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REGULACIÓN ECONÓMICA 3ª Edición

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

ANA CAÑIZARES LASO Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

JORGE A. CERDIO HERRÁN

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

OWEN FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

JOSÉ ANTONIO GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

LUIS LÓPEZ GUERRA

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

ÁNGEL M. LÓPEZ Y LÓPEZ

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

MARTA LORENTE SARIÑENA

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

JAVIER DE LUCAS MARTÍN

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

VÍCTOR MORENO CATENA

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

FRANCISCO MUÑOZ CONDE

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

ANGELIKA NUSSBERGER

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

HÉCTOR OLASOLO ALONSO

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

LUCIANO PAREJO ALFONSO

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

TOMÁS SALA FRANCO

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

IGNACIO SANCHO GARGALLO

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

TOMÁS S. VIVES ANTÓN

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

RUTH ZIMMERLING

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

¿CÓMO TRANSFORMAR LAS POLICÍAS? REGULACIÓN ANÁLISIS DE OPCIONES ECONÓMICA Y ESTRATEGIAS PARA REFORMAR EL MANDO POLICIAL EN MÉXICO 3ª Edición

JUAN JOSÉ MONTERO PASCUAL Profesor Titular de Universidad - Derecho Administrativo-UNED BERNARDO GONZÁLEZ-ARÉCHIGA (UVM) Part-time DAVID ProfessorPÉREZ FlorenceESPARZA School of Regulation (IUE) (UCL) Abogado of Counsel Lage, Allendesalazar & Brokelmann JUAN Martínez SALGADO IBARRA (CIDE)

JOSÉ ANTONIO CABELLERO (CIDE)

Valencia, 20182016 Ciudad de México,

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-538-7 MAQUETA: Innovatext Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Hugo. Ă‰l es nuestra esperanza

Índice Abreviaturas........................................................................................ 15 Prefacio............................................................................................... 17 Capítulo 1 LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE REGULACIÓN I.

II.

III.

IV.

VI.

UN NUEVO MODELO DE INTERVENCIÓN PÚBLICA.... 21 A. La liberalización de la actividad económica................... 21 B. Un nuevo modelo de intervención.................................. 23 LA REGULACIÓN EN ESTADOS UNIDOS........................ 25 A. Los orígenes de la regulación en los Estados Unidos...... 25 1. Precedentes en el common law inglés..................... 26 2. La regulación por los parlamentos estatales........... 28 3. La regulación por agencias independientes............. 30 B. La desregulación............................................................ 31 1. La Escuela de Chicago............................................ 31 2. Las políticas conservadoras de Reagan: la deregulation...................................................................... 32 EL TRASPLANTE A EUROPA............................................. 33 A. La tradición europea: el monopolio público.................. 33 B. El ordoliberalismo y la Escuela de Friburgo................... 34 C. La liberalización comunitaria........................................ 35 DEFINICIÓN DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE REGULACIÓN..................................................................... 37 A. Los usos del término regulación..................................... 37 B. Por un uso técnico-jurídico más restringido................... 39 C. Definición...................................................................... 41 ELEMENTOS DEL CONCEPTO TÉCNICO-JURÍDICO DE REGULACIÓN............................................................... 41 A. Actividad de la Administración...................................... 41 B. Alteridad....................................................................... 42 C. Control.......................................................................... 43 D. Continuidad.................................................................. 45 E. Discrecionalidad............................................................ 46 ALCANCE DE LA REGULACIÓN...................................... 49

Índice

Capítulo 2 Garantías institucionales: las Administraciones independientes I.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA.................................................. 51 A. Las independent regulatory agencies norteamericanas... 51 B. El trasplante a Europa................................................... 53 C. Las directivas comunitarias............................................ 54 D. Las Administraciones independientes en España............ 55 II. ENCUADRE CONSTITUCIONAL...................................... 58 A. Naturaleza jurídica........................................................ 58 B. Adscripción................................................................... 61 III. GARANTÍAS FORMALES DE INDEPENDENCIA............. 62 A. Nombramiento y cese de los órganos directivos............. 62 B. Autoorganización.......................................................... 65 C. Independencia financiera............................................... 66 IV. POTESTADES....................................................................... 68 A. Potestades ordinarias..................................................... 68 B. Potestad normativa........................................................ 69 C. Potestad de resolución de conflictos entre operadores.... 71 Capítulo 3 Régimen jurídico de la regulación: controles y garantías I. II.

