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El presente libro proporciona al lector un instrumento práctico y útil sobre las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo. Se pretende acercar al lector al régimen jurídico de estas medidas, señalando sus principales incógnitas y puntos de controversia, al tiempo que se proporcionan las respuestas apuntadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contribuyendo a crear zonas de certidumbre.

Con esta finalidad se analizan los presupuestos que legitiman la adopción de la medida cautelar, las formas en su aplicación, el régimen de recursos y, en fin, la modulación de las mismas en función de las distintas materias sobre las que proyecta la decisión cautelar. También se proporcionan formularios útiles para la actuación ante jueces y tribunales.

MEDIDAS CAUTELARES EN LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA

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MEDIDAS CAUTELARES EN LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA

Pilar Teso Gamella

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MEDIDAS CAUTELARES EN LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA

PILAR TESO GAMELLA Magistrada de lo Contencioso Administrativo

tirant lo b anch Valencia, 2007


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© PILAR TESO GAMELLA

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ÍNDICE Abreviaturas .........................................................................................

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Prefacio ..................................................................................................

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Capítulo I LAS MEDIDAS CAUTELARES: CONFIGURACIÓN GENERAL I. CONCEPTO ............................................................................... II. CARACTERÍSTICAS ................................................................ 1. Instrumentalidad ................................................................. 2. Provisionalidad .................................................................... 3. Jurisdiccionalidad ................................................................ 4. Urgencia o perentoriedad .................................................... 5. Homogeneidad ..................................................................... III. NATURALEZA JURÍDICA ...................................................... IV. APUNTE HISTÓRICO .............................................................. V. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO COMPARADO ......................................................................................... 1. Alemania .............................................................................. 2. Francia ................................................................................. 3. Italia ..................................................................................... 4. Reino Unido ......................................................................... 5. Japón .................................................................................... VI. EJECUTIVIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ............................................. 1. Previsión general ................................................................. 2. Especialidad del derecho administrativo sancionador ...... 3. El fundamento constitucional de la tutela cautelar .......... VII. APLICACIÓN JUDICIAL DE LA TUTELA CAUTELAR ...... VIII. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO COMUNITARIO ........................................................................................

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Capítulo II PRESUPUESTOS LEGALES DE ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES I. PRESUPUESTOS DE ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES ..................................................................................

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1. La ejecución de los actos administrativos impugnados con petición de tutela cautelar .................................................. 2. Presupuestos legales ........................................................... A) “Periculum in mora” ...................................................... B) Ponderación de intereses en conflicto ........................... a) Equiparación de los intereses generales y los de tercero ....................................................................... b) Gravedad de la perturbación ................................... c) Valoración circunstanciada ...................................... II. OTROS PRESUPUESTOS PARA LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES .................................................................. 1 La apariencia de buen derecho ........................................... 2. No prejuzgar el fondo del recurso ....................................... 3. La prueba de las circunstancias alegadas .......................... 4. Los actos negativos .............................................................. 5. Proporcionalidad .................................................................. III. PRESUPUESTOS DE ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES DE RÉGIMEN ESPECIAL ..........................................

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Capítulo III TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES Y LAS GARANTÍAS I. CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES ................................. 1. Clasificaciones generales ..................................................... 2. Medidas cautelares innominadas en el proceso contencioso administrativo ..................................................................... 3. Tipos de medidas cautelares ............................................... A) La suspensión de la ejecutividad del acto administrativo B) Anotación preventiva de demanda ................................ C) Embargo preventivo ....................................................... D) Medidas cautelares positivas ........................................ II. LAS GARANTÍAS ..................................................................... 1. Garantías que se pueden adoptar ....................................... 2. Presupuestos para la adopción de garantías ...................... A) Existencia de perjuicios derivados de la medida cautelar B) Carácter preceptivo si concurren perjuicios ................. C) La efectividad de la medida cautelar se condiciona a la prestación de garantía ................................................... D) Proporcionalidad ............................................................ 3. Reintegro de los gastos que ocasiona la constitución de garantía ................................................................................ 4. Prestación de garantías por las Administraciones Públicas 5. Indemnización por los daños derivados de la medida cautelar

