, versó acerca de cuestiones relacionadas con la responsabilidad civil, los contratos y las técnicas de reproducción humana asistida. A dicha versión fueron invitados a exponer los profesores Enrique Barros, Peter Cane, Horacio Croxatto, Jacques Mestre, Carlos Peña, Paula Siverino y Susan Turner.

La tercera versión, que tuvo lugar en 2013, estuvo referida a las nuevas tendencias en materia de responsabilidad contractual, la reforma procesal civil, el daño moral, la nulidad de cláusulas abusivas y la reforma de los regímenes patrimoniales del matrimonio.

En esta versión fueron invitados a disertar los profesores Jorge Baraona, Rémy Cabrillac, Hugo Cárdenas, Hernán Corral, Lucas del Villar, Fabiola Lathrop, Ricardo Lorenzetti, Jaime Lorenzini, Joaquín Polit, Sebastián Ríos, Mauricio Tapia y Javier Wajntraub.

En la cuarta versión, realizada en 2015, se abordó la teoría de los contratos, las cláusulas abusivas y el contrato de promesa. A ella fueron invitados a participar los profesores Cristián Banfi, Enrique Barros, Íñigo de la Maza, Charles Fried, Dori Kimel, Juan José Ossa, Margaret J. Radin, Nicolás Rojas y María Agnes Salah.

La versión del año 2018 giró en torno a la relación entre el Derecho Civil y las nuevas tecnologías, habiéndose abordado en ella temas de Derecho contractual, la propiedad en la economía digital, la economía colaborativa y las criptomonedas, contando como ponentes invitados con Enrique Barros, María Paz Canales, Íñigo de la Maza, Lee Fennell, Renato Jijena, Claus Krebs, Gissella López, Rodrigo Momberg y Aaron Perzanowski.

En 2020, si bien las actividades planificadas se vieron alteradas por la pandemia, esto no impidió al equipo del Congreso organizar muy entusiastamente, los meses de junio y julio, tres seminarios previos a la sexta versión del Congreso, que permitieron debatir en torno a los derechos de los consumidores y el rol del Servicio Nacional del Consumidor, el

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sobreendeudamiento ante la crisis sanitaria y la responsabilidad médica a raíz de la pandemia de la Covid-19.

En agosto del año pasado, atendida la contingencia, la sexta versión del Congreso Estudiantil de Derecho Civil se desarrolló por primera vez de manera virtual, con alta presencia de profesores y profesoras de Chile y el extranjero, habiéndose abordado en ella cuestiones relativas al Derecho de daños (Wrongful birth, life and conception), el análisis económico del Derecho Privado y el Derecho del Medio Ambiente. Una vez más, el Congreso contó con la participación de destacados expertos, como Alfredo Bullard, Hugo Cárdenas, Ezio Costa, Martha Chamallas, Elbert de Jong, Leonor Etcheberry, Macarena Letelier, Marie Plumer, Pedro Rencoret y Virginia Rivas. Asimismo, contó con aportativas instancias de exposición y debate de estudiantes y egresados interesados en el análisis del Derecho Privado, que presentaron exposiciones sobre variadas temáticas vinculadas al área.

En el contexto de la sexta versión del Congreso, fueron galardonados los trabajos estudiantiles que se contienen en esta obra, a saber: “La voluntad procreacional como criterio de determinación de filiación a la luz del artículo 182 del Código Civil chileno” (de don Alex Carreño); “Revisión del divorcio causado en el Derecho de familia chileno” (de don Vicente Espinoza); “Notas sobre el desarrollo del análisis económico del Derecho como disciplina” (de don Emanuel Gutiérrez); e “Improcedencia de la acción de wrongful birth en el Derecho chileno” (de don Diego Montecino, quien obtuvo la calificación más alta).

El lector podrá percatarse de que los señalados trabajos estudiantiles poseen gran calidad y versan sobre temáticas de innegable actualidad y relevancia jurídica y social, lo que refleja el excelente nivel de quienes participan en el Congreso y su preocupación por asuntos de la más alta importancia doctrinal y jurisprudencial. Por esto es que resulta plenamente justificado el reconocimiento otorgado a sus autores, a quienes felicito.

