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LA DISOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL CUESTIONES DE RÉGIMEN JURÍDICO

IGNACIO MORALEJO MENÉNDEZ

tratados

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LA DISOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL CUESTIONES DE RÉGIMEN JURÍDICO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA DISOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL CUESTIONES DE RÉGIMEN JURÍDICO

Ignacio Moralejo Menéndez

Tirant lo blanch Valencia, 2023

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© Ignacio Moralejo Menéndez

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1147-576-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Abreviaturas........................................................................................

13

I. LA EXTINCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL............

15

II. DISOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL................

19

1. INTRODUCCIÓN.....................................................................

2. DISOLUCIÓN POR VOLUNTAD DE LOS SOCIOS. RÉGIMEN JURÍDICO........................................................................

19

III. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO.....................................

33

1. INTRODUCCIÓN.....................................................................

2. CAUSAS DE DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO................

2.1. Disolución por el transcurso del término de duración fijado en los estatutos...................................................................

2.2. Disolución por el transcurso de un año desde la adopción de un acuerdo de reducción del capital social por debajo del mínimo legal como consecuencia del cumplimiento de una ley................................................................................

3. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD Y CONCURSO DE ACREEDORES......................................................................................

4. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO DE LA SOCIEDAD. PUBLICIDAD.............................................................................

33 35

IV. CAUSAS LEGALES DE DISOLUCIÓN.....................................

67

1. INTRODUCCIÓN.....................................................................

2. EL ACUERDO DE JUNTA GENERAL......................................

2.1. Convocatoria de la junta general........................................

2.1.1. Convocatoria de la junta general a iniciativa del órgano de administración...........................................

2.1.2. Convocatoria de la junta general a solicitud de los socios......................................................................

2.1.3. Plazo.......................................................................

2.1.4. Forma y antelación de la convocatoria de la junta...

2.1.5. Contenido de la convocatoria. Orden del día..........

2.1.6. Contenido de la convocatoria. Lugar de celebración de la junta...............................................................

67 69 69

23

35

40 50 63

70 74 75 79 80 83

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Índice

2.2. Constitución y adopción de acuerdos.................................

2.2.1. Exigencias de quórum y régimen de mayorías.........

2.2.2. El Acuerdo de disolución.........................................

2.2.3. El acuerdo de remoción de la causa de disolución...

3. DISOLUCIÓN JUDICIAL DE LA SOCIEDAD..........................

3.1. Introducción.......................................................................

3.2. Presupuestos.......................................................................

3.2.1. Falta de convocatoria de la junta.............................

3.2.2. Falta de celebración de la junta...............................

3.2.3. Falta de adopción del acuerdo de disolución o, en su caso, de remoción de la causa de disolución........

3.3. Legitimación.......................................................................

3.3.1. Interesados..............................................................

3.3.2. El deber de los administradores de instar la disolución judicial.............................................................

3.3.3. Legitimación pasiva.................................................

3.4. Disolución judicial de la sociedad. Proceso declarativo.......

3.5. Disolución judicial de la sociedad. Expediente de jurisdicción voluntaria...................................................................

3.6. Disolución judicial. Publicidad...........................................

4. CAUSAS DE DISOLUCIÓN.......................................................

4.1. Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social.................................................

4.2. Por conclusión de la empresa que constituye el objeto de la sociedad.............................................................................

4.3. Por imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social........

4.4. Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible el funcionamiento de la sociedad.............

4.5. Como consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.....................................................

4.5.1. La función del capital social....................................

4.5.2. Excurso. Desbalance patrimonial de la sociedad y estado de insolvencia...............................................

A) La competencia para solicitar la declaración del concurso de acreedores de la persona jurídica.

Régimen anterior a la Ley 16/2022....................

B) Los efectos de la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores. Régimen anterior a la Ley 16/2022..................................

C) Responsabilidad por deudas de los administradores que incumplan su deber de solicitar la de-

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142 142 145 145 150

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Índice

claración del concurso de la sociedad. Régimen anterior a la reforma de la Ley 16/2022............

D) La competencia para solicitar la declaración del concurso de acreedores de la persona jurídica...

E) Los efectos de la comunicación de la apertura de negociaciones con los acreedores..................

F) Efectos de la solicitud de declaración de concurso y de la comunicación de negociaciones sobre el deber de los administradores de disolver la sociedad............................................................

4.5.3. Patrimonio Neto. Normas contables aplicables.......

4.5.4. Falta de depósito de cuentas anuales y disolución por pérdidas............................................................

4.6. Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal que no sea consecuencia del cumplimiento de una Ley..