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Capítulo IV EL PROCEDIMIENTO EN LAS MEDIDAS CAUTELARES I. EL PROCESO DE MEDIDAS CAUTELARES ........................ 1. Naturaleza instrumental .................................................... 2. Competencia ......................................................................... 3. Legitimación ........................................................................ A) Iniciativa de parte .......................................................... B) Los interesados .............................................................. C) Recursos entre Administraciones Públicas .................. 4. La solicitud de medidas cautelares ..................................... A) Requisitos de tiempo ...................................................... B) Requisitos de forma ....................................................... C) La congruencia ............................................................... II. TRAMITACIÓN DEL INCIDENTE DE MEDIDAS CAUTELARES ....................................................................................... 1. Pieza separada ..................................................................... 2. Audiencia a la parte contraria ............................................ 3. La resolución ........................................................................ A) Resolución motivada ...................................................... B) Resolución congruente ................................................... C) Resolución en los órganos colegiados ............................ III. MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. CLÁUSULA “REBUS SIC STANTIBUS” .......................................... IV. RÉGIMEN DE RECURSOS CONTRA LA DECISIÓN CAUTELAR ............................................................................... 1. Recurso de apelación ........................................................... 2. Recurso de casación ............................................................. A) Previo recurso de súplica ............................................... B) Autos de medidas cautelares recurribles en casación .. C) Revisión de la valoración de circunstancias en casación 3. Ejecutividad de los autos de medidas cautelares impugnados .........................................................................................

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Capítulo V PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. VIGENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES I. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES ........................................ II. MEDIDAS CAUTELARÍSIMAS ............................................... 1. Origen jurisprudencial ........................................................ 2. Régimen jurídico vigente ..................................................... A) Circunstancias de especial urgencia .............................

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B) C) D) E) F) G) H)

III.

IV. V. VI.

Procedimiento “inaudita parte” ..................................... Aplicación de los criterios generales de la decisión cautelar Régimen de recursos del auto inicial ............................ La comparecencia ........................................................... Recursos contra el auto dictado tras la comparecencia El contenido de la decisión cautelar .............................. Relación entre el cauce procesal extraordinario del artículo 135 LJCA y el cauce ordinario previsto para los casos de los artículos 129 y 130 LJCA .......................... I) Conexión con la habilitación de días inhábiles ............ SUPUESTOS DE INACTIVIDAD O VÍA DE HECHO .......... 1. Presupuestos para la adopción de medidas cautelares ..... 2. Procedimiento para la adopción de medidas cautelares .... A) Extensión de las medidas previas al proceso ............... B) Los supuestos previstos en los artículos 29 y 30 de la LJCA ............................................................................... C) Sustanciación y resolución ............................................ IMPUGNACIÓN DE DISPOSICIONES GENERALES .......... IMPUGNACIÓN DE ACTOS DE LAS ENTIDADES LOCALES ............................................................................................. VIGENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ..................... 1. Momento inicial ................................................................... 2. Momento final ...................................................................... 3. La firmeza de la sentencia .................................................. 4. Recurso de apelación ........................................................... 5. Recurso de casación .............................................................

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Capítulo VI LA PROYECCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ÁMBITO DE LA EXTRANJERIA Y DEL DERECHO SANCIONADOR I. PLANTEAMIENTO GENERAL ............................................... II. EXTRANJERÍA ......................................................................... 1. La ejecución en la vía administrativa previa ..................... A) Extranjería ..................................................................... B) Derecho de asilo ............................................................. 2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo. Actos de contenido negativo ................................... A) Acto denegatorio de un derecho o de inadmisión a trámite de su sustanciación, o bien denegatorio de un permiso B) Acto administrativo denegatorio con orden expulsión del territorio nacional .......................................................... C) Acto que acuerda la expulsión o salida obligatoria ......

