1_9786559080328

ANDRÉ MACHADO MAYA

clarar as etapas o tardia em terra acompanhar as fase investigativa ” [Fauzi Hassan

EBOOK André Machado Maya GRÁTIS

ANDRÉ MACHADO MAYA

JUIZ DE GARANTIAS ORALIDADE E PROCESSO PENAL FUNDAMENTOS, ORIGEM E ANÁLISE DA LEI 13.964/19

JUIZ DE GARANTIAS

a nos oferece tem quanto apresenta, ncontra na figura contramajoritário, afasta eventual disso, demonstra sual ao discorrer ndo julgados do mas processuais cano do Chile. Por roduzido pela Lei ordar o conteúdo e já manejadas e al Federal. Trataco, como poucos temente ao tema s.” [Fábio Roque

A

dinâmicA orAl como técnicA de reforço

do contrAditório e dA democrAticidAde dA persecução penAl

ANDRÉ MACHADO MAYA

ORALIDADE E PROCESSO PENAL A dinâmica oral como técnica de reforço do contraditório e da democraticidade da persecução penal

São Paulo 2021

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco Assistente Editorial: Izabela Eid CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais.

A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch.

Avenida Brigadeiro Luiz Antonio nº 2909, sala 44.

Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-000 Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com www.tirant.com/br - www.editorial.tirant.com/br/ Impresso no Brasil / Printed in Brazil

ANDRÉ MACHADO MAYA

ORALIDADE E PROCESSO PENAL A dinâmica oral como técnica de reforço do contraditório e da democraticidade da persecução penal

São Paulo 2021

SUMÁRIO AGRADECIMENTOS..................................................................................... 7 PRÓLOGO...................................................................................................... 8 PREFÁCIO..................................................................................................... 11 INTRODUÇÃO............................................................................................. 14 1. UMA APROXIMAÇÃO À TEORIA POLÍTICA: PODER, ESTADO E DIREITO....................................................................................................... 18 1.1 ESTADO MODERNO E PODER................................................. 19 1.2 A MODERNA TIPOLOGIA DAS FORMAS DE PODER............ 23 1.2.1PODER POLÍTICO.......................................................... 24 1.2.2 PODER ECONÔMICO................................................... 30 1.2.3 PODER IDEOLÓGICO................................................... 36 1.3 FORMAS DE ESTADO E SISTEMAS DE GOVERNO ............... 46 1.3.1 ESTADO LIBERAL E ESTADO ABSOLUTO.................. 46 1.3.2 DEMOCRACIA E AUTORITARISMO............................ 53 1.4 ESTADO E DIREITO: A TEORIA DO CAMPO JURÍDICO...... 60 1.4.1 A JURISDIÇÃO PENAL COMO MICROCAMPO DO ESPAÇO JUDICIAL.................................................................. 66 1.4.2 O JUIZ COMO ATOR PRINCIPAL DO MICROCAMPO PROCESSUAL PENAL.............................................................. 72 2. DEMOCRACIA E PROCESSO PENAL.................................................... 85 2.1 O PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO COMO CRITÉRIO DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O PROCESSO PENAL.......................... 86 2.1.1 PROCESSO E CONSTITUIÇÃO: O DEVIDO PROCESSO PENAL ENQUANTO MATERIALIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO...................................................................... 97 2.1.2 O CONTRADITÓRIO COMO VÍNCULO SUBSTANCIAL ENTRE PROCESSO PENAL E DEMOCRACIA.................... 106 3. A ORALIDADE COMO TÉCNICA DE APROXIMAÇÃO ENTRE NORMATIVIDADE E EFETIVIDADE DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO NO PROCESSO PENAL............................................................................. 127 3.1 ASPECTOS ESSENCIAIS AO PROCEDIMENTO ORAL: CONCENTRAÇÃO, IMEDIAÇÃO E IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ............................................................................................ 135 3.2 A ORALIDADE COMO MÉTODO DE VALORIZAÇÃO DO

