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GEORGE SALOMÃO LEITE

A MORTE E O DIREITO HÁ UM DIREITO DE MORRER DOS PACIENTES TERMINAIS?

alternativa TEORIA

George Salomão Leite Copyright© 2018 by George Salomão Leite Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ L552m Leite, George Salomão A morte e o direito [recurso eletrônico] : há um direito de morrer dos pacientes terminais? / George Salomão Leite. - 1. ed. - Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blanch, 2018. recurso digital ; 2 MB Formato: epdf Requisitos do sistema: adobe acrobat reader Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 9788594771865 (recurso eletrônico) 1. Decisões de vida e morte. 2. Dignidade (Direito). 3. Direitos humanos. 4. Livros eletrônicos. I. Título. 18-50983

CDU: 342.7

Meri Gleice Rodrigues de Souza - Bibliotecária CRB-7/6439 05/07/2018 17/07/2018 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040 www.tirant.com.br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

A MORTE E O DIREITO HÁ UM DIREITO DE MORRER DOS PACIENTES TERMINAIS?

Aos queridos pais Adilson e Geovania Que a morte não os alcance tão cedo, mas, se os alcançar, que seja de forma digna! Vida longa aos dois! A Walquiria e Igor, com amor! Ao estimado casal Luis Maria Bandieri e Jorgelina Bandieri

PREFÁCIO

A MORTE E O DIREITO: HÁ UM DIREITO DE MORRER DOS PACIENTES TERMINAIS? Flavia Piovesan Tenho acompanhado com grande entusiasmo a dedicação e a entrega do autor George Salomão Leite ao obstinado desafio de oferecer uma contribuição qualificada à cultura jurídica nacional, seja ao enfrentar temas ainda invisibilisados; seja a organizar obras coletivas; seminários e congressos voltados à emergência de um novo paradigma jurídico radicado na prevalência da dignidade humana. A obra “A Morte e o Direito: há um direito de morrer dos pacientes terminais?” – que tenho a honra em prefaciar – tem o especial mérito de lançar luzes à tese do direito constitucional implícito à morte com dignidade, com fundamento nos valores e princípios norteadores da ordem jurídica brasileira, concebendo a morte como parte do ciclo vital e a vida, em sua complexidade, compreendida em sua qualidade, plenitude, intensidade e dignidade. Diante da certeza da finitude da vida, como compreender a morte? Qual é o alcance do direito à autodeterminação nesta experiência solitária? À luz da proteção jurídica da pessoa humana, qual é o espaço de autonomia e liberdade no exercício da morte? Como repensar a morte não como algo a ser evitado, mas, em determinadas circunstâncias, como um direito a ser perseguido? Em que medida a ordem constitucional assegura o direito à morte digna como um direito constitucional implícito decorrente do regime e dos princípios adotados pela Constituição? Estruturada em 9 capítulos, o ponto de partida da obra é o enquadramento da instigante temática no âmbito da Bioética constitucional, uma vez mais, com alicerce na dignidade humana.

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A MORTE E O DIREITO: HÁ UM DIREITO DE MORRER DOS PACIENTES TERMINAIS?

A pessoa humana é o centro de reflexões do capítulo 2, cuja análise se vê complementada pelo capítulo 3, sob a ótica da proteção constitucional da pessoa humana, com destaque aos direitos fundamentais à liberdade e à autonomia individual; à liberdade de culto, de religião e de consciência; bem como ao direito à integridade física, moral e psíquica. O capitulo 4 trata sobre a morte e o processo de morrer. Já o capítulo 5 enfoca a distinção entre eutanásia, distanásia e ortotanásica. Ao adotar como referenciais teóricos Ronald Dworkin e Peter Singer, o capítulo 6 dedica-se ao direito de morrer com dignidade. Uma vez mais, o conceito de eutanásia é delimitado pelo capítulo 7, que compreende os fundamentos constitucionais do direito fundamental à liberdade no processo de morrer, abarcando a dignidade humana, a liberdade, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, a liberdade ideológica e de religião, o direito à integridade pessoa, o direito à integridade psíquica e moral e o dever de solidariedade. Já o capítulo 8 desenvolve o conteúdo jurídico do direito fundamental à liberdade no processo de morrer, identificando suas 7 dimensões: a) o direito a receber uma informação verdadeira e completa sobre o estado de saúde; b) o direito a não ser tratado como mero objeto pela ciência médica; c) o direito a rechaçar o “encarniçamento” terapêutico; d) o direito a receber um tratamento indolor; e) o direito à recusa a tratamento médico; f ) o direito a manifestar antecipadamente sua vontade; e g) o direito ao auxílio médico na morte.

PREFÁCIO DE FLÁVIA PIOVESAN

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direito constitucional implícito, decorrente de seus valores, regime e princípios. O Estado Democrático de Direito, pautado no pluralismo e no secularismo, autoriza ao titular do direito à vida que possa dela dispor, decidindo, livremente, com fundamento em sua concepção de dignidade, sobre a intenção de continuar a viver e o modo como pretende morrer. O reconhecimento constitucional do direito à morte digna decorre dos direitos `a liberdade, à autonomia, ao respeito e à vida, no marco de um Estado laico, no qual impera a razão pública e secular. Negá-lo é aceitar o paternalismo despótico ou, como atenta Dworkin, “Levar alguém a morrer de uma maneira que outros aprovam, mas que para ele representa uma terrível contradição de sua própria vida, é uma devastadora e odiosa forma de tirania”.1 Ao lançar profundas reflexões jurídicas a respeito do significado e alcance da morte digna, sob a perspectiva dos direitos humanos e à luz da Constituição brasileira, com base na ótica interdisciplinar e comparada, a presente obra oferece uma extraordinária contribuição à cultura jurídica nacional, impulsionando o debate público qualificado, com a urgência e relevância da afirmação da morte digna como um direito, no pleno exercício da dignidade e da liberdade, a compor a centralidade da pessoa humana e sua necessária proteção. São Paulo, 15 de abril de 2018.