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3. Criterios jurisprudenciales específicos en esta materia .... A) Presencia de intereses generales .................................. B) Falta de resolución del procedimiento sobre regularización o legalización solicitada ......................................... C) La reagrupación familiar ............................................... D) La vinculación ha de concurrir al tiempo de dictarse el acto recurrido ................................................................. E) El arraigo ........................................................................ F) Razones humanitarias ................................................... G) Necesidad de justificar las circunstancias alegadas .... H) El principio de no devolución ........................................ III. DERECHO SANCIONADOR ................................................... 1. La ejecución de las sanciones administrativas .................. 2. Doctrina del Tribunal Constitucional ................................. 3. Jurisprudencia del Tribunal Supremo ............................... A) Sanciones pecuniarias. Irreversibilidad. Tradicional solvencia de la Administración. Concurrencia con perjuicios no económicos. Inaplicación en materia sancionadora de los criterios aplicables a las liquidaciones tributarias. Suspensión con garantías .......................... B) Sanciones de privación o limitación de derechos ..........

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Capítulo VII MEDIDAS CAUTELARES Y LIQUIDACIONES TRIBUTARIAS I. PLANTEAMIENTO GENERAL ............................................... II. LA SUSPENSIÓN DE LAS LIQUIDACIONES TRIBUTARIAS EN LA VÍA ADMINISTRATIVA .............................................. 1. La ejecución de los actos de naturaleza tributaria ............ 2. La suspensión con motivo de la interposición del recurso de reposición ............................................................................. 3. La suspensión con motivo de la interposición de una reclamación económico administrativa ...................................... A) Origen y evolución ......................................................... B) Régimen jurídico vigente ............................................... III. LA SUSPENSIÓN DE LAS SANCIONES TRIBUTARIAS EN LA VÍA ADMINISTRATIVA ..................................................... IV. PROLONGACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN ACORDADA EN LA VÍA ADMINISTRATIVA ........................ V. LA SUSPENSIÓN EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ............................................................................ VI. INTERESES DE DEMORA Y SUSPENSIÓN DE LOS ACTOS TRIBUTARIOS ..........................................................................

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1. Intereses de demora y suspensión de las sanciones tributarias 2. Intereses de demora y suspensión de las liquidaciones tributarias ............................................................................ VII. LOS GASTOS POR LA PRESTACIÓN DE GARANTÍAS ...... VIII. MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER POSITIVO ........

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Capítulo VIII MEDIDAS CAUTELARES EN LA IMPUGNACIÓN DE DISPOSICIONES GENERALES Y EN EL MEDIO AMBIENTE I. MEDIDAS CAUTELARES EN LA IMPUGNACIÓN DE DISPOSICIONES GENERALES .................................................... 1. Especialidades de procedimiento ........................................ 2. Medidas cautelares que pueden adoptarse ........................ 3. Criterios aplicables para la adopción de medidas cautelares A) La presencia del interés público en la valoración circunstanciada .......................................................................... B) Evitar la frustración del recurso ................................... C) Necesidad de justificar los perjuicios que ocasiona la vigencia de los preceptos impugnados .......................... D) Referencia a la doctrina de la apariencia de buen derecho II. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL MEDIO AMBIENTE 1. La relevancia del medio ambiente ...................................... 2. La suspensión cautelar en vía administrativa ................... 3. Criterios de aplicación para la adopción de medidas cautelares ............................................................................. A) “Interés público prevalente” .......................................... B) Pluralidad de intereses públicos concurrentes ............. C) La valoración circunstanciada ...................................... D) Medidas cautelarísimas ................................................. E) La suspensión de los actos de denegación .................... F) Justificación de los perjuicios ........................................

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FORMULARIOS 1. 2. 3.

Escrito de interposición de recurso contencioso administrativo con solicitud de medidas cautelares ............................................ Escrito solicitando únicamente la adopción de medidas cautelares después e la interposición del recurso contencioso administrativo Escrito de interposición de recurso contencioso administrativo en el que se solicita la adopción de medidas cauteladísimas ..........

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4.

5.

6. 7. 8.

Escrito de interposición en el que solicita como medida cautelar la suspensión de una liquidación tributaria aportando como garantía la anotación preventiva de demanda ..................................... Escrito de interposición de recurso contencioso administrativo e el que se impugna una liquidación tributaria, solicitando la suspensión garantizada mediante aval bancario ........................ Escrito interponiendo recurso de suplica frente a la denegación de la adopción de medidas cautelares .............................................. Escrito interponiendo recurso de casación contra la denegación de la adopción de medidas cautelares por el órgano “a quo” ........... Escrito interponiendo recurso de apelación contra la denegación de medidas cautelares por el órgano “a quo” ...............................