6

ORALIDADE E PROCESSO PENAL - ANDRÉ MACHADO MAYA

CONTRADITÓRIO E DE SUPERAÇÃO DA CONCENTRAÇÃO DE PODERES NO ÂMBITO PROCESSUAL PENAL............................ 146 3.3 A FUNÇÃO JURISDICIONAL NO PROCEDIMENTO PENAL ORAL: INTEGRAÇÃO DO JUIZ AO PROCESSO, NÃO AO DEBATE PROCESSUAL................................................................................... 153 3.3.1 A FIXAÇÃO DO MÉRITO PROCESSUAL: A ASSOCIAÇÃO ENTRE O ARGUMENTO ACUSATÓRIO E A PRETENSÃO PROBATÓRIA.................................................. 156 3.3.2 A RESOLUÇÃO DO MÉRITO PROCESSUAL: O CHECK LIST ENTRE PROVA PRODUZIDA E ARGUMENTO ACUSATÓRIO......................................................................... 158 3.4 O PROCEDIMENTO ORAL EM DOIS MOMENTOS: O FILTRO PROCESSUAL INICIAL E A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO................................................................................. 160 3.4.1 A AUDIÊNCIA INICIAL PREPARATÓRIA.................. 160 3.4.2 A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO.... 171 3.4.3 OUTRAS QUESTÕES DETERMINANTES AO PROCEDIMENTO ORAL...................................................... 182 CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................... 189 REFERÊNCIAS ........................................................................................... 199

AGRADECIMENTOS Aqui merecem ser lembradas aquelas pessoas que durante os quatro longos anos foram incansáveis no apoio à pesquisa e aos estudos. Não há palavras para retribuir a compreensão e o carinho da família. Meu obrigado aos meus pais, Hélio e Madalena, à minha esposa, Renata, e aos meus maiores amores, Marina e Vicente.

Também merecem um agradecimento especial aqueles que contribuíram de maneira determinante à elaboração da pesquisa de doutorado: meu querido orientador, Nereu Giacomolli, e os professores Geraldo Prado e Fauzi Hassan Choukr, pelas inestimáveis contribuições apresentadas na banca de defesa da tese.

PRÓLOGO La reforma de la justicia penal constituye un enorme esfuerzo histórico que ha movilizado a una gran cantidad de personas, recursos e instituciones en toda nuestra América Latina. Desde los movimientos emancipatorios y el diseño de nuestras primeras constituciones políticas en el primer cuarto del siglo XIX, todas nuestras naciones han tenido una claridad absoluta sobre el carácter republicano y democrático que debía tener el sistema de administración de justicia penal.

Brasil no es la excepción. Basta con estudiar la historia de la participación ciudadana y del júri como un ejemplo concreto sobre el modo en que se concibió la organización judicial hace doscientos años. Surgiendo en 1822, en medio del ideario de la independencia, con una competencia limitada a los crímenes de prensa, entendida como una garantía de la libertad de expresión de la época, el júri fue receptado en la Constitución del año 1824 y algunos años más tarde se amplió su competencia y se constituyó un jury de sentencia con la composición clásica de doce jurados. Sin embargo, hasta la actualidad, el júri es uno de los institutos que genera mayor tensión al interior del sistema judicial en tanto constituye la representación más clara de la democratización y transparencia del proceso penal. Es por ello que fue abolido en 1841 en un marcado período autoritario, reestablecido en 1891 en la primera constitución republicana, restringido en los años 1934 y 1937, y revalorizada en las constituciones de 1946 y 1988, que ya definen al júri como una garantía institucional.

La historia del júri es la historia de la reforma a la justicia penal, de sus avances y retrocesos permanentes. Por lo mismo, decimos que la transformación del proceso penal es un esfuerzo inacabado en la región y se vuelve un imperativo el sostener estas luchas que se inscriben en una tradición histórica que se ha sostenido de forma inalterable a lo largo de los últimos dos siglos.

Afortunadamente, en los últimos y recientes años ha comenzado una nueva etapa en Brasil. Se ha iniciado una profunda renovación de las ideas y se han trazado nuevas estrategias sobre la necesidad del proceso de cambio. Con el basamento del Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica, pero sin el peso de su mirada formalista, se observan nuevas corrientes o escuelas de pensamiento que ponen en el centro de la escena nuevos problemas y debates sobre el sistema

PRÓLOGO 9

adversarial.