Flávia Piovesan2

Sob a prisma do Direito Comparado, o direito à morte com dignidade é estudado considerando as experiências da Holanda, Bélgica, Suíça e Luxemburgo, no capítulo 9, culminando com as conclusões do livro. Às densas reflexões teórico-constitucionais, a obra é ainda enriquecida com entrevistas realizadas em hospitais públicos e privados de João Pessoa, no sentido de realizar uma escuta ativa da percepção de pacientes terminais, findando a obra com a invocação da arte no trato da morte. Compartilha-se da posição do autor de que a ordem constitucional de 1988, inspirada no princípio da dignidade humana a iluminar e a redimensionar todo universo de direitos -- com destaque aos direitos à vida e à liberdade – assegura o direito à morte digna como um

1. Ronald Dworkin, Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais, p. 307. 2. Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Professora de Direitos Humanos dos Programas de Pós Graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, da Universidade de Buenos Aires (Argentina); visiting fellow do Human Rights Program da Harvard Law School (1995 e 2000), visiting fellow do Centre for Brazilian Studies da University of Oxford (2005), visiting fellow do Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg – 2007; 2008; 2015-2017); de 2009 a 2014 foi Humboldt Foundation Georg Forster Research Fellow no Max Planck Institute (Heidelberg); foi membro da UN High Level Task Force on the implementation of the right to development; é membro do OAS Working Group para o monitoramento do Protocolo de San Salvador em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais. É membro da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (2018-2021).

CANTO PARA MINHA MORTE1 Paulo Coelho Raul Seixas Eu sei que determinada rua que eu já passei Não tornará a ouvir o som dos meus passos Tem uma revista que eu guardo há muitos anos E que nunca mais eu vou abrir Cada vez que eu me despeço de uma pessoa Pode ser que essa pessoa esteja me vendo pela última vez A morte, surda, caminha ao meu lado E eu não sei em que esquina ela vai me beijar Com que rosto ela virá? Será que ela vai deixar eu acabar o que eu tenho que fazer? Ou será que ela vai me pegar no meio do copo de uísque? Na música que eu deixei para compor amanhã? Será que ela vai esperar eu apagar o cigarro no cinzeiro? Virá antes de eu encontrar a mulher, a mulher que me foi destinada, E que está em algum lugar me esperando Embora eu ainda não a conheça? Vou te encontrar vestida de cetim Pois em qualquer lugar esperas só por mim E no teu beijo provar o gosto estranho Que eu quero e não desejo, mas tenho que encontrar Vem, mas demore a chegar Eu te detesto e amo morte, morte, morte Que talvez seja o segredo desta vida Morte, morte, morte que talvez seja o segredo desta vida Qual será a forma da minha morte? Uma das tantas coisas que eu não escolhi na vida 1.

A letra foi escrita em 1976, por Raul Seixas e Paulo Coelho. Compõe o clássico álbum Há dez mil anos atrás.

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A MORTE E O DIREITO: HÁ UM DIREITO DE MORRER DOS PACIENTES TERMINAIS?

Existem tantas Um acidente de carro O coração que se recusa abater no próximo minuto A anestesia mal aplicada A vida mal vivida, a ferida mal curada, a dor já envelhecida O câncer já espalhado e ainda escondido, ou até, quem sabe Um escorregão idiota, num dia de sol, a cabeça no meio-fio Oh morte, tu que és tão forte Que matas o gato, o rato e o homem Vista-se com a tua mais bela roupa quando vieres me buscar Que meu corpo seja cremado e que minhas cinzas alimentem a erva E que a erva alimente outro homem como eu Porque eu continuarei neste homem Nos meus filhos, na palavra rude Que eu disse para alguém que não gostava E até no uísque que eu não terminei de beber aquela noite Vou te encontrar vestida de cetim, Pois em qualquer lugar esperas só por mim E no teu beijo provar o gosto estranho que eu quero e não desejo Mas tenho que encontrar Vem, mas demore a chegar Eu te detesto e amo morte, morte, morte Que talvez seja o segredo desta vida Morte, morte, morte que talvez seja o segredo desta vida

SUMÁRIO A MORTE COMO AMIGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 A MORTE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 SOBRE A MORTE E O MORRER. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 INTRODUÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 CAPÍTULO I BIOÉTICA CONSTITUCIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 1. Bioética . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 1.1. Bioética: origem e conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. O paradigma bioético principiológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.1. O Relatório Belmont . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.2. Breves notas sobre a obra Princípios da Ética Biomédica de Tom L. Beauchamp e James F. Childress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Construindo pontes entre a Bioética e a Constituição: porque falar em uma Bioética Constitucional? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 2.1. A dignidade humana como fundamento e fim da Bioética e da Constituição 47 2.2. Abertura constitucional e bioética . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

CAPÍTULO II A PESSOA HUMANA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 1. Pessoa humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 2. Pessoa e indivíduo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 3. Personalidade e proteção da pessoa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 4. O reconhecimento de que todo ser humano é pessoa . . . . . . . . . . . . . . . 58 5. H. Tristram Engelhardt Jr: inaceitável redução da essência de pessoa à racionalidade e à autoconsciência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 5.1. Engelhardt Jr e a proposta de criação de uma comunidade moral secular . . . 60

CAPÍTULO III PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA PESSOA HUMANA . . . . . . . . . . . . 63 1. Dignidade da pessoa humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 2. Direito fundamental à liberdade e autonomia individual . . . . . . . . . . . 71 3. Direito fundamental à liberdade de culto, de religião e de consciência . 77 3.1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Liberdade de consciência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. O problema da objeção de consciência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. As diferenças entre a liberdade de consciência e a liberdade religiosa 3.3. Liberdade religiosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Liberdade de culto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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a) Respeito a moral social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 b) Respeito de ordem pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

4. Direito fundamental à integridade física, moral e psíquica . . . . . . . . . . 96 5. Dever fundamental de solidariedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

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A MORTE E O DIREITO: HÁ UM DIREITO DE MORRER DOS PACIENTES TERMINAIS?

CAPÍTULO IV

2. O utilitarismo de Peter Singer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

SOBRE A MORTE E O MORRER. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 1. Considerações históricas sobre a Eutanásia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. Enfrentado a morte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 2.1. O ser humano e a morte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Processo de morrer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. Enfrentamento da morte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1. Encarando a morte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.1.1. 2.3.1.2. 2.3.1.3. 2.3.1.4. 2.3.1.5.