4.7. Porque el valor nominal de las participaciones sociales sin voto o de las acciones sin voto excediera de la mitad del capital social desembolsado y no se restableciera la proporción en el plazo de dos años...............................................

4.8. Por cualquier otra causa establecida en los estatutos, distinta de las anteriormente enumeradas....................................

V. EL DEBER DE LOS ADMINISTRADORES DE DISOLVER LA SOCIEDAD................................................................................

1. EL DEBER DE DISOLVER LA SOCIEDAD. CONSIDERACIONES GENERALES.....................................................................

2. RESPONSABILIDAD POR DEUDAS.........................................

2.1. Naturaleza de la responsabilidad por deudas......................

2.2. Delimitación subjetiva de la responsabilidad por deudas.

Solidaridad.........................................................................

2.3. Delimitación objetiva de la responsabilidad por deudas.....

2.3.1. Determinación del momento en que nacen las obligaciones sociales de origen contractual....................

2.3.2. Nacimiento de la obligación de satisfacer intereses de demora (art. 1100 CC).......................................

2.3.3. Nacimiento de la obligación de restitución de la sociedad como consecuencia de un incumplimiento contractual resolutorio (art. 1124 CC)....................

2.3.4. Nacimiento de la obligación de restitución de las prestaciones en caso de declaración de nulidad del contrato (art. 1303 CC)..........................................

2.3.5. Responsabilidad por vicios y defectos de la construcción...................................................................

154 157 160

166 171 180 187

189 193

197 197 198 198 209 218 224 227 228 229 235

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Índice

2.3.6. Nacimiento de la obligación de la sociedad frente al fiador (art. 1838 CC)..............................................

2.3.7. Nacimiento de las obligaciones de origen extracontractual (art. 1902 CC)............................................

2.3.8. Presunción ex artículo 367.2 LSC...........................

2.4. Prescripción de la acción para exigir la responsabilidad de los administradores............................................................

2.5. Acumulación de acciones....................................................

2.5.1. Introducción............................................................

2.5.2. Responsabilidad social e individual y responsabilidad por deudas........................................................

2.6. Impago de las deudas sociales y responsabilidad de los administradores......................................................................

235 238 239 242 249 249 251 257

VI. RÉGIMEN ESPECIAL COVID-19.............................................

263

1. INTRODUCCIÓN.....................................................................

2. APLAZAMIENTO DE LA DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO POR EL TRANSCURSO DEL TÉRMINO DE DURACIÓN DE LA SOCIEDAD.........................................................

3. SUSPENSIÓN CONVOCATORIA DE LA JUNTA....................

4. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD POR PÉRDIDAS CUALIFICADAS.......................................................................................

263

VII. REACTIVACIÓN.......................................................................

275

1. INTRODUCCIÓN.....................................................................

2. LA PROHIBICIÓN DE REACTIVACIÓN DE LAS SOCIEDADES DISUELTAS DE PLENO DERECHO.................................

3. EXCURSO. LA REACTIVACIÓN DE LAS SOCIEDADES NULAS............................................................................................

4. EL ACUERDO DE REACTIVACIÓN........................................

4.1. Introducción.......................................................................

4.2. Límite temporal: el pago de la cuota de liquidación............

4.3. Presupuestos materiales. La remoción de la causa de disolución.................................................................................

4.3.1. Introducción............................................................

4.3.2. El cese del ejercicio de actividad o actividades que constituyan el objeto social.....................................

4.3.3. Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto social............................................................

4.3.4. Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.......................................................................

4.3.5. Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.................

275

263 264 267

277 279 280 280 281 282 282 284 285 286 287

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Índice

4.3.6. Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de la cifra de capital.........................................................................

4.3.7. Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley................................................................

4.3.8. Desproporción de participaciones sociales o acciones sin voto.............................................................

4.3.9. Por cualquier otra causa establecida en los estatutos...........................................................................

4.4. Presupuestos materiales. Relación entre el patrimonio contable y el capital social........................................................

4.5. Mayorías necesarias para la adopción del acuerdo de reactivación..............................................................................

4.6. Anuncio y publicidad del acuerdo de reactivación..............

4.6.1. Anuncio del acuerdo de reactivación.......................

4.6.2. Forma y publicidad del acuerdo de reactivación......

5. LA TUTELA DE LOS SOCIOS Y DE LOS ACREEDORES........

5.1. Derecho de separación de los socios...................................

5.2. Derecho de oposición de los acreedores sociales.................

287 288 289 290 291 292 293 293 296 298 298 300

Referencias bibliográficas....................................................................

307

Referencias jurisprudenciales...............................................................