Aparte de lo que he expresado, me permito señalar que el Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile ha prestado un permanente apoyo al Congreso Estudiantil de Derecho Civil, a través de la participación de sus profesores y profesoras como ponentes y moderadores, la sugerencia de diversos tópicos para ser abordados en las distintas instancias del Congreso, la evaluación de los trabajos de los y las estudiantes que presentan disertaciones y la constante difusión de las actividades de tan relevante instancia de debate. Asimismo, es importante resaltar que parte de los estudiantes que algún día participaron como organizadores del Congreso son hoy destacados académicos y académicas de nuestro departamento.

Finalizo estas palabras reiterando mis felicitaciones a los organizadores del Congreso por su gran calidad y consolidación como un espacio sobresaliente de pensamiento y discusión en el ámbito del Derecho Civil, así como a los señores Carreño, Espinoza, Gutiérrez y Montecino, por el merecido premio obtenido. Espero que el Congreso Estudiantil de Derecho Civil continúe realizándose por largo tiempo con el nivel de excelencia que lo ha caracterizado desde su inicio, y le deseo a sus organizadores el mayor de los éxitos en la séptima versión, cuya coordinación está a cargo de don Fillippo Cerrutti.

Gabriel Hernández Paulsen (Director) Departamento de Derecho Privado (Facultad de Derecho) Universidad de Chile Abril de 2021

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AGRADECIMIENTOS El equipo organizador de la VII versión del Congreso Estudiantil de Derecho Civil, me ha dado la oportunidad de escribir unas palabras a modo de dedicatoria e introducción, del libro que recoge las ponencias estudiantiles ganadoras de lo que fue la VI versión realizada en agosto del año 2020.

Es difícil poder retratar lo que son ya más de 11 años de trayectoria con unas simples palabras, 11 años de vigencia de una actividad que nació impulsada por un grupo de estudiantes por allá en el lejano 2009, que año tras año y congreso tras congreso se fue consolidando como el espacio estudiantil académico más importante y exitoso del medio local. En este congreso han expuesto académicas y académicos del más alto nivel y prestigio tanto a nivel nacional como internacional, y aquello solo es fruto de un esfuerzo inigualable por parte de quienes han formado la comisión organizadora de las ya pasadas seis versiones del “CEDC”.

Quizás no es de público conocimiento, pero esta actividad se organiza en su totalidad por estudiantes de pregrado de la Escuela de Derecho de la Universidad de Chile. El genuino interés por el área, la pasión por la academia, la motivación por generar conocimiento y fomentar la extensión de nuestra facultad, mueve a quienes han formado parte de esta loable organización. En lo que respecta a su VI versión, el año 2018 se reunió la comisión organizadora a través de sus coordinadores de difusión, contenido, y financiamiento. En aquellos años, el Congreso lo conformaban estudiantes de 2º año y que hoy, en 2021, están en 5º; ellos prácticamente vivieron su paso por nuestra escuela acompañados de esta organización.

Pero el trabajo reflejado en esta publicación no estuvo exento de dificultades. Además de las esperables complicaciones que tendría para un estudiante de derecho coordinar sus tiempos entre la actividad académica, profesional y estudiantil, nos encontramos con un estallido social que nos llevó a cuestionarnos el verdadero sentido de nuestra profesión, y nos pilló de frente una pandemia que, hasta el día de publicación de esta obra, sigue en nuestras vidas.

No obstante todo lo anterior, la VI versión del CEDC logró exitosamente 3 jornadas preparatorias los años 2018 y 2019, y el año 2020 se organizó un ciclo de seminarios vinculando materias contingentes con la pandemia mundial que nos azota por estos días.

Lo anterior, esfuerzos que vieron sus frutos los días 18, 19 y 20 de agosto del año 2020, cuando de forma inédita le dimos vida a esta actividad de forma remota, permitiéndole a cientos de estudiantes, académicos, académicas, abogados y abogadas de todas partes del país (e incluso de la región latinoamericana) ser parte de esta bonita instancia entorno al derecho privado.