SUMÁRIO 15

Fase de negação e isolamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fase de ira . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fase de pacto ou negociação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fase da depressão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fase de aceitação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2.1 A eutanásia na ótica utilitarista de Peter Singer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178

CAPÍTULO VII DA EUTANÁSIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 1. Delimitando, mais uma vez, o conceito de eutanásia . . . . . . . . . . . . . . 187 2. Casos paradigmáticos de eutanásia: partindo de casos concretos para buscar soluções constitucionalmente adequadas . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2.1. A tópica jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2.2. O problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2.2.1. Casos concretos I . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 2.2.1.1. Consideraçoes iniciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Sigmund Freud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Karen Ann Quinlan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Vincent Humbert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Chantal Sébire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Alfie Evans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Sobre o conceito de morte: o fim da personalidade do ser humano . . . 121 3.1. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 3.2. Da morte civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 3.3. Morte clínica e morte cerebral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

2.2.2. Casos concretos II . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 2.2.2.1. Considerações iniciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Michèle Causse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Craig Colby Ewert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stéphane Ausset . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Tony Bingham . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CAPÍTULO V FESTA DAS “TANÁSIAS”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 Breves considerações de natureza terminológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1. Eutanásia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1.1. Conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1.2. Classificação da eutanásia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 1.2.1. Proposta classificatória 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 a) Vontade do sujeito passivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Segundo o autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Consoante a atitude que se adote frente ao curso vital . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Consoante a motivação do autor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1.2.2. Proposta classificatória 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Quanto ao tipo de ação: eutanásia ativa e passiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Quanto ao consentimento do paciente: voluntária e involuntária . . . . . . . . 135 c) Quanto ao resultado da conduta do agente que pratica o ato: direta ou indireta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

2. Distanásia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2.1. Conceito e noções gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2.2. Situações excepcionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

3. Ortotanásia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 CAPÍTULO VI O DIREITO DE MORRER COM DIGNIDADE: A CONCEPÇÃO DE RONALD DWORKIN E PETER SINGER. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 1. Ronald Dworkin: introdução ao tema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 1.1. Autonomia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Consciente e competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Inconsciência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Consciência, mas incompetência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Interesses fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3 Sacralidade da vida humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153 155 155 157 160 164

191 192 195 196 196 197 203 204 206 206 206

3. Fundamentos constitucionais do direito fundamental à liberdade no processo de morrer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 3.1. Dignidade humana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2. Dignidade humana como principio e como valor. . . . . . . . . . . . . . . 3.1.3. Dignidade humana como direito fundamental. . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Norma geral de liberdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Direito ao livre desenvolvimento da personalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.1. Conceito e conteúdo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2. Titularidade, exercício e limites. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Direito à liberdade ideológica e de religião . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1. Conceito e conteúdo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.2. Titularidade, exercício e limites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. Direito à integridade pessoal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.1. Conceito e conteúdo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.6 Direito à integridade física . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.7. Direito à integridade psíquica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.8. Direito à integridade moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.8.1. Titularidade, exercício e límites. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.9. Dever fundamental de solidariedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

207 211 213 218 220 221 222 222 223 225 225 226 227 227 227 230 231

4. Argumentos a favor e contrários à eutanásia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.7. 4.8.

Argumento do direito à vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Argumento da santidade da vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Argumento da ética da qualidade de vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Argumento da autonomia da pessoa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Argumento da ladeira escorregadia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Argumento da perda de confiança entre o médico e o paciente . . . . . . . . . . Argumento sobre a validade do consentimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Argumentos desde uma perspectiva ética moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

234 236 238 239 241 243 244 244

16

A MORTE E O DIREITO: HÁ UM DIREITO DE MORRER DOS PACIENTES TERMINAIS?

4.9. Argumentos desde a perspectiva médica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 4.10. Argumento do duplo efeito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

CAPÍTULO VIII CONTEÚDO JURÍDICO DO DIREITO FUNDAMENTAL A LIBERDADE NO PROCESSO DE MORRER. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 1. Direito a receber uma informação verdadeira e completa sobre o estado de saúde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 2. Direito a não ser tratado como mero objeto nas mãos da ciência médica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 2.1. Moral e conduta profissional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 2.2. Prática profissional cientificamente e eticamente correta . . . . . . . . . . . . . . . 253 2.3. Fatores que induzem o encarniçamento terapêutico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254

3. Direito a rechaçar o encarniçamento terapêutico . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 3.1. O rechaço ao tratamento, a abstenção terapêutica e a limitação do esforço terapêutico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

4. 5. 6. 7.

Direito de receber um tratamento indolor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Direito de recusa a tratamento médico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Direito a manifestar antecipadamente sua vontade . . . . . . . . . . . . . . . Direito a auxilio médico na morte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

260 261 263 264

SUMÁRIO 17

1.4.1.10 J. B. G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 1.4.1.11 C. S. C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

1.5. ENTREVISTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 1.5.1. C. F. P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 1.5.2. J. R. S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 1.5.3. A. P. P. S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .304 1.5.4. L. C. S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 1.5.5. Z. P. D. S . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 1.5.6. R. M. D. S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 1.5.7. J. R. P. C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 1.5.8. L. L. B. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 1.5.9. M. R. P. L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 1.5.10. C. S. C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 1.5.11. J. B. G. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

APENDICE II A MORTE NA ARTE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 1. Pintura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 1.1. Ciência y caridade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 1.2. A criança doente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376

2. Poesia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378

CAPÍTULO IX A MORTE COM DIGNIDADE NO DIREITO COMPARADO. . . . . . . . . . 267 1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 2. Holanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 3. Bélgica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 4. Suiça . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 4.1. O custo da morte na Suiça . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

5. Luxemburgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

2.1. Olavo Bilac . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eutanásia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Alvares de Azevedo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. António Feijó . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Fernando Pessoa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.5. Lord Byron . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

378 378 379 380 382 383

3. Escultura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 3.1. Pieta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 3.2. O beijo da morte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 386

CONCLUSÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

4. Música . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

APENDICE I

5. Cinema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390

ENTREVISTAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 1. Hospitais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

6. Literatura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392

1.1. Hospital Padré Zé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Hospital Napoleão Laureano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Hospital Nossa Senhora das Neves – HNSN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4. Entrevistados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.1. Pacientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.1.1. 1.4.1.2. 1.4.1.3. 1.4.1.4. 1.4.1.5. 1.4.1.6. 1.4.1.7. 1.4.1.8. 1.4.1.9.

C. F. P. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J. R. S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. P. P. S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L. C. S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Z. P. S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . R. M. S. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J. R. P. C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L. L. B. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M. R. P. L. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

292 292 293 294 294

294 294 294 294 294 295 295 295 295

4.1. O Que É, o Que É? (1982) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387 5.1. Mar Adentro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390

6.1. A morte de Ivan Ilitch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392

7. Teatro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 7.1. Eutanásia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398

APENDICE III MANDADO DE INJUNÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427

A MORTE COMO AMIGA1

Xilogravura de 1848 – Alfred Rethel 1.