André Machado Maya es uno de los juristas que encabeza esta impostergable renovación de las ideas del derecho procesal penal en Brasil. Ya no se trata de pensar desde la lógica de los sistemas europeos sino de construir una base conceptual y empírica que se enmarque en la tradición latinoamericana y que piense desde los problemas concretos de la justicia penal brasilera. Este libro que tengo el honor de presentar es una importante y necesaria contribución en esta tarea.

En el libro “Oralidad y proceso penal” se abordan diferentes temas de gran importancia. Me interesa resaltar dos de ellos, que son centrales en la configuración de un nuevo proceso penal en Brasil Por un lado, la relación entre el juez y la prueba. Es sabido que los sistemas inquisitoriales, como el vigente actualmente en Brasil, conciben un modo promiscuo de relacionamiento entre el juzgador y la producción de la prueba. El juez es quien busca la verdad, por encima de las reglas del litigio y de las estrategias de la acusación y la defensa. Es por ello que el juez investigador o inquisidor es tal vez la marca más clara del autoritarismo del proceso penal y se vuelve ineludible su abandono definitivo. Es inadmisible que un Estado democrático de Derecho contenga a un funcionario estatal que realiza las labores de investigación y se controla a sí mismo, con una intervención formal o pasiva de las partes. Un nuevo proceso penal, de bases acusatorias y adversariales, requiere del rescate de la figura del juez. Un rescate en dos dimensiones: desde lo funcional, entregarle la función de investigación al Ministerio Público y la de administración a un órgano independiente, de forma que el juez o la jueza solo asuman la única función a la cual están llamados: la jurisdiccional; y desde lo legal, entregarle nuevas herramientas para que conduzcan y tomen decisiones en las audiencias orales y públicas en presencia de todas las personas interesadas en el caso en particular.

Este nuevo concepto de juez implica un giro en la concepción de la verdad, ya no como motor de búsqueda, sino como exigencia que el acusador debe superar. Tal como nos enseña Ferrajoli, entre las tres reglas del sistema de garantías, la teoría de la prueba debe constituir un límite para el acusador.

Por el otro lado, la oralidad debe constituir uno de los elementos centrales del proceso de cambio. No se trata simplemente de la representación escénica de lo escrito como algunos sectores intentan caracterizarla. El litigio oral en el marco de una audiencia reúne, como nos ha enseñado Binder, funciones políticas, técnicas y culturales que la convierten en el centro del proceso penal. Quizás el sentido central que adquiere está dado por su carácter de pacificación, al conver-

10

ORALIDADE E PROCESSO PENAL - ANDRÉ MACHADO MAYA

tir un conflicto en un acto formalizado y reglado en el marco de una audiencia.

El sistema escrito hoy vigente reduce a las personas y sus dolores o daños a meros números o textos que impiden una gestión real de la conflictividad. Un nuevo proceso penal exige que la audiencia oral sea el espacio en donde todas las personas interesadas en el caso puedan expresarse y canalizar sus pretensiones a través de un contacto directo, inmediato y público con quien va a tomar una decisión jurisdiccional.

La discusión sobre la reforma de la justicia penal en Brasil no está saldada aún en el campo académico a pesar de que el Código Procesal Penal vigente fue concebido en un marco social completamente distinto al actual, rige hace casi 80 años y se trata del único país en la región que todavía sostiene un procedimiento penal inquisitorial. Por lo tanto, el trabajo de André Machado Maya no es solamente un texto con ideas y planteos nuevos, sino que además constituye un esfuerzo por no abandonar el debate y la disputa por un sistema de justicia penal democrático, respetuoso de la Constitución de la República y de la larga tradición latinoamericana.

Leonel González Postigo Santiago, Chile, junio de 2020.

PREFÁCIO Tive o privilégio de conhecer o Professor André Maya há cerca de uma década, durante um dos eventos científicos de excelência organizados pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal (IBRASPP), do qual André foi fundador e primeiro Vice-Presidente, sob a liderança do Professor Nereu Giacomolli.

Viramos amigos. Àquela época, André já chamava minha atenção, pela calma de monge zen budista, combinada com personalidade agregadora e talento invulgar para atividades acadêmicas relacionadas a ensino, pesquisa e extensão.