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ABREVIATURAS ACNUR. ATC. ATS. CC. LAJEIP. LBRL. LC. LDACR. LDGC. LEC. LEC de 1881. LEF. LGT. LHL. LJCA. LJCA de 1956

LOFAGE. LODLE.

LOITSS. LOPJ. LPJDF.

Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. Auto del Tribunal Constitucional. Auto del Tribunal Supremo. Código Civil. Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas. Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local. Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas. Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado. Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes. Derogada por la Ley 58/2003. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881. Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954. Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales. Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Derogada por la Ley 29/1998. Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial Ley 62/1978, de 28 de diciembre, de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la persona. Derogada por sucesivas reformas procesales.


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ABREVIATURAS

LRJAPyPAC.

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. LRRUVS. Ley 8/1990, d 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo. LRSV. Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones. RDL de EIA. Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental. RIRPANU. Reglamento sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, aprobado por Real Decreto 1093/97, de 4 de julio. RPPS. Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/ 93, de 4 de agosto. STC. Sentencia del Tribunal Constitucional. STS. Sentencia del Tribunal Supremo. STJCE. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. TR de LA. Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas. TR de LISOS. Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. TRLHL. Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. TR de LRSOU. Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio. VwGo. Verwaltungsgerichtsordnung. Ley de la jurisdicción contencioso- administrativa alemana de 21 de enero de 1960.

Todos los autos y sentencias del Tribunal Supremo que se citan corresponden a la Sala de lo Contencioso-administrativo del expresado Tribunal.


PREFACIO Aprovecho estas líneas precedentes al texto para hacer una advertencia previa, alguna explicación y los agradecimientos de rigor. Resulta obligado indicar que el contenido y la finalidad del libro es proporcionar al lector un instrumento útil y práctico cuando se trata de abordar la sugestiva cuestión de las medidas cautelares en la justicia administrativa. Únicamente se pretende establecer una guía, que facilite a los profesionales las pautas generales a seguir en el abordaje de este remedio procesal contra los efectos derivados de la demora del proceso. No estamos, por tanto, ante un trabajo de investigación que indaga y profundiza en la justicia cautelar mediante un análisis innovador. La finalidad es más modesta: constituye un intento por acercar al lector a las medidas cautelares que pueden adoptarse en el proceso contencioso administrativo, sus principales incógnitas y zonas de incertidumbre, al tiempo que se apuntan las respuestas que han de deducirse de una aplicación lógica del derecho positivo. De ahí que la metodología empleada sea descriptiva, y consista en partir de una aproximación general, señalar las cuestiones esenciales que se plantean y contribuir a la solución a las mismas, intentando aportar certidumbre, como antesala de la seguridad jurídica. En esta tarea destaca el papel que desempeña la doctrina del Tribunal Constitucional y de la jurisprudencia de la Sala Tercera —única Sala cuyas resoluciones se citan en el libro— del Tribunal Supremo. El progresivo interés que suscitan las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo se ha ido desarrollando al socaire de la lentitud de la justicia administrativa, pues conecta con una variable esencial del proceso: el tiempo. La duración del proceso puede convertirse en el principal enemigo de la efectividad de la tutela judicial, cuando se hace inútil el cumplimien-


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to de la sentencia recaída. Con la finalidad de corregir estos riesgos irrumpen las medidas cautelares como un medio vigoroso al servicio de la celeridad procesal y de la tutela efectiva de los derechos e intereses en discusión, proporcionando la necesaria concertación entre la duración del proceso y el aseguramiento de la decisión judicial definitiva que recaiga en el mismo. Por ello, las medidas cautelares, a pesar de los numerosos trabajos al respecto y de la mayor profundidad en su enfoque, siguen siendo una cuestión de permanente actualidad, sobre la que no está de más hacer una mirada eminentemente práctica. No podría terminar estas líneas sin agradecer a mi familia su apoyo y comprensión por el tiempo que les he privado de mi compañía. A Salvador Vives por el impulso para realizar este trabajo. Y, en fin, a Rafael Fernández Montalvo y a Ángel Arozamena Laso por su paciencia en la lectura de algunos de los capítulos del libro, y por sus observaciones; a los que, no obstante, he de reprochar que su amistad les haya impedido hacer una crítica más severa que a buen seguro el libro necesitaba. Madrid, 13 de noviembre de 2006