John H. Wrenn Memorial Collection, 1928.584, http://www.socimage.com/media/1727648036954584369_4796488466 acesso em 08.03.18, às 19h30.

A MORTE2 Vinicius de Moraes A morte vem de longe Do fundo dos céus Vem para os meus olhos Virá para os teus Desce das estrelas Das brancas estrelas As loucas estrelas Trânsfugas de Deus Chega impressentida Nunca inesperada Ela que é na vida A grande esperada! A desesperada Do amor fratricida Dos homens, ai! dos homens Que matam a morte Por medo da vida

2.

http://www.viniciusdemoraes.com.br/pt-br/poesia/poesias-avulsas/morte-0 acesso em 08.03.18, às 19h40.

“Que pretendo dizer, Senhor meu Deus, senão que ignoro donde parti para aqui, para esta que não sei como chamar, se vida mortal ou morte vital.” (Santo Aogstinho, Confissões, 27ª ed., Petropolis/Bragança Paulista: Vozes/Edusf, 2014, pg. 31, Col. Pensamento Humano)

SOBRE A MORTE E O MORRER34 Rubem Alves5 O que é vida? Mais precisamente, o que é a vida de um ser humano? O que e quem a define? Já tive medo da morte. Hoje não tenho mais. O que sinto é uma enorme tristeza. Concordo com Mário Quintana: “Morrer, que me importa? (...) O diabo é deixar de viver.” A vida é tão boa! Não quero ir embora... Eram 6h. Minha filha me acordou. Ela tinha três anos. Fez-me então a pergunta que eu nunca imaginara: “Papai, quando você morrer, você vai sentir saudades?”. Emudeci. Não sabia o que dizer. Ela entendeu e veio em meu socorro: “Não chore, que eu vou te abraçar...” Ela, menina de três anos, sabia que a morte é onde mora a saudade. Cecília Meireles sentia algo parecido: “E eu fico a imaginar se depois de muito navegar a algum lugar enfim se chega... O que será, talvez, até mais triste. Nem barcas, nem gaivotas. Apenas sobre humanas companhias... Com que tristeza o horizonte avisto, aproximado e sem recurso. Que pena a vida ser só isto...” Dona Clara era uma velhinha de 95 anos, lá em Minas. Vivia uma religiosidade mansa, sem culpas ou medos. Na cama, cega, a filha lhe lia a Bíblia. De repente, ela fez um gesto, interrompendo a leitura. O que ela tinha a dizer era infinitamente mais importante. “Minha filha, sei que minha hora está chegando... Mas, que pena! A vida é tão boa...” Mas tenho muito medo do morrer. O morrer pode vir acompanhado de dores, humilhações, aparelhos e tubos enfiados no meu corpo, 3.

4. 5.

O texto que ora se apresenta fala, conforme dispõe o título, “Sobre a morte e o morrer”. Apesar de curto, suscita diversas reflexões. Sintetiza, de certo modo, o que buscamos apresentar nas páginas subsequentes. Em razão da clareza e da linguagem coloquial, decidimos transcrevê-lo como forma de demonstrar que o pensar na e o medo da morte está no cotidiano das pessoas. O medo da morte, portanto, é o fator pelo qual muitos se negam a sobre ela refletir. Artigo publicado no jornal “Folha de São Paulo”, Caderno “Sinapse” do dia 12-10-03. fls 3. Filósofo, psicananalista, teólogo, pedagogo e poeta brasileiro.

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A MORTE E O DIREITO: HÁ UM DIREITO DE MORRER DOS PACIENTES TERMINAIS?

contra a minha vontade, sem que eu nada possa fazer, porque já não sou mais dono de mim mesmo; solidão, ninguém tem coragem ou palavras para, de mãos dadas comigo, falar sobre a minha morte, medo de que a passagem seja demorada. Bom seria se, depois de anunciada, ela acontecesse de forma mansa e sem dores, longe dos hospitais, em meio às pessoas que se ama, em meio a visões de beleza. Mas a medicina não entende. Um amigo contou-me dos últimos dias do seu pai, já bem velho. As dores eram terríveis. Era-lhe insuportável a visão do sofrimento do pai. Dirigiu-se, então, ao médico: “O senhor não poderia aumentar a dose dos analgésicos, para que meu pai não sofra?”. O médico olhou-o com olhar severo e disse: “O senhor está sugerindo que eu pratique a eutanásia?”. Há dores que fazem sentido, como as dores do parto: uma vida nova está nascendo. Mas há dores que não fazem sentido nenhum. Seu velho pai morreu sofrendo uma dor inútil. Qual foi o ganho humano? Que eu saiba, apenas a consciência apaziguada do médico, que dormiu em paz por haver feito aquilo que o costume mandava; costume a que freqüentemente se dá o nome de ética. Um outro velhinho querido, 92 anos, cego, surdo, todos os esfíncteres sem controle, numa cama -de repente um acontecimento feliz! O coração parou. Ah, com certeza fora o seu anjo da guarda, que assim punha um fim à sua miséria! Mas o médico, movido pelos automatismos costumeiros, apressou-se a cumprir seu dever: debruçou-se sobre o velhinho e o fez respirar de novo. Sofreu inutilmente por mais dois dias antes de tocar de novo o acorde final. Dir-me-ão que é dever dos médicos fazer todo o possível para que a vida continue. Eu também, da minha forma, luto pela vida. A literatura tem o poder de ressuscitar os mortos. Aprendi com Albert Schweitzer que a “reverência pela vida” é o supremo princípio ético do amor. Mas o que é vida? Mais precisamente, o que é a vida de um ser humano? O que e quem a define? O coração que continua a bater num corpo aparentemente morto? Ou serão os ziguezagues nos vídeos dos monitores, que indicam a presença de ondas cerebrais? Confesso que, na minha experiência de ser humano, nunca me encontrei com a vida sob a forma de batidas de coração ou ondas cerebrais.