III.

RÉGIMEN JURÍDICO DE LA REGULACIÓN.................... 77 DESLEGALIZACIÓN Y DISCRECIONALIDAD................. 78 A. El fenómeno general de la deslegalización...................... 78 B. La deslegalización en el caso de la regulación................ 79 C. El interés general en la norma legal................................ 80 D. Deslegalización de la intervención ablativa.................... 81 EL CONTROL POLÍTICO................................................... 84 A. Marco constitucional..................................................... 84 B. Control parlamentario................................................... 85 1. Nombramiento....................................................... 85 2. Control de la actividad de los reguladores independientes.................................................................... 86 C. Relaciones de los reguladores independientes con el Poder Ejecutivo.................................................................. 88 D. Relaciones con las instituciones europeas...................... 90

Índice

IV.

EL CONTROL JURISDICCIONAL...................................... 91 A. Discrecionalidad y control jurisdiccional....................... 91 B. El juicio de proporcionalidad......................................... 94 C. El control jurisdiccional y sus límites............................. 98 GARANTÍAS PROCEDIMENTALES................................... 99 A. Relevancia de las garantías procedimentales.................. 99 B. Participación.................................................................. 100 C. Inmediación................................................................... 101 D. Transparencia................................................................ 103 E. Motivación.................................................................... 104

Capítulo 4 Entrada al mercado I. INTRODUCCIÓN................................................................ 107 II. CONCESIONES................................................................... 108 A. Naturaleza jurídica........................................................ 108 B. Concesiones y competencia............................................ 109 C. El modelo del duopolio.................................................. 110 III. AUTORIZACIONES............................................................ 112 A. Naturaleza jurídica........................................................ 112 B. Autorizaciones y competencia........................................ 115 C. El caso de la televisión................................................... 116 IV. COMUNICACIONES PREVIAS........................................... 118 A. Naturaleza jurídica........................................................ 119 B. Reparto de competencias............................................... 121 V. OTROS INSTRUMENTOS.................................................. 122 A. Registros........................................................................ 122 B. Coexistencia con otros títulos........................................ 123 1. Servicios que hacen uso del dominio público radioeléctrico: telecomunicaciones y audiovisual....... 123 2. Títulos habilitantes para los servicios ferroviarios.. 124 C. Garantías....................................................................... 126 Capítulo 5 Regulación de los servicios de interés económico general I.

DEL SERVICIO PÚBLICO A LA REGULACIÓN................. 127 A. La crisis del servicio público.......................................... 127 B. Los servicios de interés económico general.................... 129

II.

III.

IV.

Índice

C. El régimen jurídico........................................................ 131 LA DEFINICIÓN DEL INTERÉS GENERAL...................... 133 A. Relevancia de la objetivización del interés general......... 133 B. Competencia para la definición del interés general......... 134 C. Ejemplos........................................................................ 136 LA IMPOSICIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO...................................................................... 138 A. Acto de atribución......................................................... 138 B. Gestión indirecta por terceros........................................ 139 C. Gestión directa: los contratos programa........................ 140 COMPENSACIÓN DEL COSTE NETO.............................. 142 A. Determinación del coste en la licitación......................... 143 B. Metodología de cálculo del coste neto........................... 145 C. Carga financiera injusta................................................. 146 LA FINANCIACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE SERVICIO PÚBLICO...................................................................... 148 A. Financiación por el presupuesto público........................ 149 B. Financiación por contribuciones de los operadores........ 149 C. Otras fuentes de financiación......................................... 151 Capítulo 6 La regulación del acceso a redes

II.

III.

EL ACCESO A LAS REDES.................................................. 155 A. Industrias en red............................................................ 155 B. El acceso a redes neutras................................................ 157 C. El acceso a las redes de operadores verticalmente integrados.............................................................................. 159 OBLIGACIONES EN MATERIA DE ACCESO A LAS REDES.................................................................................. 161 A. Sujetos pasivos............................................................... 161 B. Sujetos activos............................................................... 164 C. Contenido objetivo........................................................ 165 PROCEDIMIENTOS Y PRINCIPIOS................................... 166 A. Procedimientos.............................................................. 166 1. Obligaciones legales............................................... 166 2. Obligaciones de naturaleza reguladora................... 169 B. Principios....................................................................... 170 1. Principio de no discriminación............................... 170 2. Principio de transparencia...................................... 171 3. Principio de proporcionalidad................................ 172

Índice

IV.