311

Abreviaturas A AP BOE BORME CC Cdeco ICAC LEC LJV LME LSA

LSRL LSC

SAP STS TRLCon RDGRN RDGSJFP

Auto Audiencia Provincial Boletín Oficial del Estado Boletín Oficial del Registro Mercantil Código Civil Código de Comercio Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil Ley 15/ 2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria Ley 3/ 2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas Ley 2/ 1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada Real Decreto Legislativo 1/ 2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital Sentencia de la Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal Supremo Real Decreto Legislativo 1/ 2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado Resolución de la Dirección General de la Seguridad Jurídica y Fe Pública

I. La extinción de las Sociedades de Capital Con la cancelación registral de las sociedades de capital, culmina un proceso complejo que, integrado por varias fases (disolución, liquidación, cancelación registral) se orienta a la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad. La superación de cada una de las fases que conforman ese proceso provoca consecuencias relevantes respecto de la situación precedente.

Disuelta la sociedad se abre su liquidación con el objeto de poner fin a sus relaciones patrimoniales, tanto externas como internas.

Durante la fase de liquidación la sociedad conserva su personalidad jurídica a efectos de extinguir sus relaciones jurídicas con terceros (art. 371.2 LSC). Concluidas las operaciones de liquidación, se otorga la escritura pública de extinción de la sociedad que se inscribe en el Registro Mercantil (arts. 395 y 396 LSC).

Ahora bien, como se dispone en la sentencia del Tribunal Supremo —pleno— 324/2017, de 24 de mayo, aunque la inscripción de la escritura de extinción y la cancelación de todos los asientos registrales de la sociedad extinguida conlleva, en principio, la pérdida de su personalidad jurídica, en cuanto que no puede operar en el mercado como tal, conserva esta personalidad respecto de reclamaciones pendientes basadas en pasivos sobrevenidos, que deberían haber formado parte de las operaciones de liquidación. A estos efectos, relacionados con la liquidación de la sociedad, esta sigue teniendo personalidad, y por ello capacidad para ser parte demandada. En otros términos, empleados por la Dirección General de los Registros y del Notariado, “después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular” (Resolución de 14 de diciembre de 2016).[…]

Dicho de otro modo, a estos meros efectos de completar las operaciones de liquidación, está latente la personalidad de la sociedad, quien tendrá capacidad para ser parte como demandada, y podrá estar representada por la liquidadora, en cuanto que la reclamación guarda relación con labores de liquidación que se advierte están pendientes.

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Ignacio Moralejo Menéndez

Además, el art. 400 LSC atribuye esta representación a los (antiguos) liquidadores para la formalización de actos jurídicos en nombre de la sociedad, tras su cancelación (vid. asimismo RDGRN de 12 de marzo de 2013 [BOE núm. 90 de 15 de abril de 2013] y RDGSJFP de 4 de octubre de 2021 [BOE núm. 263 de 3 de noviembre de 2021]).

Tal y como se recoge en la referida RDGSJFP de 4 de octubre de 2021, Incluso después de la cancelación registral de la sociedad persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular, de forma que la cancelación de sus asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas de la misma. En relación a la anulación de los asientos registrales de la sociedad, continúa la RDGSJFP advirtiendo cómo tal anulación no es sino una fórmula mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de liquidación es que se considera terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. art.398 LSC).

Si bien en este trabajo nos ocuparemos de la disolución de la sociedad, conviene reseñar que la extinción de la sociedad no se produce únicamente concluido el proceso liquidatorio de la sociedad disuelta advertida la concurrencia de una causa de disolución ya sea de pleno derecho, legal o atendida la manifiesta expresión de la voluntad de los socios de disolver la sociedad mediante el correspondiente acuerdo de junta general.

La terminación de la sociedad constituye, en realidad, una noción más amplia que engloba otros supuestos resultantes en la extinción de la personalidad jurídica societaria. La liquidación de la sociedad conforme a las previsiones contenidas en la LSC no se instituye en presupuesto necesario para que tenga lugar la extinción de la sociedad. En los casos de fusión, escisión total y cesión global de activo y pasivo la extinción de las sociedades implicadas no se hace depender si quiera a la previa realización de operación liquidatoria alguna. Pero, además, la declaración judicial de la nulidad de la sociedad regularmente

La disolución de las Sociedades de Capital. Cuestiones de régimen jurídico

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constituida también abre su liquidación constatada la concurrencia de alguna de las causas de nulidad taxativamente enumeradas en el artículo 56.1 LSC. La sociedad nula conserva su personalidad jurídica durante su liquidación y, una vez concluidas las operaciones liquidatorias, se procederá a su cancelación registral (art. 57.1 LSC que remite al régimen de la disolución societaria para ordenar la extinción de la sociedad nula).

