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Ángel Carrasco Perera

Fernando Peña López

LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS A LA LIBRE COMPETENCIA

«La obra que prologo es omnicomprensiva de los problemas que la nueva Directiva y la nueva Ley crean y parcialmente resuelven (con una excepción: no trata de la prescripción de la acción de daños). Más allá del estudio genético sobre la eclosión de la Directiva y de las incursiones, interesantes siempre, por el Derecho Antitrust de Estados Unidos, la obra afronta con pormenor los asuntos que en esta sede plantean los conceptos de daño, relación causal, antijuridicidad, imputación objetiva, repercusión, sobrecoste, lucro cesante, passing-on. Es una lástima que apenas dispongamos en el horizonte judicial europeo (por no decir nada de España) de una experiencia judicial mínimamente significativa que nos permitiera desenvolver los problemas sobre bases reales y no meramente conceptuales. Pero es lo que hay de momento. Tampoco sabemos si realmente florecerá un desarrollo de este mecanismo de defensa privada del Derecho de la Competencia o si el proyecto fallará por dificultades probatorias insalvables o por el coste de transacción de demandas plurales. Hasta que ese desarrollo se produzca, si es el caso, la obra de Fernando Peña seguirá siendo la referencia.»

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FERNANDO PEÑA LÓPEZ

LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS A LA LIBRE COMPETENCIA Prólogo de

Ángel Carrasco Perera

LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS A LA LIBRE COMPETENCIA Un análisis de las normas de derecho sustantivo contenidas en el Título VI de la Ley de Defensa de la Competencia, mediante las que se transpone la Directiva 2014/104/UE

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS A LA LIBRE COMPETENCIA Un análisis de las normas de derecho sustantivo contenidas en el Título VI de la Ley de Defensa de la Competencia, mediante las que se transpone la Directiva 2014/104/UE

FERNANDO PEÑA LÓPEZ Universidade da Coruña

Valencia, 2018

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Fernando Peña López

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es DEPÓSITO LEGAL: V-3347-2017 ISBN: 978-84-9169-056-6 IMPRIME y MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Maica

ÍNDICE PRÓLOGO............................................................................................... 13 ABREVIATURAS...................................................................................... 17

Capítulo I

EL NUEVO RÉGIMEN ESPECIAL DE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS DERIVADOS DE UN ILICITO ANTITRUST I.1. Introducción: la Directiva 2014/104 y el nuevo régimen europeo armonizado de aplicación privada del derecho de la competencia................................................................................................ 19 I.1.1. La aplicación privada y la ineficacia del derecho europeo de la libre competencia..................................................... 19 I.1.2. Orígenes y proceso de elaboración de la Directiva 2014/104. Transposición al derecho español.................... 24 I.1.3. Razones que conducen a las normas armonizadas sobre daños por ilícito antitrust. Valoración preliminar de su eficacia. Necesidad de analizar el nuevo régimen de responsabilidad por daños desde la perspectiva del derecho de daños........................................................................... 27 I.2. Carácter fragmentario de las normas sustantivas contenidas en la directiva: la necesidad de integrarlas con materiales procedentes del derecho de daños estatal........................................................ 31

Capítulo II

LOS PRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEO QUE INFORMAN EL RÉGIMEN ESPECIAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS DERIVADOS DE UN ILÍCITO ANTITRUST II.1. Los principios de equivalencia y efectividad................................. 39 II.1.1. El origen de los principios: el efecto directo y la «autonomía procedimental» de los Estados miembros de la UE.... 40 II.1.2. El principio de equivalencia.............................................. 48 II.1.3. El principio de efectividad................................................ 50 II.2. El principio de responsabilidad civil por infracción del derecho europeo....................................................................................... 59 II.2.1. Origen y fundamento del principio................................... 60 II.2.2. Presupuestos de la responsabilidad por daños en las relaciones horizontales y elementos básicos de una regulación conforme al derecho europeo........................................... 65

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Índice

Capítulo III

LOS PRESUPUESTOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS DERIVADOS DE UN ILÍCITO ANTICONCURRENCIAL: ESPECIALIDADES CON RESPECTO A LA PARTE GENERAL DEL DERECHO DE DAÑOS III.1. La Ilicitud o antijuridicidad......................................................... 75 III.1.1. Antijuridicidad del daño e ilicitud anticoncurrencial........ 75 III.1.2. La presencia de una infracción de las normas sobre libre competencia: acciones independientes (stand-alone) y acciones de seguimiento (follow-on).................................... 77 III.1.2.1. Las acciones de seguimiento.............................. 81 III.1.2.2. Las acciones independientes.............................. 85 III.1.3. El interés individual protegido frente a las infracciones antitrust........................................................................... 87 III.1.3.1. El daño tiene que ser la consecuencia de la lesión de la competencia: el problema de la lesión antitrust («antitrust injury»).............................. 89 III.1.3.2. La licitud de la conducta dañosa desde el punto de vista contractual o desde la óptica de la autonomía de la voluntad no excluye la antijuridicidad del daño...................................................... 96 III.1.3.3. Los titulares del interés en la preservación de la libertad de competencia: el problema de los sujetos legitimados para ejercitar la acción de daños................................................................. 99 III.2. La culpa o negligencia del infractor............................................. 107 III.2.1. Planteamiento del problema: posiciones del TJUE y de la Comisión Europea sobre la culpa hasta la Directiva 2014/104.......................................................................... 107 III.2.2. Las relaciones entre la infracción de las prohibiciones antitrust y la culpa o negligencia que exige el derecho de daños español................................................................... 112 III.2.3. ¿Tiene sentido mantener a la culpa como presupuesto del régimen de responsabilidad civil por daños derivados de una infracción antitrust?.................................................. 118 III.3. La relación de causalidad............................................................. 121 III.3.1. La causalidad material..................................................... 125 III.3.1.1. El carácter esencialmente probabilístico de la causalidad en los daños causados por los ilícitos antitrust............................................................. 125 III.3.1.2. La adecuación del concepto de causalidad material empleado en la jurisprudencia española al principio de efectividad..................................... 129