En lo personal, comencé a formar parte de esta organización en lo que fue su V versión el año 2016. Con muchas dudas de hacia donde dirigir mis intereses en esta carrera, aposté por esta área e instancia y terminé siendo electa como la coordinadora general de su VI versión. Desafío que, tal como ya relaté, no estuvo exento de dificultades, pero esto no habría sido posible sin el incansable apoyo de Diego Iglesis, Daniel Notaro y Javiera Valladares; compañeros y amigos que hicieron posible todo el éxito que hoy cosecha nuestra actividad, extensas jornadas de organización y planificación para poder dar lo mejor de nosotros y seguir manteniendo en lo alto a nuestro Congreso, junto al apoyo de todos los miembros que formaron parte de esta actividad. También especial agradecimiento a Fillippo Cerrutti, a quién le dejamos en sus manos nuestro querido CEDC como coordinador general de lo que será su VII versión.

11

Por último, quisiera agradecer especialmente a todos los académicos y académicas del Departamento de Derecho Privado de nuestra escuela, especialmente a los profesores Gabriel Hernández, Nicolás Rojas, María Agnes Salah, Cristián Banfi y Hugo Cárdenas, por su irrestricto apoyo en toda la organización desde sus primeros años. También quisiera agradecer a todo el equipo administrativo de nuestra escuela, a Paola Vásquez y al equipo de extensión y comunicaciones.

Ahora, la tarea recae en los más jóvenes, en la comisión organizadora de lo que es la VII versión de nuestro querido CEDC. A ellos, ¡No bajen los brazos!, a veces se ve lejano y complejo el panorama, pero los frutos de esta actividad marcarán para siempre su paso por la escuela.

Fernanda García Espíndola (Coordinadora general) VI Congreso Estudiantil de Derecho Civil (Facultad de Derecho) Universidad de Chile

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LA VOLUNTAD PROCREACIONAL COMO CRITERIO DE DETERMINACIÓN DE FILIACIÓN A LA LUZ DEL ARTÍCULO 182 DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO Alex Carreño Sandoval RESUMEN: A más de veinte años de la entrada en vigencia de la Ley 19.585, cierto sector de la doctrina nacional ha señalado conforme a los criterios de determinación de filiación biológica, distintas hipótesis que estarían circunscritas y otras excluidas del tenor del actual artículo 182 del Código Civil chileno, el cual tiene por objeto determinar la filiación mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida. El presente artículo, apunta a la voluntad procreacional como el auténtico criterio de determinación de este tipo de filiación, para luego; señalar cuales serían, los casos que han quedado excluidos de determinarse conforme a la normativa vigente; para finalmente, indicar algunos puntos conflictivos necesarios de discutir.

Palabras claves: Filiación, voluntad procreacional, criterios tradicionales.

ABSTRACT: More than twenty years after the entry into force of Law 19,585, a certain sector of the national doctrine has indicated, according to the criteria of determination of biological filiation, different hypotheses that would be circumscribed and others excluded from the current article 182 to the Chilean Civil Code, which aims to determine the filiation by applying techniques of assisted human reproduction. The purpose of this article is to point to the procreational will as the true criterion for determining this type of filiation, for later; indicate which would be the cases that have been excluded from being determined in accordance with the regulations in force; to finally, indicate some conflicting points necessary to discuss.

Keywords: Filiation, procreational will, traditional criteria.

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1. INTRODUCCIÓN. El presente artículo, se enmarca en el estudio de la voluntad procreacional como un criterio de determinación de filiación; de su equivocada recepción por parte de un sector de la doctrina nacional conforme al tenor del actual artículo 182 del Código Civil chileno que determina la filiación mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida (en adelante también TRHA); de las distintas hipótesis que en nuestra apreciación se encuentran excluidas de la norma en comento, y; de algunos puntos conflictivos que a raíz de estas materias resulta necesario discutir.

2. LA VOLUNTAD PROCREACIONAL COMO CRITERIO DE DETERMINACIÓN DE FILIACIÓN. En el derecho de Familia existe con frecuencia una disociación entre la filiación legal y la filiación biológica, o si se prefiere entre la verdad real o legal y la verdad biológica.1 Tales disociaciones se logran apreciar nítidamente en casos tales como la filiación por adopción, la posesión notoria del estado civil y en particular, en la aplicación de THRA. En cuanto a estas últimas, el vínculo filial es diverso del biológico2, pues sus intervinientes, al igual que en la filiación por adopción (no obstante, sus sustanciales diferencias3) prestan su consentimiento de manera tal que, a través de este último, se determina el vínculo filiativo.