GEORGE SALOMÃO LEITE

A vida humana não se define biologicamente. Permanecemos humanos enquanto existe em nós a esperança da beleza e da alegria. Morta a possibilidade de sentir alegria ou gozar a beleza, o corpo se transforma numa casca de cigarra vazia. Muitos dos chamados “recursos heróicos” para manter vivo um paciente são, do meu ponto de vista, uma violência ao princípio da “reverência pela vida”. Porque, se os médicos dessem ouvidos ao pedido que a vida está fazendo, eles a ouviriam dizer: “Liberta-me”. Comovi-me com o drama do jovem francês Vincent Humbert, de 22 anos, há três anos cego, surdo, mudo, tetraplégico, vítima de um acidente automobilístico. Comunicava-se por meio do único dedo que podia movimentar. E foi assim que escreveu um livro em que dizia: “Morri em 24 de setembro de 2000. Desde aquele dia, eu não vivo. Fazem-me viver. Para quem, para que, eu não sei...”. Implorava que lhe dessem o direito de morrer. Como as autoridades, movidas pelo costume e pelas leis, se recusaram, sua mãe realizou seu desejo. A morte o libertou do sofrimento. Dizem as escrituras sagradas: “Para tudo há o seu tempo. Há tempo para nascer e tempo para morrer”. A morte e a vida não são contrárias. São irmãs6. A “reverência pela vida” exige que sejamos sábios para permitir que a morte chegue quando a vida deseja ir. Cheguei a sugerir uma nova especialidade médica, simétrica à obstetrícia: a “morienterapia”, o cuidado com os que estão morrendo. A missão da morienterapia seria cuidar da vida que se prepara para partir. Cuidar para que ela seja mansa, sem dores e cercada de amigos, longe de UTIs. Já encontrei a padroeira para essa nova especialidade: a “Pietà” de Michelangelo, com o Cristo morto nos seus braços. Nos braços daquela mãe o morrer deixa de causar medo.”

6.

Destaque nosso.

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INTRODUÇÃO “Penso que quem tem uma doença terminal ou que sente muita dor deveria ter de optar pelo término de sua vida. E quem ajuda-lo não deveria ser processado. Não deixamos os animais sofrer. Por que deixamos os seres humanos?7” (Stephen Hawkin) Stephen Hawkin foi um dos cientistas mais consagrados e brilhantes do mundo contemporâneo. Falecido neste ano, Hawkin tinha esclerose lateral amiotrífica (ELA), doença degenerativa que progressivamente ia paralisando seus músculos. Hawkin se comunicava com as pessoas através de um sintetizador de voz desenvolvido pela Intel. Para tanto, havia um sensor em seus óculos que captava os movimentos da bochecha e transmitia tais informações para o computador que, ao término, reproduzia a mensagem que lhe fora enviada pelo cientista. A racionalidade e a inteligência de Hawkin nunca foram postas em cheque, nunca foram questionadas8. Como todo ser humano, Hawkin também refletiu sobre a vida e a morte, sobretudo quando boa parte da sua existência encontrou-se atrelada a uma enfermidade grave que o conduziria ao falecimento. Já que uma das notas marcantes de Hawkin é a razão, podemos iniciar este trabalho com a seguinte verdade inquestionável: morrer é um fato! Tal assertiva possui natureza axiomática. A morte não se põe em xeque! É inquestionável! Até o presente momento, o ser humano ainda não alcançou a imortalidade e certamanete não a alcançará, pois a mortalidade é inerente à natureza humana. Em 26 de maio de 1897, o romancista irlandês Abraham Stoker publica a sua obra imortal acerca da imortalidade: Drácula. A estória é mundialmente conhecida e prescinde de apresentações. No entanto, o romance escrito por Stoker é uma utopia, pois todos nós morreremos, alguns mais cedo, outros mais 7. 8.

Entrevista concedida a Tm Muffett, da BBC News, in youtube.com/watch?v=luZtCeD3wUc. Acesso em 17.03.18, às 15h21. Não nos referimos aqui quanto às suas teorias, mas quanto ao ser racional.

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tarde. A verdade, portanto, é a seguinte: não somos Drácula! Somos mortais! A morte nos espera! Em essência, o debate consiste em aferir se há possibilidade de irmos, por nós mesmos, direto ao seu encontro ou se, ao revés, temos que aguardar a sua chegada sem nenhuma possibilidade de antecipação do encontro. Discorrer sobre o direito de morrer com dignidade significa partir do pressuposto que o ser humano é mortal! A população mundial não é composta por dráculas que podem viver indefinidamente. Neste ponto, é pertinente trazer à baila o silogismo aristotélico: “Todo homem é mortal. Socrates é homem. Logo, Sócrates é mortal.” Apesar de o exemplo trazido à ilustração estar situado no âmbito da lógica formal, no sentido de demonstrar a veracidade dos argumentos, onde se parte de uma premissa maior, da qual se infere uma menor e, por fim, resulta a conclusão, o certo é que também em sua materialidade o raciocínio demonstra-se verdadeiro. Todos os seres humanos são mortais! Mesmo que alguém possa crer na idéia de existir vida após a morte, ainda assim a finitude terrena é inconteste. A consciência de sua mortalidade é uma nota típica do ser humano, que faz parte da sua essência. Por mais que queiramos negar ou esconder a morte, ela sempre se fez e se fará presente em nosso (in) consciente. Deste modo, em pleno século XXI, a morte ainda é um tabu, onde muitos se negam a encará-la e, também, a debatê-la. Freud, que morreu em decorrência de um ato eutanásico, escreveu o seguinte sobre o temor da morte por parte do ser humano:

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A investigação por nós realizada buscou tratar da morte como ela é! O fenômeno da morte é imcompatível com o dever-ser, precisamente em razão de se afigurar como um fato que foge ao controle do homem10. É verdade que em virtude do avanço tecnológico na esfera da saúde, a vida humana pode ser prolongada e, conseguentemente, a morte pode ser adiada, postergada. Todavia, a morte não pode ser evitada. E, portanto, em razão da inevitabilidade da morte na esfera dos seres vivos e, em particupar, dos seres humanos, é que defendemos e buscamos a efetivação de um direito de morrer com dignidade. Em nosso sentir, o direito à morte digna existe! E sua existência resulta do corpus constitucional. Negar ao ser humano o direito de morrer com dignidade revela um sentimento egoísta e arbitrário por parte dos demais membros de uma comunidade que não comungam com tal pretensão de cunho eminentemente subjetivo. A morte de um indivíduo só diz respeito a ele mesmo e a mais ninguém. Por mais que no seu entorno se encontrem familiares e amigos que almejam a sua continuidade na esfera terrena, ainda assim, a decisão acerca da existencialidade humana é inerente apenas e exclusivamente ao titular do direito fundamental a vida, direito este que implica em um outro denominado direito de morrer com dignidade. Isto porque, conforme será demonstrado no decorrer do trabalho, a morte integra o ciclo vital. Discorrer sobre a vida humana significa falar sobre a morte do indivíduo e falar do falecimento deste implica falar sobre a sua existência. Em sendo assim, vida e morte são dois lados da mesma moeda. Logo, não conseguimos compreender por qual razão o Direito dispensa toda uma regulação normativa sobre o existir humano mas, sequer, concebe algo dispondo sobre o processo de morrer. É um paradoxo! É como se a morte não existisse para o Direito, de forma a considerar como sendo um fato juridicamente irrelevante.