A confirmação desse talento veio com a publicação de sua dissertação de Mestrado precursora sobre o instituto do Juiz de Garantias – de fundamental importância para a democratização do processo penal pátrio, mas só incorporado ao nosso sistema jurídico com a Lei nº. 13.964/19. 1 Desde então, venho acompanhando a brilhante carreira do André, tanto na academia quanto na advocacia.

Qual não foi a minha surpresa, ao receber convite para prefaciar esta obra, baseada em tese doutoral aprovada em 2015, com voto de louvor, no conceituado Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC-RS).

Certamente, tal convite se deveu à enorme generosidade com a qual o autor sempre me distinguiu, quiçá somada ao fato de que estou alguns verões mais avançado do que ele.

Minha expectativa, ao receber os originais deste livro que o leitor tem em mãos, já eram bastante elevadas, e sua leitura superou todas elas. sa.

Trata-se de pesquisa científica autoral, densa, inovadora, madura e rigoro-

Partindo de marco teórico forte em pensadores do quilate de Bobbio, Weber, Bourdieu e Damaska, o autor realiza fecundo diálogo entre Ciência Política e Direito, singrando com maestria os mares dos arquétipos teóricos ideais de Es1

MAYA, André Machado. Imparcialidade e processo penal: Da prevenção da competência ao juiz de garantias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

12

ORALIDADE E PROCESSO PENAL - ANDRÉ MACHADO MAYA

tado (liberal versus intervencionista), de governo (democrático versus autoritário), e dos fins do sistema de administração da justiça criminal (resolução do conflito social versus efetivação de políticas públicas).

Após se desincumbir da fixação de premissas teóricas multidisciplinares, o autor defende a garantia do contraditório (audiatur et altera pars) como elemento fundante do princípio democrático no processo penal. De fato, o contraditório possui importante valor epistêmico, consagrando o método dialético de reconstrução histórica dos fatos naturalísticos imputados ao acusado.

O autor transcende concepção meramente formal do contraditório, defendendo sua dimensão substancial, na perspectiva da comparticipação dos sujeitos processuais penais, atuando em contraditório e pé de igualdade, cabendo ao julgador o zelo pelo fair play processual e a adjudicação da causa penal.

Também se vislumbra louvável preocupação do autor com o reforço da oralidade, enquanto técnica de otimização do princípio democrático.

Nessa toada, as garantias do contraditório, oralidade, concentração, imediação e identidade física do Juiz constituem complexo sistema integrado de vasos comunicantes (e não compartimentos estanques), orientado à humanização do processo penal.

Esse sistema melhor se adequa ao modelo procedimental bifurcado defendido pelo autor. Tal modelo está baseado na repartição da competência funcional entre Juiz de Garantias e Juiz da fase de julgamento.

O primeiro tem competência para a audiência inicial preparatória, fazendo juízo de admissibilidade da acusação e das provas requeridas pelas partes, fixando o mérito da causa e o objeto da prova (thema probandum), julgando pedido de absolvição sumária e exceções processuais etc.

Já o segundo é competente para presidir a fase de instrução processual, com o maior grau possível de dialética, oralidade e seus corolários lógicos (concentração, imediação e identidade física do Juiz), além da adjudicação do caso penal.

Via de consequência, esse modelo implica considerável limitação dos poderes instrutórios do julgador, em favor do protagonismo das partes na gestão probatória.

A presente obra possui diversos outros méritos, que decerto proporcionarão ao leitor múltiplos insights relevantes, que não cabe aqui aprofundar.

Mas não resisto à tentação de destacar a interessantíssima exposição sobre

PREFÁCIO 13

o poder ideológico do Estado, que reputo importante ferramenta analítica: (i) da atuação de acadêmicos e praticantes do Direito, na crítica ou legitimação de práticas judiciárias de cariz autoritário; (ii) da caracterização de cursos de formação e capacitação de servidores das carreiras jurídicas como aparelhos ideológicos etc.

Não obstante pequenas divergências pontuais com o autor, é inegável tratar-se de pesquisa científica de fundamental importância para a abertura do Direito Processual Penal aos contributos ofertados pela Ciência Política, Teoria do Estado e campos afins do saber.