1

BARCIA LEHMAN, Rodrigo - Riveros Ferrada Carolina. El derecho al conocimiento del origen biológico como un derecho fundamental de naturaleza civil-constitucional derivado del derecho a la identidad y de la dignidad humana. En: Técnicas de reproducción humana asistida desafíos del siglo XXI: Una mirada transdisciplinaria. Santiago, Abeledo Perrot Thomson Reuters, 2013, (190) 189-222 pp.

2

La filiación derivada de las TRA se diferencia de la filiación por naturaleza porque en la primera no media acto sexual en la procreación; por lo que, a diferencia de la filiación por naturaleza, la filiación derivada de las TRA no se determina por la procreación, no deriva de ella.

En segundo lugar, porque en la filiación derivada de las TRA no siempre (en los casos de TRA heterólogas) el elemento genético es aportado por la misma persona que aporta el elemento volitivo.

Las dos diferencias anteriores conducen a una tercera: mientras en la filiación por naturaleza el vínculo se funda en el elemento biológico (que comprende el genético), en la filiación derivada de las TRA el vínculo se funda en el elemento volitivo; lo que, a su vez, hace que sea diferente su determinación y el régimen de impugnación. Véase en: LAMM, Eleonora. La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoría de filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida, Revista de bioética y Derecho, Universitat de Barcelona, N° 24, enero 2012.

3

La filiación derivada de las TRA se diferencia de la filiación por adopción porque, en esta última, siempre falta el vínculo genético entre los padres y el niño, situación que no siempre se presenta en la filiación derivada de las TRA (cuando son homólogas).

14

Como bien señala la profesora Maricruz Gómez de la Torre “…Este consentimiento será el elemento decisivo de superación de la realidad biológica, para mantener de modo

irrevocable,

todos

los

efectos

básicos

en

la

atribución

de

la

paternidad/maternidad4”. Agrega además que “…El nexo biológico deja de ser el sustento presuntivo del vínculo jurídico paterno/materno filial, y aparece como un elemento más importante la voluntad procreacional del hombre, o de la mujer, o de ambos, incluso por sobre la intervención del donante5”.

A nivel de derecho comparado, en países tales como Suiza (artículo 256 del Código Civil Suizo), Francia (artículo 311-20 del Código Civil francés), Portugal (artículo 20 de la ley N° 32/2006), España (en los artículos 7.1 y 8.1 de la ley 14/2006), Italia (ley 40/2004), Islandia (Act on artificial Fertilisatiion and use of human gametes an Embryos for Stem-Cell Research, N°55. May 29, 1996), Brasil (artículo 1597 del Código Civil Brasilero de 2002), Argentina (recientemente en 2015 con la incorporación del artículo 562 del nuevo Código Civil y Comercial), el vínculo filial queda determinado por el consentimiento previamente prestado con prescindencia del elemento genético o biológico.

De la última nación en comento, Kemelmajer de Carlucci y otras autoras, afirman que si bien las TRHA son generalmente utilizadas por quienes no quieren renunciar a tener un hijo “genéticamente propio”, el elemento genético no es el que determina la filiación, sino el volitivo: la voluntad procreacional. Ésta es la decisión, la voluntad de querer llevar adelante un proyecto parental, conjuntamente con otra persona, o bien, en el marco de una familia monoparental6.

Se asemejan porque en ambos supuestos el vínculo se determina por el elemento volitivo, pero se diferencian porque esa voluntad, en la filiación derivada de las TRA debe ser manifestada a través de los consentimientos requeridos legalmente, debe prestarse con carácter previo al nacimiento.

Consecuentemente, mientras en la filiación derivada de las TRA el elemento volitivo está presente desde el mismo origen de la persona, es decir, el niño nace y existe como consecuencia de esa voluntad; en la filiación por adopción el vínculo surge con posterioridad al nacimiento del niño, es decir, el niño ya existe cuando surge la voluntad de adoptarlo. Véase en: LAMM, Eleonora. La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoría de filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida, Revista de bioética y Derecho, Universitat de Barcelona, N° 24, enero 2012.

4

GÓMEZ DE LA TORRE, Maricruz. El derecho a conocer los orígenes en la filiación adoptiva y por aplicación de técnicas de reproducción humana asistida. En: Técnicas de reproducción humana asistida.