Capítulo I

LAS MEDIDAS CAUTELARES: CONFIGURACIÓN GENERAL SUMARIO: I. Concepto. II. Características. 1. Instrumentalidad. 2. Provisionalidad. 3. Jurisdiccionalidad. 4. Urgencia o perentoriedad. 5. Homogeneidad. III. Naturaleza jurídica. IV. Apunte histórico. V. Las medidas cautelares en el Derecho comparado. 1. Alemania. 2. Francia. 3. Italia. 4. Reino Unido. 5. Japón. VI. Ejecutividad de los actos administrativos y tutela judicial efectiva. 1. Previsión general. 2. Especialidad del derecho administrativo sancionador. 3. El fundamento constitucional de la tutela cautelar. VII. Aplicación judicial de la tutela cautelar. VIII. Las medidas cautelares en el Derecho comunitario.

I. CONCEPTO La sucesión de trámites que tiene lugar en el proceso contencioso administrativo comporta siempre la inversión de un tiempo en el que necesariamente deben desenvolverse las distintas actuaciones procesales. Ahora bien, esta duración no puede exceder mas de lo razonable, si tenemos en cuenta que una justicia tardía es una forma de injusticia que actualmente provoca una gran sensibilidad social y un déficit de credibilidad en el sistema judicial, por no aludir a las repercusiones económicas indeseadas que acarrea esta falta de celeridad. Ciertamente el paso del tiempo resulta consustancial al proceso, pues solo una vez sustanciado el mismo puede determinarse quién tiene razón. Sin embargo, esta circunstancia no debe convertirse en un impedimento para que la tutela que dispensan los jueces y tribunales sea plenamente efectiva. Por ello, la superación de esta sucesión de fases procesales no puede perjudicar al que le asiste la razón, como señala la ya clásica frase de Chiovenda “la necesidad del proceso para obtener razón no puede convertirse en un daño para el que tiene la razón”.


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Esta duración del proceso contencioso administrativo no debe dificultar, o hacer inútil, la decisión judicial definitiva sobre el mismo, haciendo quebrar el contenido de la función jurisdiccional que consiste precisamente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado —artículo 117.3 CE—. En este sentido, las medidas cautelares emergen como un instrumento poderoso al servicio de la celeridad procesal y de la tutela efectiva de los derechos e intereses en litigio, armonizando esa duración necesaria del proceso con el aseguramiento de la decisión definitiva que recaiga en el mismo, evitando que se frustre su finalidad. Los ordenamientos jurídicos vienen reaccionando frente a la excesiva inversión temporal en el proceso, estableciendo instrumentos de urgencia que reaccionen frente a la lentitud. Es aquí donde radica la fuerza de las medidas cautelares, pues, como puso de manifiesto Calamandrei, si la justicia pudiera dispensarse de modo inmediato las medidas cautelares perderían su razón de ser. Debemos tener presente, además, que en el proceso contencioso administrativo la carga de recurrir —ya sea para pretender la nulidad de un acto, disposición general, o de una actividad o inactividad administrativa— corresponde en casi todos los casos al administrado —salvo los procesos surgidos entre Administraciones públicas—. Así es, en virtud de los principios de autotutela administrativa y de ejecutividad de los actos administrativos, es el administrado el que debe impugnar la actividad administrativa que le resulta lesiva acreditando que es contraria al ordenamiento jurídico. No olvidemos que la eficacia en la actuación de la Administración es un principio constitucional recogido en el artículo 103.1 CE, que impone que sus actos sean inmediatamente ejecutivos y que la Administración pueda adoptar las medidas precisas, incluso de carácter forzoso, para su efectividad —artículos 94 y 95 de la LRJAPyPAC—. Ahora bien, además de esta carga de impugnar la actividad administrativa contraria a sus derechos o intereses legítimos, el proceso no puede convertirse en una trampa para el adminis-