REGULACIÓN DE LAS CONDICIONES DE ACCESO...... 173 A. Precio............................................................................ 173 1. Orientación de los precios en función de los costes.. 174 2. Otros criterios de fijación del precio....................... 177 3. La noción de pinzamiento de precios...................... 178 B. Otras condiciones.......................................................... 180

Bibliografía......................................................................................... 183

Abreviaturas ACM

Autoriteit Consumer & Markt

Adic. Adicional ADIF

Administrador de Infraestructuras Ferroviarias

AENA

Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea

AGCOM

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni

AGE

Administración General del Estado

ANACOM

Autoridade Nacional de Comunicações

ARCEP

Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes

BOE

Boletín Oficial del Estado

Constitución española

CEMA

Consejo Estatal de Medios Audiovisuales

Coor. Coordinador CMT

Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones

CNE

Comisión Nacional de la Energía

CNJ

Comisión Nacional del Juego

CNMC

Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

CNSE

Comisión Nacional del Sector Eléctrico

CNSP

Comisión Nacional del Sector Postal

Coor. Coordinador CREA

Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria

CRF

Comité de Regulación Ferroviaria

CRTVE

Corporación de Radiotelevisión Española

CSEN

Comisión del Sistema Eléctrico Nacional

Dir. Director Disp. Disposición

Abreviaturas

DOCE

Diario Oficial de la Comunidad Europea

DOUE

Diario Oficial de la Unión Europea

LCCNMC

Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

LCCNSP

Ley 23/2007, de 8 de octubre, de creación de la Comisión Nacional del Sector Postal.

LDC

Ley 15/2007, de 3 de julio, de defensa de la competencia

LEC

Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil

LES

Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible

LGCA

Ley 7/2010, de 31 de marzo, general de la comunicación audiovisual

LGTel

Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de telecomunicaciones

LOPJ

Ley 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial.

LSF

Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario

LSH

Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos

LSPU

Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal

Núm. Número OFCOM

Office of Communications

P. Página PP. Páginas REE

Red Eléctrica de España, S.A.U.

SAN

Sentencia de la Audiencia Nacional

STC

Sentencia del Tribunal Constitucional

STS

Sentencia del Tribunal Supremo

STJCE

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

STJUE

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TFUE

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TJCE

Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea

TJUE

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Vol. Volumen

Prefacio En las dos últimas décadas se ha generalizado el término “regulación”, entendido no ya como normativa, sea de rango legal o reglamentario, sino como sinónimo más a la moda de intervención administrativa, particularmente en la actividad económica. De ahí el adjetivo de económica que suele seguir a esta acepción del término regulación. Es este un término de evidente inspiración norteamericana, extendido entre nosotros por el trasplante de varias instituciones propias de la tradición de aquel país (las Administraciones independientes, la escasa gestión directa de servicios por las Administraciones, el escasa raigambre de instituciones similares a nuestras relaciones de especial sujeción, la imposición de obligaciones a operadores privados para satisfacer el interés general, etc.). En el trasplante han tenido especial protagonismo las autoridades comunitarias. Se habla así de sectores regulados, reguladores sectoriales, departamentos de regulación en las empresas y en los despachos de abogados. El término regulación es especialmente popular entre los economistas, pero se ha llegado a hablar del Derecho de la regulación económica. Surgen incluso las asignaturas de regulación, por ejemplo en la Facultad de Derecho de la UNED, para la que este libro tiene vocación de servir de material de estudio. Punto de partida del estudio de la regulación debe ser la construcción de una definición técnico-jurídica del término regulación. Definimos la regulación como la actividad de la Administración consistente en el control continuo de un mercado mediante la imposición a sus operadores de obligaciones jurídicas proporcionales a misiones de interés general objetivamente determinadas, según la valoración que en un ámbito de extraordinaria discrecionalidad realiza la Administración. Las más de dos décadas de experiencia reguladora en España permiten ya disponer de un voluminoso cuerpo normativo, de variadas experiencias institucionales, culminadas con la reciente creación de la CNMC, de miles de actos de naturaleza reguladora y de cientos de sentencias judiciales de control de dichos actos.