O presente livro também é muito oportuno, em tempos sombrios de resistência política ao Juiz de Garantias (artigo 3º-B da codificação processual penal), julgamentos feitos integralmente por videoconferência (artigo 6º, § 2º da Resolução CNJ nº. 314/20 e artigo 5º, IV da Resolução CNJ nº. 322/20), megaprocessos criminais, discursos de emergência anticorrupção, práticas judiciárias de exceção etc.

Em suma: esta obra revela seu artífice intelectual como um dos mais brilhantes expoentes da nova geração de processualistas penais brasileiros, sem favor algum.

Parabéns ao Professor Nereu Giacomolli pelo orientando.

Parabéns à Editora Tirant Lo Blanch pela oportuna publicação desta excelente obra. rídica.

Parabéns ao afortunado leitor pela ótima aquisição para sua biblioteca ju-

E parabéns ao André pelo novo livro, com meus votos de que ele seja sucedido de vários outros, pelos quais estou aguardando ansiosamente!

Diogo Malan São Sebastião do Rio de Janeiro, setembro do ano da Graça de 2020.

INTRODUÇÃO A iniciativa probatória do juiz no processo penal é questão sobre a qual, há longa data, tem pairado importante controvérsia no campo jurídico. De um lado, segmento doutrinário identificado com uma posição mais conservadora, amparado no interesse público que permeia o Direito processual penal, sustenta os poderes instrutórios do julgador sob o argumento de que o poder punitivo estatal não pode ser relegado à iniciativa das partes. De outro, um setor crítico ao mencionado conservadorismo, tendo como base a separação das atividades de acusar e julgar, defende a inércia jurisdicional em matéria probatória como signo do modelo acusatório de processo, inclusive afirmando ser a gestão da prova o critério que, ao fim e ao cabo, identifica a essência do sistema processual penal.

Nesse contexto, e sem descuidar das posições intermediárias que buscam pontos de possível consenso entre a extrema liberdade de iniciativa probatória e a absoluta inércia do julgador, salta aos olhos a relevância e a atualidade da questão. Nas reformas parciais do Código de Processo Penal, em 2008, um dos pontos de maior polêmica foi justamente a alteração do artigo 212 do Estatuto adjetivo, que restringia a participação do juiz na produção da prova testemunhal, atribuindo às partes a inquirição das testemunhas e ressalvando a possibilidade de participação do juiz ao final, no intuito de dirimir dúvida ou esclarecer ponto não suficientemente esclarecido nas respostas às indagações formuladas por acusação e defesa. Mais recentemente, com a Lei 13.964/2019, foi incluída no Código de Processo Penal menção expressa à estrutura acusatória do processo penal e consequente proibição de o juiz substituir a atividade probatória do órgão de acusação (artigo 3º-A, CPP).

Aparentemente singela, a questão, como posta, tem sido alçada à posição central na definição do modelo processual adotado, em uma discussão que gira em torno das categorias acusatório e inquisitivo, mas não encontra consenso entre os operadores do microcampo processual penal. É neste espaço de controvérsia, pois, que se insere a presente investigação. Sem pender a posições extremas, parece inequívoco que o reforço do contraditório e, consequentemente, da democracia no âmbito processual penal, está diretamente relacionado a uma mais efetiva participação das partes na produção da prova e na formação do convencimento jurisdicional, do que resulta, como consequência natural, a permanência

INTRODUÇÃO 15

do juiz em uma posição de imparcialidade, de terceiro responsável pela tutela do devido processo legal.

A presente obra, resultado parcial, revisado e atualizado de tese de doutorado defendida no Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS em janeiro de 2015, realizada com apoio da CAPES e aprovada com voto de louvor, toma como premissa o estreito vínculo entre a atividade jurisdicional penal e os tipos de Estado e modelos de administração da justiça, dada a relação de poder a ela inerente. A relação entre Poder, Estado e Processo, e os vínculos entre os diferentes tipos de Estado e os correlatos modelos de processo penal, foram objeto dos dois primeiros capítulos da tese de doutoramento de onde é extraída a presente obra. Nesta publicação, estão retratados no primeiro capítulo, como alicerce para o desenvolvimento da importância do contraditório à estruturação de um modelo de processo penal adequado aos padrões democráticos.