Desafíos del siglo XXI: Una mirada transdisciplinaria, Abeledo Perrot, Santiago, 2013, (225) 223-246 pp.

5

Ibíd., p. 246.

6

ITURBURU Mariana, Salituri Amezcua, Vázquez Acatto Mariana. La regulación de la filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida en la Argentina: Voluntad procreacional y

15

En este mismo sentido, se manifiesta un sector de la doctrina Argentina7, “el cual se posiciona a favor de esta regulación de las TRHA como una fuente de filiación autónoma. Para ellos, en ésta prevalece la voluntad procreacional como elemento determinante, independientemente de quién haya aportado los gametos8”.

En España, Eleonora Lamm se ha preguntado si la filiación derivada de las TRHA constituye o no a un tercer tipo filial, en aras de ser diferenciada de la filiación por naturaleza y la filiación por adopción. A ello, se ha pronunciado afirmativamente, señalando que “...las TRA provocan la disociación del elemento genético, biológico y volitivo en distintas personas, pasando a ser este último el decisivo en la determinación de la filiación9”, expresando que, conforme a la actual normativa española antes mencionada, “las TRA ponen en evidencia la necesidad de reestructurar el sistema que adopta el CC debido a que han dado lugar a un tercer tipo de filiación que se distingue de las 2 anteriores10…”.

Ahora bien, desde el punto de vista del legitimado activo, sea de quien (es) pueden manifestar dicha voluntad, variara según la legislación ante la cual nos encontremos, así, por ejemplo, en países tales como el Reino Unido, Bélgica, Noruega, Islandia, Australia, han incorporado dentro de sus legislaciones la posibilidad de emitir esta voluntad procreacional a una segunda mujer que participa en el procedimiento de reproducción asistida11.

consentimiento informado. Revista del Instituto de Ciencias jurídicas de Puebla, México, ISSN 18702147. Nueva época, Vol.11, No. 39. Enero- junio de 2017, p. 91.

7

Díaz de Guijarro afirmaba que la procreación se encuentra integrada por tres aspectos diferenciados: a) la voluntad de la unión sexual; b) la voluntad procreacional y c) la responsabilidad procreacional.

Respecto a la segunda, entendida como el deseo o intención de crear una nueva vida, derecho que también merece la protección del ordenamiento jurídico al tutelarse a la persona en su decisión libre de tener un hijo. Como consecuencia de aquella, la responsabilidad procreacional deriva del hecho de la procreación, que es la responsabilidad directa de los progenitores respecto a la persona por nacer. Véase en: ITURBURU Mariana, Salituri Amezcua, Vázquez Acatto Mariana. Ob. Cit. 91 p.

8

Ídem.

9

LAMM, Eleonora. La importancia de la voluntad procreacional en la nueva categoría de filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida, Revista de bioética y Derecho, Universitat de Barcelona, N° 24, enero 2012.

10

Ídem.

11

La determinación de la filiación de la segunda mujer sobre la base del consentimiento previamente prestado también ha sido adoptada en el Reino Unido (artículos 43 y 44 de la HFEA); Bélgica (Loi relative á la procréation médicalement assistée et á la destination des embryons surnuméraires et des gamétes); Suecia (Ley SFS 2005: 434); Noruega (Ley sobre el uso médico de la biotecnología); Islandia (Act Artificial Fertilisation and use of Human Gametes and Embryos for Stem-Cell Research N° 55. May 29, 1996); Australia (AUST J. FAM. LAW 160 2009); entre otros países. Véase en: KEMELMAJER DE CARULUCCI Aida- Herrera Marisa- Lamm Eleonora. Los criterios tradicionales de determinación de la

16

Su instrumentalización, es decir, el medio o mecanismo que permita la determinación del vínculo filial a nivel registral (ante la entidad que genéricamente indicaremos como Registro Civil), variará nuevamente de la legislación de la cual hagamos referencia. Lo anterior, tendrá especial consideración de los distintos requisitos de existencia y de validez de los actos jurídicos de cada sistema y que deberán colegirse con sus normativas vigentes a la hora de emitir esta voluntad procreacional, así, por ejemplo, en Argentina, y según consta en el artículo 561 del Código Civil y de Comercio, “La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción12”.