Prefacio

La amplia experiencia acumulada permite concluir que nos encontramos un corpus con rasgos propios, ante un tipo de actividad de la Administración diferente a la tradicional actividad de servicio público, pero también a las actividades de policía o de fomento. Cabe hablar de una actividad administrativa de regulación, que no debe ser confundida con la potestad normativa de la Administración. Esta experiencia permite también concluir que nos encontramos ante un sistema coherente y estructurado. Esto se debe en gran medida al origen común comunitario de muchas normas e instituciones. El carácter sistemático de la normativa de regulación, sin embargo, no siempre ha sido entendido y oportunamente garantizado en la transposición al Derecho español. No pretendemos defender que este tipo de actividad de la Administración sea radicalmente nuevo, que no tenga precedente alguno en nuestra tradición. Evidentemente existen múltiples precedentes que presentan rasgos propios de la actividad de regulación. No obstante, el peso de estos precedentes venía siendo menor en relación con otras instituciones como el servicio público, los monopolios públicos, la gestión indirecta del servicio público, etc. La consolidación de un nuevo modelo de intervención pública en la actividad económica, la regulación, permite ya identificar sus disfunciones y excesos. Especialmente relevante es el escaso control de la extraordinaria discrecionalidad en el ejercicio de la actividad administrativa de regulación, lo que nos devuelve al sempiterno núcleo duro del Derecho administrativo: la división de poderes, el principio de legalidad, las garantías procedimentales y el control jurisdiccional de la actividad de la Administración. Estas cuestiones se plantean de forma especialmente acusada en relación con la actividad administrativa de regulación, dado el excepcional margen de discrecionalidad que caracteriza esta actividad. Los excesos y disfunciones de la actividad de regulación ya han sido apuntados por la doctrina más atenta al fenómeno: se ha destacado la erosión del principio de legalidad, la necesidad de reforzar el control judicial (ARIÑO1) y el riesgo de extender sin límite un modelo 1

ARIÑO ORTIZ, G., “El control judicial de las entidades reguladoras: la necesaria expansión del Estado de Derecho”, en Revista de Administración Pública, núm. 182, 2010, pp. 9-37.

Prefacio

inicialmente concebido para sectores que requieren un intervención especialmente acusada (SANTAMARÍA PASTOR2). Se ha llegado a hablar del mito de la regulación (BETANCOR3). Todos estos riesgos y disfunciones son bien conocidos por los estudiosos del Derecho administrativo. No hay pócimas mágicas para erradicar las siempre presentes tensiones en el ejercicio del poder. Sí que resulta necesario, sin embargo, aplicar los viejos remedios de forma adaptada a las nuevas circunstancias. Así, el control jurisdiccional puede reforzarse a partir de una más estricta aplicación del juicio de proporcionalidad de raíz alemana. De hecho, sobre este principio se construye gran parte de las normas sectoriales de la Unión Europea. La tradición norteamericana del due process puede mejorar las garantías procedimentales (inmediación, transparencia, motivación) que parecen especialmente necesarias en relación con la regulación, a fin de complementar las inevitables insuficiencias del control jurisdiccional de la discrecionalidad. También hay espacio para mejorar la imbricación de las Administraciones independientes reguladoras en el entramado constitucional español. Partimos con humildad del valioso trabajo de los administrativistas pioneros en el estudio de la regulación, intentando avanzar en la identificación de los retos que la práctica administrativa nos va planteando, para construir un régimen jurídico que aporte seguridad jurídica, garantía de los derechos de los interesados y satisfacción del interés general, fin último de la actividad administrativa de regulación. Es un privilegio que este libro llegue a su tercera edición. Se consolida así un trabajo con vocación de permanencia, de servir de guía introductoria en el estudio de la actividad administrativa de regulación.

Juan José Montero Pascual Valencia, junio de 2018

SANTAMARÍA PASTOR, J.A., “Sectores regulados y competencia: un dilema complejo”, en “Las técnicas de regulación para la competencia: una visión horizontal de los sectores regulados”, Iustel, Madrid, 2011, pp. 23-38. BETANCOR RODRÍGUEZ, A., Regulación: mito y Derecho, Civitas, Madrid, 2010.