II. Disolución de las Sociedades de Capital 1. INTRODUCCIÓN La Ley de Sociedades de Capital prevé que la disolución de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada pueda tener un origen puramente voluntario, artículo 368 LSC pero, también, causal.

En relación a esta última afirmación, nuestro ordenamiento jurídico dispone en los artículos 360 y 361 LSC las causas que resultan en la disolución ope legis de la sociedad. También se recogen las denominadas causas legales de disolución (art. 363.1 LSC). La concurrencia de alguna causa legal de disolución resulta en que la junta general haya de pronunciarse sobre la disolución de la sociedad (arts. 362 y 364 LSC). Si la junta no fuese convocada, no se celebrase o constada la concurrencia de la causa legal no fuera removida, el juez de lo mercantil del domicilio social podrá acordar la disolución de la sociedad (art. 366 LSC).

Se advierte, por lo tanto, cómo atendida la concurrencia de una causa legal de disolución, con independencia de que sea de origen estatutario tal y como se prevé en el art. 363.1.h LSC, la sociedad necesariamente ha de disolverse salvo que se elimine la concreta causa de disolución.

A efectos de asegurar la disolución de la sociedad atendida la concurrencia de alguna causa de disolución legal, la LSC impone a los administradores sociales el deber legal de promover la disolución de la sociedad (art. 365 LSC). Incumplido este deber de promover la disolución de la sociedad en los términos legalmente dispuestos, los administradores sociales se convierten en responsables solidarios frente a los acreedores sociales que titulen créditos contra la sociedad nacidos con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución y durante el tiempo en que hubieren estado ejerciendo su cargo. Así pues el patrimonio de responsabilidad por las deudas contraídas por la sociedad con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución no se agota en el patrimonio social. Se extiende al patrimonio de los administradores que hubieran desatendido su deber de promover la disolución de la sociedad incursa en causa de disolución (art. 367.1 LSC).

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Ignacio Moralejo Menéndez

Disuelta la sociedad por mero acuerdo de la junta general, por concurrir alguna de las causas de disolución de pleno derecho, o atendido el acuerdo de disolución o la decisión judicial correspondiente con fundamento en causa legal, se abre la fase de liquidación de la sociedad (arts. 369 y 371.1 LSC). La liquidación se instituye en un procedimiento orientado a la extinción de la sociedad sin menoscabo de los intereses de los terceros, acreedores sociales, que se hubieran relacionado con la sociedad en el tráfico (cabe diferenciar entre la liquidación de la sociedad conforme a las reglas del Derecho societario, que presuponen la suficiencia patrimonial de la sociedad para hacer frente a sus obligaciones, y la liquidación de la sociedad ordenada conforme a las reglas del concurso de acreedores. En este último caso concluidas las operaciones de liquidación en el concurso también se extingue la sociedad deudora. BATALLER, J., 2016, p. 23).

La apertura de la fase de liquidación no incide sobre la personalidad jurídica de la sociedad que, como tal, continúa actuando en el tráfico titulando un patrimonio de responsabilidad separado del de sus socios (art. 371.1 LSC). En lo que a la configuración orgánica de la sociedad en liquidación se refiere, la LSC declara expresamente la continuidad de la junta general (art. 371.3 LSC). Sin embargo disuelta la sociedad y abierta la fase de liquidación los administradores sociales son sustituidos por los liquidadores (art. 374.1 LSC). Corresponde a los liquidadores las gestión y la representación de la sociedad en liquidación (art. 375 LSC; en relación al ejercicio de estas competencias por los liquidadores se advierte cómo puedan llegar a activarse ciertas previsiones especiales en sede de representación orgánica de la sociedad. Y ello en aras de facilitar que se lleven a cabo las operaciones de liquidación. Así, en caso de pluralidad de liquidadores, el art. 379.1 LSC prevé que [s]alvo disposición contraria de los estatutos, el poder de representación corresponderá a cada liquidador individualmente).

Conviene señalar que la liquidación conforme a las reglas societarias presupone la suficiencia del patrimonio social para hacer frente a las obligaciones asumidas por la sociedad (art. 372 LSC). Si se advierte que la sociedad se encuentra en estado de insolvencia, incluso una vez disuelta e iniciadas las operaciones liquidatorias conforme a las previsiones contenidas en la LSC, ha de solicitarse la declaración de su concurso de acreedores. Ahora bien, si la sociedad insolvente no estuviera ya disuelta, la declaración de su concurso de acreedores no tiene