“Será que não cabe a nós confessar que em nossa atitude civilizada em relação à morte estamos, uma vez mais, vivendo psicologicamente além de nossos recursos, e devemos nos reformar e dar à verdade o valor que ela merece? Não seria melhor dar à morte o lugar na realidade em nossos pensamentos que lhe pertence, e dar um pouco mais de destaque àquela inconsciente atitude para com a morte que até aqui temos suprimido com tanto cuidado? Isso nem parece, realmente, uma realização de maior vulto, mais sim um passo atrás... mas tem o mérito de levar um tanto mais em consideração a verdadeira situação. (...)”9

Entendemos, pois, que o exercício do direito de morrer não é disciplinado em virtude de uma série de fatores que desmotiva o Parlamento na edição de uma lei regendo tal matéria. Aqui, podemos elencar elementos de natureza religiosa, econômica, política, além de outros que gravitam em torno do tema em apreço.

Thoughts for the Times on War and Death, 1915, Collected Papers, vol. 04, Nova York: Basic Books, 1959, pgs. 316-317, apud Ernst Becker, A Negação da Morte, Rio de Janeiro: Editora Record, 1973, pg. 25.

10. Por mais que se possa prolongar a vida de um ser humano através da tecnologia médica, ainda assim chegará o dia no qual o ser humano morrerá. Da morte, ninguém escapa!

O trabalho que ora se apresenta está dividido em oito (08) capítulos: 1) Bioética Constitucional; 2) A Pessoa Humana; 3) Proteção

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Constitucional da Pessoa Humana; 4) Sobre a Morte e o Morrer; 5) Festa das “Tanásias”; 6) O direito de morrer com dignidade: a concepção de Ronald Dworkin e Peter Singer; 7) Da Eutanásia e; 8) Conteúdo jurídico do direito fundamental a liberdade no processo de morrer. O Capítulo I busca estabelecer pontos de contato entre a Bioética e o Direito Constitucional, de modo a firmar as bases do que denominamos por Bioética Constitucional. É inegável que através da bioética o debate acerca da morte com dignidade tomou outros rumos e uma outra forma de discutir o problema. Desta maneira, os ensinamentos desenvolvidos pelo saber bioético passam a oxigenar o direito constitucional no tocante às questões pertinentes a vida e a morte humana, permitindo que o debate siga um outro caminho distinto daquele que até então vinha sendo trilhado no âmbito emimentemente jurídico. Firmada a noção de biodireito constitucional, no Capítulo II passamos a analisar o que se entende por pessoa humana, fonte por excelência deste ramo do conhecimento jurídico. Tal se faz necessário na medida em que inúmeros são os conceitos e concepções acerca da pessoa humana. Para uma elucidação conceitual, tecemos considerações acerca da pessoa humana, ser humano e indivíduo. Fixar o significado de cada termo é extremamente relavante para o desenvolvimento do trabalho, haja vista a plurivocidade conceitual que podemos encontrar nos livros jurídicos e filosóficos. Sentadas essas premissas, no Capítulo III desenvolve-se uma análise acerca da proteção constitucional da pessoa humana, especificando quais são os direitos e liberdades individuais que estão relacionados com o direito de morrer com dignidade. Portanto, analisa-se o conteúdo jurídico da liberdade e autonomia individual; da liberdade de culto, religião e consciência e; do direito à integridade física, moral e psíquica. Na sequência, o Capítulo IV expõe considerações acerca da morte e do processo de morrer. Obra de referência sobre o tema, utilizamos o trabalho da enfermeira norte-americana Elisabeth Kubler-Ross, que apresenta cinco (05) fases pertinentes ao processo de morte: a) fase da negação e isolamento; b) fase da ira; c) fase do pacto ou negociação; d) fase da depressão e; e) fase da aceitação. Sobre o tema, a autora esclarece que referidas etapas podem se apresentar de forma sequêncial ou, às vezes, de maneira concomitante. Salienta, ainda, que na pesquisa

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realizada com pacientes terminais, foi possível identificar a ausência de uma dessas etapas, concluindo ser possível sua variação a depender de cada ser humano. Todavia, de uma forma geral, as cinco fases podem ser identificadas no âmbito dos pacientes que padecem de uma enfermidade terminal. Para findar este capítulo, apresentamos qual o conceito jurídico de morte em nosso sistema normativo. No Capítulo V, buscamos tratar das diversas formas das “tanásias”. No âmbito doutrinário, há inúmeras propostas classificatórias acerca da eutanásia, onde se adota, para tanto, diversos critérios. Entendemos que as classificações servem para auxiliar na compreensão de um determinado fenômeno que se está a pesquisar, todavia, as propostas classificatórias podem acabar atrapalhando o conhecimento desta mesma realidade, gerando, não raras vezes, dificuldades cognoscitivas. Daí que optamos por expor duas classificações para, ao fim, estabelecer o que devemos entender por eutanásia, distanásia e ortotanásia. Em face das diversas classificações da eutanásia no âmbito doutrinário, optamos por atribuir ao capítulo o seguinte título: Festa das “Tanásias”. Em face da enorme contribuição ao debate e prestígio acadêmicos, o Capítulo VI tem por objeto analisar a concepção de dois doutrinadores acerca do direito de morrer com dignidade. Referimo-nos a Ronald Dworkin e Peter Singer. A escolha não foi aleatória. O pensamento destes autores exerce ainda uma grande influência no debate sobre a matéria, de modo que não poderíamos prescindir da contribuição de Dowrkin e Singer no debate sobre o direito de morrer com dignidade. São visões completamente distintas, mas de intensa densidade sobre o assunto em apreço. A eutanásia é tratada de forma minunciosa no Capítulo VII. Aqui, delimitamos uma vez mais o seu conceito e partirmos de uma interpretação tópica acerca do direito de morrer com dignidade. É dizer, seguindo os ensinamentos da tópica jurídica, colocamos ênfase no problema (caso concreto), para em seguida buscar no sistema uma solução que reputamos juridicamente justa à questão que se nos apresenta. Portanto, trouxemos à baila alguns casos concretos e mundialmente famosos para, logo em seguida, passamos a manejar os diversos princípios constitucionais que podem ser tidos como topoi, ou seja, como pontos de partida para que se ultima uma argumentação jurídica que busque uma solução