En Chile, la norma de rango legal que regula dicha voluntad y a la vez debiera determinar la filiación por la aplicación de TRHA es el artículo 182 del Código Civil.

Su tenor literal reza: “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.

No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo con la regla precedente, ni reclamarse una distinta13”.

Como puede apreciarse, y en el decir de Don René Abeliuk Manasevich “…aunque no se diga, esta norma se aplica siempre que la pareja se haya sometido voluntariamente al sistema…14”, y en ese sentido expresa “que el hombre y la mujer que desean ser padres se hayan sometido voluntariamente a la técnica. Aunque la ley habla de “someterse” y según el Diccionario el verbo someter no alude necesariamente a la voluntariedad, nos parece obvio que la voluntad de los interesados debe exigirse para que pueda hablarse propiamente de la técnica de

filiación en crisis. En: Técnicas de reproducción humana asistida. Desafíos del siglo XXI: Una mirada transdisciplinaria, Abeledo Perrot, Santiago, 2013, (142) 127-164 pp.

12

Universidad de Buenos Aires. Código Civil y Comercial de la Nación. [en línea] [Fecha consulta: 14 mayo 2019]. Disponible en: <http://www.uba.ar/archivos_secyt/image/Ley%2026994.pdf> 13

BIBLIOTECA Nacional del Congreso de Chile. Código Civil. [en línea] [Fecha consulta: 02 mayo 2019]. Disponible en: < https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=172986>.

14

ABELIUK MANASEVICH, René. La filiación y sus efectos. Tomo I. Santiago, Chile, editorial jurídica de Chile, 2000. 117 p.

17

reproducción asistida con efectos filiativos fundados en la “voluntad de recepción o acogida” del así concebido15”.

En una línea muy similar, las profesoras Maricruz Gómez de la Torre y María Sara Rodríguez Pinto se han pronunciado. La primera, sostiene que “Al establecer el artículo 182 del Código Civil que el padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas…”, está indicando que el elemento determinante de la filiación es el consentimiento de ambos16”. La segunda, por su parte indica que “El artículo 182 está construido sobre la base de la voluntad acogida17…”.

De lo expuesto, no resulta aventurado señalar que la voluntad procreacional en nuestro sistema se reconoce exclusiva (y copulativamente) al hombre y a la mujer que se someten a dichos procedimientos, debiendo quedar determinada la filiación respecto de estos con el hijo (a). Enseguida, tal y como se desprende de la norma en su inciso segundo, se establece la regla relativa a la impugnación de este tipo de filiación, impidiendo (dada esta voluntad procreacional) impugnar y/o reclamar a otra persona (particularmente al donante18), una filiación distinta.

En otras palabras, “al decir la ley por una parte en el inciso segundo ´ni reclamarse una distinta´, está reconociendo la existencia (en caso de ser heteróloga la técnica de reproducción asistida) de un tercero/a en la fecundación, puesto que a este donante habría que reclamarle la filiación19”, y por otra, está liberando a este último “de todo vínculo de filiación con la criatura producto de su donación y le impide demandar la paternidad/maternidad20”.

15

Ídem.

16

GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. El sistema filiativo chileno (filiación biológica, por técnicas de reproducción asistida y por adopción). Santiago, Chile, editorial jurídica de Chile, 2007. 118 p.

17

RODRÍGUEZ PINTO, María Sara. Manual de derecho de familia. Santiago, Chile, editorial jurídica de Chile, 2017. 304 p.

Se entiende por donante aquella persona –hombre o mujer- que proporciona el material genético necesario para llevar a cabo una IA, FIVTE, GIFT O ICSE. Véase en: GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. El sistema filiativo chileno (filiación biológica, por técnicas de reproducción asistida y por adopción). Santiago, Chile, editorial jurídica de Chile, 2007. 119 p.

18

19

GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. Ob. Cit. 119 p.

20

Ibíd., p. 119.

18

Pese a la claridad de la norma y de la forma de determinación del vínculo filial, no son pocos los autores en la doctrina nacional que han señalado equivocadamente (en nuestra apreciación), distintas hipótesis que quedarían comprendidas y otras excluidas en la determinación de la filiación por el uso de técnicas de reproducción humana asistida, generándose así, una incorrecta determinación, esto por la aplicación de los criterios tradicionales propios del sistema biológico de filiación, provocándose a la postre, en algunos casos más nítidamente que en otros, la afectación a una serie de derechos, garantías y principios, ya sea de los hijos que nacen a la luz de estos procedimientos como de sus progenitores.