Pois o reforço ao contraditório passa, inexoravelmente, pela limitação da iniciativa probatória do juiz no âmbito da persecução penal. Essa a primeira hipótese, a partir da qual se desenvolve o estudo na busca por instrumentos ou técnicas de limitação dos poderes instrutórios do magistrado criminal, para além da mera alteração legislativa, o que, como evidenciado a partir das várias microrreformas pelas quais passou a legislação processual penal nos últimos anos, isoladamente é insuficiente a operar uma efetiva alteração no habitus predominante no campo jurídico.

A propósito, a permanência dos poderes de iniciativa do juiz no âmbito da law in action, mesmo diante de alterações legislativas que, conquanto tímidas, apontam para uma mudança de rumos em relação à estrutura subjetiva da persecução criminal, indica a existência de fortes raízes que impõem a manutenção de uma lógica arraigada numa concepção do processo penal como instrumento de investigação da verdade, a partir das bases do positivismo jurídico, de todo influenciado pelo racionalismo científico. A pretensão de busca da verdade real como fator legitimante do processo penal está na base da concentração de poderes na figura do juiz, cuja importância é ressaltada na Exposição de Motivos do Código de Processo Penal gestado na década de 1940. A superação desse quadro exige o reforço da democracia aplicada ao processo penal, o que passa necessariamente pela efetividade da garantia do contraditório.

O estudo da democracia, ao identificar o seu vínculo estreito com os direitos fundamentais, destaca a dúplice função do processo nos Estados democráticos: de um lado, como limite ao poder político do Estado, para o que se prestam

16

ORALIDADE E PROCESSO PENAL - ANDRÉ MACHADO MAYA

os direitos e garantias fundamentais na sua face negativa, como contenção ao agir acusatório e punitivo; de outro lado, como instrumento de legitimação ao exercício do poder político, materializado através da sanção penal, o que se dá pelo reconhecimento do acusado como sujeito de direitos, a exigir lhe seja garantido participar efetivamente da construção da decisão judicial. Tal é a face positiva dos direitos fundamentais, base da cidadania, da qual decorre uma concepção de processo como ambiente marcado pelo diálogo, pelo contraditório entre sujeitos que operam em um mesmo plano (policentrismo) e juntos constroem o provimento final (comparticipação), cada um desempenhando um papel específico, mas ausente qualquer protagonismo judicial, este apenas compatível com a concepção de processo como instrumento de poder do soberano.

Neste cenário, a oralidade é destacada como técnica de aproximação entre normatividade e efetividade do princípio democrático no processo penal. Ao propiciar um ambiente processual favorável ao diálogo, exigindo a presença das partes no momento da instrução processual, o procedimento oral contribui à efetividade do contraditório, elemento central de um processo democrático, e impõe aos sujeitos processuais uma limitação quanto ao espaço de movimentação no curso da instrução, minimizando as possibilidades de substituição da função acusatória pelo magistrado. Não suficiente isso, ao impor a concentração dos atos processuais e a imediação entre provas, partes e juiz, a oralidade reforça o vínculo entre o decidido, o comprovado e o argumentado. Consequentemente, reforça também a legitimidade do provimento jurisdicional penal, seja pela qualidade da decisão proferida imediatamente após a produção probatória, seja pela plena participação das partes na sua elaboração.

A tal efeito, enfim, a presente investigação propõe um procedimento oral bipartido, no qual ao juiz são reservadas funções processuais imprescindíveis à efetividade da persecução penal, embora sem nenhuma iniciativa no âmbito probatório, este reservado à acusação e defesa. Assim, e partindo-se de um dado de realidade – o processo como atualmente regulamentado – é proposto um modelo de persecução penal bipartido, composto por uma audiência inicial preparatória realizada perante o juiz de garantias, e uma audiência de instrução e julgamento, perante o juiz competente para proferir a sentença de mérito. O intuito é integrar o juiz ao processo, mas não ao debate processual, reforçando a importância da participação das partes sem reduzir a relevância da função jurisdicional, explicitando a função de cada um dos sujeitos do processo e contribuindo para o necessário equilíbrio subjetivo que deve marcar o processo penal em um ambiente político democrático.