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justa. Seguindo este procedimento hermenêutico, enumeramos os princípios constitucionais que fundamentam a existência do direito de morrer com dignidade. Este, conforme demonstraremos ao longo do trabalho, não resulta de um enunciado normativo expresso no texto da Constituição, mas de um processo de interpretação constitucional que permite construir o seu significado, indicando os seus limites e possibilidades interpretativas. Por fim, elencamos os argumentos expostos no âmbito doutrinário seja no sentido de favorecer o exercício do direito de morrer com dignidade, seja no sentido de negar a sua existência, apresentando, portanto, os argumentos contrários. No Capítulo VIII, apontamos o conteúdo jurídico do direito de morrer com dignidade, qual seja: 1. Direito a receber uma informação verdadeira e completa sobre o estado de saúde; 2. Direito a não ser tratado como mero objeto nas mãos da ciência médica; 3. Direito a rechaçar o encarniçamento terapêutico; 4. Direito de receber um tratamento indolor; 5. Direito de recusa a tratamento médico; 6. Direito a manifestar antecipadamente sua vontade e; 7. Direito a auxilio médico na morte.

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tabu, a morte está em nosso cotidiano. Assim, faz-se presente na pintura, na poesia, na escultura, na música, no cinema, na literatura e no teatro. É dizer, a morte faz parte da nossa realidade e não adianta tentarmos ocultá-la ou fazer que não existe, pois ela chegará um dia, seja mais cedo ou mais tarde, para todos nós. Por fim, devemos regislrar logo nesta introdução, que o objeto deste trabalho não guarda nenhuma relação com as práticas que foram postas em marcha pelo regime nacional-socialista de Hitler, através do Aktion 4, na Alemanha. Em 1° de setembro de 1939, Hitler encaminha ao Dr. Reichsleiter Bouhler e Dr. med. Brandt, a seguinte carta11:

Uma análise comparativa dos sistemas jurídicos de alguns países que dispõem sobre a morte com dignidade foi tratada no Capítulo IX. Nele, discorremos sobre a legislação da Holanda, Bélgica, Suiça e Luxemburgo. Com o propósito de trazer a realidade para a nossa pesquisa, desenvolvemos um trabalho de campo consistente na realização de entrevistas com pacientes em estado grave ou considerados terminais. Ao todo, foram realizadas onze (11) entrevistas em três (03) hospitais, sendo dois (02) públicos e (01) outro de natureza privada. A nossa pretensão foi de escutar quem, de fato, vivencia um processo de morrer e qual o seu entendimento sobre a questão. A entrevista foi estruturada de modo a observar a trajetória de vida do paciente e se a decisão por ele manifestada sobre o assunto era ou não coerente com este seu histórico, de modo a tentar observar quais os valores que norteavam uma eventual tomada de decisão, seja no sentido de continuar lutando pela vida até os últimos momentos, seja no sentido de buscar efetivar o seu direito de morrer com dignidade. Após toda uma caminhada fúnebre, tivemos a idéia de mostrar que a morte está presente na arte, sendo esta uma manifestação do espírito humano. Isto para demonstrar que, por mais que seja considerada um

Logo, conforme é do conhecimento de todos, o que se teve na 11.

“Dr. Reichsleiter Bouhler e Dr. Brandt, são encarregados da responsabilidade de ampliar os poderes de médicos especialmente designados para que, de acordo com o julgamento humano, os pacientes em fase terminal possam receber a censura de misericórdia pela avaliação mais crítica de seu estado de doença.”

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Alemanha não foi uma política de eutanásia cujo propósito era o respeito à autonomia e dignidade individual, mas, ao contrário, foi implementado um regime de terror onde o que se buscava era o enaltecimento e superioridade da raça ariana frente a determinadas pessoas que, por sua condição ou origem, eram considerados inferiores. O que se teve, no caso, foi um verdadeiro extermínio de seres humanos que não guarda conformidade alguma aos princípios e valores que norteiam o direito de morrer com dignidade. Portanto, em nosso sentir, qualquer argumento antagônico ao direito a morte digna não pode invocar, para efeitos de legitimar a oposição, a eutanásia praticada na Alemanha, posto que de eutanásia não se estava a tratar, mas sim de assassinato, de genocídio. Nesta página negra da história da humanidade, o que se teve foi a indignidade e falta de respeito para com o ser humano. Logo, palavras como autonomia, solidariedade, compaixão, dignidade, dentre outras, não fizeram parte do Aktion 4 nazista. Ná há dúvidas de que em decorrência deste acontecimento histórico, o debate acerca do direito de morrer com dignidade encontra alguns entraves no tocante ao seu avanço. Nesta seara, ainda vivemos um pouco à sombra da “eutanásia” nazista.

CAPÍTULO I

BIOÉTICA CONSTITUCIONAL SUMÁRIO: 1. Bioética. 1.1 Bioética: origem e conceito. 1.2 O paradigma bioético principiológico. 1.2.1 O Relatório Belmont. 1.2.2 Breves notas sobre a obra Princípios da Ética Biomédica de Tom L. Beauchamp e James F. Childress. 2. Construindo pontes entre a Bioética e a Constituição: porque falar em uma Bioética Constitucional? 2.1 A dignidade humana como fundamento e fim da Bioética e da Constituição. 2.2 Abertura constitucional e bioética. 3. Referências bibliográficas.

1. BIOÉTICA 1.1. BIOÉTICA: ORIGEM E CONCEITO Desde meados do século XX, nos deparamos com um vertiginoso avanço no campo científico e tecnológico, sobretudo no âmbito das ciências biológicas e da saúde. Atualmente, em razão desta evolução, vivenciamos dilemas de natureza ética, moral, religiosa, econômica, cultural e jurídica. Concluímos o século XX e ingressamos no novo estágio secular discutindo temas que para muitos são antigos, como a eutanásia e o aborto, bem como realidades completamente novas, a exemplo da clonagem de embriões humanos, mapeamento do genoma humano, alimentos transgênicos, transplante e comercialização de órgãos, dentre outros de igual relevo12. O avanço no setor biotecnológico reclama da 12. Sobre este aspecto, diz Sérgio Ferraz: “Tão intensa foi, no particular, a acelerada disparada da ciência que já nos habituamos a encarar como fenômenos do cotidiano revoluções que, há 30 (trinta) anos, não saíam dos livros de ficção: a inseminação artificial; o bebê de proveta ou fecundação ‘in vitro’; as técnicas de reprodução assistida; a doação e utilização de embriões, feots, células, tecidos, órgãos, etc... Tudo isso, se de um lado deslumbra, por outro deixa entrever ominosos pesadelos. Mais do que nunca, estamos no limiar de um desafio indeclinável: compatibilizar o controle da atuação científica (para evitar inaceitáveis abusos), com a necessidade da investigação biológica (da genética, em particular, com vistas ao término da esterilidade e de certas doenças, por exemplo).” Manipulações Biológica e Princípios Constitucionais: uma introdução. Porto Alegre: Sergio Fabris Editor, 1991, pg. 11.