3. DE LOS CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA EN LA DOCTRINA NACIONAL. Como ya se dijo, algunos autores en la doctrina nacional han señalado distintos casos o hipótesis que quedarían comprendidas y otras excluidas en la determinación de la filiación por la aplicación de TRHA, así, por ejemplo, la mencionada profesora Rodríguez Pinto excluye de la determinación del artículo 182 del Código Civil chileno a las técnicas homólogas y a la inseminación post mortem, justificando su posición en que“…en ellas no hay donación de semen21”, y que en razón de lo anterior, en el primer caso (sea en la aplicación de técnicas homólogas) señala que el “…El padre y la madre del hijo concebido mediante TRHA con gametos proporcionados por el hombre y la mujer que se sometieron a la técnica son ellos mismos22…”, mientras que en el segundo (sea la filiación post mortem que de paso también es una técnica homóloga) señala que “…en este caso tampoco hay donación de gametos masculinos por un tercero23”, lo que claramente viene en ser una confusión del elemento biológico con el volitivo procreacional.

En defensa del planteamiento de la profesora Rodríguez, podemos afirmar que efectivamente, existe una concordancia en el caso de las técnicas homólogas entre quienes prestan el consentimiento y el material genético aportado, sin embargo; el

21

RODRÍGUEZ PINTO, María Sara. Ob. Cit. 303 p.

22

Ídem.

23

RODRÍGUEZ PINTO, María Sara. Ob. Cit. 305.

19

vínculo filiativo se determina por la voluntad del hombre y la mujer que se someten a ellas y no por su material genético.

En esa misma línea, el profesor Hernán Corral Talciani refiere: “…Pensamos que, si se trata de las llamadas técnicas homólogas, el art. 182 CC no recibirá aplicación por ser desplazado por las normas generales que regulan la determinación de la filiación24”, o sea, ¿el artículo 182 resulta ser innecesario?, o sea, ¿aplicamos las reglas generales por sobre el principio de especialidad?

Por su parte, y con sumo acierto de la realidad en la que actualmente yace nuestro sistema de filiación, Don René Abeliuk (quien pese a reconocer a la voluntad efecto filiativo) señalaba respecto del artículo 182 que “Lo único que el precepto determina es que el padre o madre son los que se sometieron a las técnicas de reproducción asistida25”, haciendo hincapié en que “…la intervención de las técnicas reproductivas no es en sí misma una determinación diferente a las que ya hemos analizado (aludiendo al sistema tradicional de determinación), y por ende, como decíamos, será matrimonial o extramatrimonial, según si la pareja se somete a estas técnicas esté dentro de las situaciones que determinan una y otra26”.

Sorprendente resulta, y pese a la precisión con la que la profesora Gómez de la Torre explica cómo ha de determinarse el vínculo filiativo por THRA (sea por la voluntad procreacional que en sus palabras aludimos), al momento de señalar los distintos casos que estarían comprendidos en el artículo 182, confunde al igual que la profesora Rodríguez Pinto y el profesor Corral, la determinación del vínculo filial con criterios que son propios de la filiación biológica. Señala que “Para determinar la filiación de los hijos nacidos por estas técnicas, vamos a distinguir según se trate de criaturas nacidas producto de la utilización de gametos de la pareja o de aquellas en que hay donante27.”. Así, en lo tocante a la determinación de la filiación cuando se utilizan gametos de los cónyuges en la aplicación de técnicas homólogas sostiene que

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TALCIANI Corral, Hernán. Reproducción humana asistida y filiación. un análisis del nuevo artículo 182 del Código Civil. [en línea] [Fecha consulta: 04 julio 2019]. Disponible en: <https://corraltalciani.files.wordpress.com/2010/04/art-182cc.pdf> 25

ABELIUK MANASEVICH, René. Ob. Cit. 117 p.

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ABELIUK MANASEVICH, René. Ob. Cit. 118 p.

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GÓMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. El sistema filiativo chileno (filiación biológica, por técnicas de reproducción asistida y por adopción). Santiago, Chile, editorial jurídica de Chile, 2007. 123 p.

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