INTRODUÇÃO 17

A presente proposta não tem, por óbvio, a pretensão de esgotar o debate sobre o tema, até porque inúmeras são as variáveis através das quais poderia ser o mesmo enfrentado. Sob outro aspecto, ao partir de um dado de realidade, o intuito foi manter a pesquisa no plano do possível, motivo pelo qual a opção da tese não passa por uma revolução do processo penal brasileiro. Daí a formatação de uma proposta que mantém, no geral, a estrutura processual como atualmente regulamentada, considerando as inovações proporcionadas pela Lei 13.964/2019.

O mais importante, nesse contexto, não é propriamente a proposta idealizada, que pode admitir variações periféricas, mas o fomento do debate acadêmico, indispensável à redução do espaço entre normatividade e efetividade do princípio democrático aplicado ao processo penal.

1. UMA APROXIMAÇÃO À TEORIA POLÍTICA: PODER, ESTADO E DIREITO A utilização da expressão política como forma de referência às atividades que de alguma forma dizem respeito ao Estado e suas respectivas atividades e interesses não constitui propriamente uma novidade ou uma marca característica do Estado moderno. Já com Aristóteles tal denominação era utilizada para indicar os estudos das atividades que de alguma maneira guardavam relação com as coisas do Estado, sendo depois substituída, no período moderno, por expressões como Ciência do Estado e Ciência Política, mas sempre em alusão ao “conjunto de atividades que têm, de algum modo, como termo de referência, a polis, isto é, o Estado”.2 No entanto, foi com a doutrina de Max Weber que se consolidou a relação entre política e poder, compreendida aquela como “a tentativa de participar no poder ou de influenciar a distribuição do poder”. Nessa perspectiva, a atividade política envolve interesses voltados à distribuição, conservação ou deslocamento das relações de poder no âmbito de uma comunidade política,3 definida como aquela em que a ação social se propõe a manter reservados o território e a conduta das pessoas que, de modo temporário ou permanente, nela se encontram, ainda que mediante o uso da força física e armada, assim viabilizando a dominação ordenada por parte de seus integrantes.4 Daí Bobbio destacar a íntima relação entre política e poder, e como consequência, a importância da teoria geral do poder para a análise científica dos fenômenos políticos, como forma de bem delimitar os campos da política, da economia e do direito.5 Se entre política e economia, seguindo a teoria do filósofo italiano, é possível distinguir especificidades próprias de cada campo, entre política e direito se estabelece uma relação de interdependência recíproca: considerado o direito como um conjunto de normas destinadas a organizar o convívio de determinado grupo social, e dependendo da prevalência ao poder ou ao direito, ou a ação política se exerce através do direito, sendo esse um produto daquela, ou 2 3 4 5

BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política. A filosofia política e as lições dos clássicos. Campus: Rio de Janeiro, 2000, p. 159-160.

WEBER, Max. Economia e Sociedade. v. II. UNB: Brasília, 1999, p. 526.

WEBER, Max. Economia e Sociedade... p. 155.

BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política... p. 71.

UMA APROXIMAÇÃO À TEORIA POLÍTICA: PODER, ESTADO E DIREITO

o direito delimita e disciplina a ação política, sendo essa legítima apenas enquanto nos limites do direito. Dessa dicotomia inicial resulta o dilema que durante séculos tem marcado a filosofia política e a filosofia jurídica: a oposição entre positivismo e Estado de Direito.6 Assim, ao propor um paralelo entre os diferentes tipos de Estado os distintos modelos de processo penal, afigura-se relevante, antes, pontuar questões importantes da teoria política, tais como o conceito de poder, suas diferentes formas e as consequências daí resultantes nas distintas formatações do Estado moderno, como forma de estabelecer as bases para uma producente análise científica acerca dos reflexos dos fenômenos políticos no âmbito do direito processual penal. A este objetivo é dedicado esse primeiro capítulo.