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sociedade uma rediscussão de natureza axiológica, de modo que devemos estar cônscios acerca do bem ou do mal que pode advir desta nova revolução tecnológica. Deste modo, a sociedade deve estar sempre atenta a esta nova realidade, buscando sempre a efetivação e aprimoramento de um instrumental político-jurídico que permita adequada proteção a uma série de direitos tidos como fundamentais, que dimanam de um paradigma valorativo denominado dignidade da pessoa humana. A preocupação com a vida humana e com a conduta daqueles que lidam, direta ou indiretamente, com referido valor, faz surgir um novo ramo do saber conhecido por Bioética13. Esta expressão foi utilizada pela primeira vez pelo oncologista norte-americano Van Rensselaer Potter, em artigo intitulado Bioethics, the science of survival, publicado em 1970. No ano seguinte, o Prof. Potter publica a clássica obra que o consagra: Bioethics: bridge to the future. Aqui, o pesquisador apresenta a bioética como uma ética interdisciplinar, preocupada com a relação e preservação dos seres humanos com o ecossistema e a própria vida do planeta, de modo que o progresso tecnocientífico não deve prescindir dos valores culturais e éticos da sociedade sob pena de por em risco sua sobrevivência.14 Também em 1971, uma nova forma de compreensão da bioética surge, mediante a criação do “Joseph and Rose Kennedy Institute for the Study on Human Reproduction of Bioethics” pelo Professor da Universidade de Georgetown (EUA), André Hellegers. A partir daqui, desenvolve-se um movimento de fortalecimento dos direitos do paciente frente à despersonalizada sofisticação da medicina moderna, em uma perspectiva que durante muito tempo tem igualado bioética e ética médica.15 Temos, portanto, duas fontes ou origens da bioética, que se desenvolveram até a presente data. 13. Elio Sgreccia aponta para o seguinte problema conceitual da bioética: “Há os que classificam a bioética como um movimento de idéias historicamente ou historicisticamente mutáveis; os que consideram antes uma metodologia de confronto interdisciplinar entre ciências biomédicas e ciências humanas; os que levam a reflexão bioética a uma articulção da filosofia moral, e os que julgam que hoje esse reflexão pode ser definida como uma disciplina autônoma, a qual tem um papel próprio não identificável nem com a deontologia nem com a medicina legal ou com os direitos do homem – ainda que com estas disciplinas não possa deixar de ter uma conexão e pontos de encontro – e não pode ser considerada uma seção da mais conhecida e antiga ética médica.” Manual de Bioética – I – Fundamentos e Ètica Biomédica, pgs. 42-43. 14. Sérgio Costa, Volnei Garrafa e Gabriel Oselka. Iniciação à Bioética. Apresentando a bioética, p. 15. 15. Miguel Kottow. “Evolucion del concepto de Bioetica”. Revista Brasileira de Educação Médica, Rio de Janeiro, v. 24, nº 01, jan/abr. 2000, p. 10.

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Urge ressaltar, todavia, que este ramo do saber nasce em razão de uma conjunção de diversos momentos socioculturais, assim apontados por Miguel Kottow16: a) Como conseqüência da 2ª Guerra Mundial, uma série de valores tradicionais se rompe, quebrantando-se conceitos, costumes e instituições como família, matrimônio, nação etc; b) a esterilidade da ética filosófica desde Nietzsche, do positivismo e das posturas de Wittgenstein, foi incapaz de manter um horizonte moral vinculante, de modo que houve a substituição pelas éticas aplicadas, que deveriam assumir a urgência de fornecer soluções a problemas e dilemas criados pelas complexas práticas sociais imperantes; c) o poder tecnocientífico, ilustrado pela criação da bomba atômica, fez sentir a necessidade de elaborar um discurso ético-normativo em torno à complexidade dos processos civilizatórios e; d) o surgimento de movimentos reivindicatórios de minorias postergadas, a exemplo dos estudantes e diversas etnias, e de maiorias discriminadas, a exemplo do feminismo. Ressalte-se, dentro deste contexto, o despertar pelos direitos dos pacientes e dos cidadãos afetados por impactos ambientais. Nos Estados Unidos da América, berço da bioética principialista, alguns casos específicos despertaram a opinião publica, o que suscitou uma reação do Governo ante os seguintes acontecimentos, são eles: a) em 1963, no Hospital Israelita de doenças crônicas de Nova York, foram injetadas células cancerosas vivas em pacientes idosos; b) entre 1950 e 1970, no Hospital de Willowbrook, Nova York, injetaram hepatite viral em crianças portadoras da Síndrome de Down; c) desde os anos 40, no Estado do Alabama, no caso Estudo Tuskegee, 400 negros sifilíticos foram deixados sem tratamento para pesquisar o curso natural da doença, embora a penicilina já tivesse sido descoberta17. A medida adotada pelo Governo norte-americano, via Congresso Nacional, foi a instituição de uma “Comissão Nacional para a Proteção dos Seres Humanos da Pesquisa Biomédica e Comportamental”, 16. In “Evolucion del concepto de Bioetica”. Revista Brasileira de Educação Médica, Rio de Janeiro, v. 24, nº 01, jan/abr. 2000, p. 11. 17. Léo Pessini e Christian de Paulo de Barchifontaine. Problemas atuais de bioética, p. 44. De acordo com José Roque Junges, “No início da década de 1970, a opinião pública dos Estados Unidos ficou chocada com a revelação sobre o uso de pacientes fragilizados (sifilíticos negros, pacientes com Síndrome de Down e com diálise renal) no desenvolvimento de pesquisas sem o devido consentimento informado. Esses fatos, ao lado de outros, fizeram eclodir a consciência sobre os direitos dos pacientes e levaram o governo a criar uma comissão especial para estudar a questão.” Bioética como casuística e como hermenêutica. Revista Brasileira de Bioética. Ano I, vol 1, 2005, p. 29.

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