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trado que impida que, durante su sustanciación, tengan lugar actuaciones o circunstancias que frustren o hagan inútil el pronunciamiento posterior. Es el denominado “periculum in mora” que constituye la entraña misma de las medidas cautelares. Para paliar estos riesgos, las medidas cautelares aparecen como el medio procesal idóneo tendente a salvaguardar la efectividad de la resolución definitiva, precisamente para que lo juzgado pueda ser ejecutado. Se convierten, de este modo, en el medio para evitar que se dificulte, o se haga inútil, la resolución final que recaiga en el proceso. Ahora bien, la constatación de este riesgo no puede favorecer la entrada de otro tipo de soluciones como la suspensión automática de la actuación administrativa por la mera interposición de un recurso, que produciría un claro quebranto al interés general. La interposición de recursos podría ser empleada con la única finalidad de paralizar durante años la actuación de la Administración, que no olvidemos es una organización servicial de la comunidad y representa el interés público. En definitiva, con la finalidad de asegurar el resultado del proceso, impidiendo que la resolución definitiva pierda efectividad, surgen las medidas cautelares. La medida cautelar se convierte, por tanto, en el medio, y el remedio, procesal concebido para garantizar los efectos de la resolución judicial que de modo definitivo resuelva el proceso. Dicho en términos legales, las medidas cautelares son aquellas que “aseguren la efectividad de la sentencia”, ex artículo 129.1 LJCA.

II. CARACTERÍSTICAS Existe coincidencia entre la doctrina procesal administrativa al sentar como características esenciales de las medidas cautelares las siguientes:


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1. Instrumentalidad Las medidas cautelares tienen una posición instrumental o subordinada al proceso principal. No constituyen un fin en si mismas sino un instrumento del proceso al servicio de la efectividad de la tutela judicial. Como dijo Calamandrei las resoluciones cautelares no son un fin en si mismas, sino que están indefectiblemente preordenadas a la emanación de una resolución definitiva cuya fructuosidad práctica asegura preventivamente. Son los “instrumentos del instrumento” que es el proceso. La instrumentalidad comporta que las medidas cautelares están subordinadas a la pretensión principal y a la duración del proceso. De manera que la medida cautelar sólo puede ser adoptada en la medida en que sea útil para garantizar una eventual resolución de fondo. Por ello, las medidas cautelares adoptadas pueden ser modificadas durante el proceso cuando lo demanda la pretensión principal por haberse alterado las circunstancias que dieron lugar a su adopción inicial o se conozcan nuevas circunstancias. Esta variabilidad es la sujeción a la regla “rebus sic stantibus”. Esta nota esencial se encuentra recogida en el artículo 129.1 LJCA que dispone que “los interesados podrán interesar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia”. En este mismo sentido, el artículo 726. 1 LEC relaciona las características de las medidas cautelares, citando en primer lugar la instrumentalidad como “ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente”. Del mismo modo la variabilidad de las medidas cautelares se encuentra recogida en el artículo 132.1 LJCA cuando dispone que “podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubiera adoptada”.


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Si bien, la LJCA permite adelantar la solicitud de medidas cautelares a la interposición del recurso en los casos de inactividad o vía de hecho —artículo 126.2 LJCA—, sin embargo la eficacia de la medida cautelar se condiciona a la interposición del recurso.

2. Provisionalidad Las medidas cautelares no tienen un carácter definitivo, pues desaparecen cuando lo hacen los presupuestos que originaron su adopción y, en todo caso, cuando finaliza el proceso. La provisionalidad esta ligada a la propia finalidad de las medidas cautelares: salvaguardar la efectividad de la sentencia, y es una consecuencia de la instrumentalidad o subordinación al proceso principal. En este sentido, las medidas cautelares son provisionales porque surgen para dar respuesta a un situación de interinidad, hasta tanto se adopte una resolución definitiva en el proceso. La vida de las medidas cautelares no puede exceder a la del proceso principal. Concebidas, por tanto, para asegurar el resultado del proceso, su vigencia temporal termina con la de aquel. Su duración ha de ser por un tiempo limitado, que bien puede ser indeterminado, pero nunca ilimitado, pues no pueden considerarse definitivas. Su carácter provisional es esencial a su naturaleza. Esta provisionalidad comporta que “las medidas cautelares estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta ley”, según dispone el artículo 132.1 LJCA. Veremos mas adelante los problemas que suscita este precepto en relación con la vigencia de las medidas cautelares y con la ejecución provisional de las sentencias no firmes.

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