1.1 ESTADO MODERNO E PODER O desenvolvimento das teorias políticas absolutistas e liberais que culminaram com a Revolução Francesa guarda íntima relação com o racionalismo oriundo das revoluções científicas do século XVII, que permitiu ao homem alcançar uma nova compreensão do mundo e da sua própria natureza, e mais especificamente do poder que o conhecimento lhes propiciava, de conduzir e interferir no curso dos acontecimentos.7 A formação do Estado moderno como uma associação política organizada nada mais é, nesse cenário, do que a organização racional do poder dos homens, inicialmente identificado com o conhecimento.

Com efeito, ao se perceberem como sujeitos dotados de direitos naturais e constatarem a necessidade de uma organização como forma única de assegurar o respeito a esses direitos, toma corpo, em muito influenciada pelo poder da fé até então vigente, a doutrina da concentração dos poderes na pessoa do soberano que, em um primeiro momento, se apresentava como representante de Deus e governava pela graça divina. Mesmo na segunda fase do absolutismo, marcada pela secularização, o poder segue concentrado no soberano, agora em razão da crença de que essa é a única forma de evitar a anarquia típica do Estado de natureza. Posteriormente, com o movimento contrário ao absolutismo, ganham força os ideais liberais de limitação do poder do soberano em prol da liberdade individual. A formação das teorias políticas que marcam o início do desenvolvi6 7

BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política... p. 238-252.

Essa relação foi aprofundada em pesquisa anterior: MAYA, André Machado. A imparcialidade como marco essencial da prestação jurisdicional penal e seus reflexos nas regras que definem a competência pela prevenção do juízo. Dissertação de mestrado apresentada no Programa de Pós-Graduação em Direito da PUCRS. Porto Alegre, 2009. Publicada com o título Imparcialidade e processo penal: da prevenção da competência ao juiz de garantias. 2.ed. Editora Atlas, 2014.

19

20

ORALIDADE E PROCESSO PENAL - ANDRÉ MACHADO MAYA

mento do Estado moderno, portanto, centra-se na maior ou menor concentração de poderes na figura do soberano, naquele momento histórico identificado com o Estado. Aqui compreendido poder como o meio pelo qual os governantes se impunham sobre os demais integrantes da associação política, como império exercido pelo homem sobre o próprio homem, no exato sentido de poder como compreendido por Weber: a possibilidade de uma pessoa impor a outras sua vontade própria, mesmo diante da oposição destas.8 Max Weber, na clássica obra Economia e Sociedade, trabalha com a concepção de Estado como associação política responsável pela organização racional da dominação no âmbito de um determinado território: é através da dominação que uma associação social amorfa se transforma em uma relação associativa racional, dando ensejo a uma comunidade política. O autor alemão utiliza a expressão dominação em sentido genérico, não vinculada apenas ao âmbito econômico, mas também, e principalmente, ao âmbito político, relacionada ao conceito de poder como “possibilidade de impor ao comportamento de terceiros a vontade própria”. Neste específico espectro, a compreensão de dominação é determinada em razão da autoridade e da relação entre “o poder de mando e o dever de obediência”.9 De maneira geral, o poder de mando pode estar relacionado a diversos fatores, como uma determinada posição econômica no âmbito de determinada comunidade, ou como a posse ou propriedade de determinados bens, ou mesmo em razão de uma posição social, todas situações aptas a proporcionar uma espécie de prestígio social, ou de honra estamental, inerentes à figura da autoridade.10 Mais especificamente no âmbito político, Weber identifica a posição de autoridade e, pois, de dominação, com a desapropriação dos bens e recursos necessários ao exercício do poder, de modo a concentrar no Estado todos os recursos imprescindíveis à organização política, transformando os particulares em funcionários representantes do soberano e, assim, sujeitos aos seus comandos: enquanto nas formações antigas, notadamente no regime feudal, o pessoal que atuava em nome do Senhor o fazia utilizando seus próprios recursos, seus próprios bens, na formação moderna o Estado desapropria esse pessoal de seus bens, os toma para si, e com isso os transforma no que Weber denomina quadro administrativo estatal.

Daí a compreensão weberiana de Estado moderno como uma “associação de dominação institucional” racionalmente organizada no âmbito de um territó8 WEBER, Max. Economia e Sociedade... p. 175.

9 WEBER, Max. Economia e Sociedade... p. 187-190 10 WEBER, Max. Economia e Sociedade... p. 193.