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Índice

III.3.1.3. Diferencias entre la prueba de la causalidad y la prueba de la extensión del daño sufrido: ¿serviría un único informe para acreditar ambos extremos?.............................................................. 134 III.3.1.4. La prueba de la causalidad en los casos de daños por ilícito antitrust en EEUU....................... 138 III.3.2. La imputación objetiva: el criterio del fin de protección de la norma y el target area principle.................................... 143 III.3.3. La presunción de que los cárteles causan daño................. 149 III.3.4. Otras cuestiones (remisión) passing on y reparto de responsabilidades.................................................................. 154 III.4. El daño en el régimen especial de responsabilidad por ilícito antitrust........................................................................................... 155 III.4.1. El principio del «pleno resarcimiento» y sus consecuencias: la prohibición de los daños punitivos y la obligación de considerar todos los componentes del daño................. 156 III.4.2. Los componentes del daño resarcible en la responsabilidad por ilícito antitrust: daño emergente, lucro cesante, intereses, ¿daño extrapatrimonial?, ¿beneficio obtenido por el infractor?............................................................... 163 III.4.2.1. Daño emergente................................................ 164 III.4.2.2. Lucro cesante.................................................... 168 III.4.2.3. Intereses............................................................ 171 III.4.2.4. Daños extrapatrimoniales.................................. 174 III.4.2.5. Los beneficios percibidos por el infractor: el problema de la absorción de ganancias.............. 178 III.4.3. El deber de mitigar los daños a cargo de la víctima.......... 183 III.4.4. El estándar probatorio para la valoración de los daños derivados de la comisión de un ilícito antitrust................. 189

Capítulo IV

LOS SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS DERIVADOS DE UN ILÍCITO ANTITRUST IV.1. El sujeto responsable: las entidades que realizan actividades constitutivas de «empresa». La responsabilidad dentro de los grupos de empresas...................................................................... 197 IV.2. Pluralidad de responsables del daño anticoncurrencial................ 204 IV.2.1. La responsabilidad solidaria de quienes cometen conjuntamente el ilícito del que se derivan los daños.................. 204 IV.2.2. El tratamiento especial de las PYMES en los supuestos de pluralidad de responsables............................................... 209 IV.2.3. Los beneficiarios de los programas de clemencia.............. 213 IV.2.4. Especialidades de la responsabilidad de las PYMES y de los beneficiarios de los programas de clemencia............... 217

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Índice

IV.3. El perjudicado por la infracción antitrust: la excepción de repercusión (pass-on defence) y la legitimación activa de los compradores indirectos........................................................................... 222 IV.3.1. Planteamiento de la cuestión: los argumentos a favor y en contra de considerar a la repercusión como excepción (defence) o como fundamento para la legitimación (cause of action).......................................................................... 226 IV.3.2. La posición de la UE sobre la relevancia de la repercusión antes de la D 2014/104.................................................... 239 IV.3.3. La excepción de repercusión en la D 2014/104 y en la LDC................................................................................. 242 IV.3.4. La legitimación de los compradores indirectos en la Directiva 2014/104 y en la LDC.......................................... 251 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 257

PRÓLOGO Como pasó históricamente con los daños causados por la circulación de vehículos o con la responsabilidad por productos defectuosos, hoy es el régimen legal de responsabilidad civil por daños derivados de ilícitos competenciales el laboratorio de prueba más fértil para testar las viejas categorías del Derecho de Daños e introducir técnicas nuevas de racionalización del régimen legal. Es así sorprendente la cantidad de retos conceptuales que genera el paquete de normas que el RD Ley 9/2017 ha añadido a la LDC como transposición —lastimosamente literal— de la Directiva 2014/104/UE. Es el escenario jurídico hoy más exigente para un jurista que pretenda manejarse en el Derecho de Daños.

Como mi labor es prologar y no analizar normas, me permitiré dar apenas un breve apunte de lo dicho, para destacar indirectamente con ello la importancia de que se escriba en este momento en España un libro como el de Fernando Peña que ahora presento. ¿Cómo es posible que se diga que serán indemnizados por los infractores todos (“cualquier persona”) los que hayan sufrido un daño por ilícito antitrust y en una medida que comprenda todo su daño emergente y lucro cesante (arts. 72.1 y 72.2)? Ni la Directiva ni la Ley introducen restricciones de causalidad o imputación objetiva; pero es muy dudoso que la aplicación de las conocidas restricciones sirviera para delimitar el círculo de sujetos legitimados para una acción de daños, porque los conceptos de adecuación causal o de previsibilidad no nos servirían para encontrar una explicación a los supuestos de daños a intereses fácticos —empleados, clientes, socios de las empresas incursas en un cártel—, los daños producidos por una subida de precios operada por quienes se aprovecharon (pero no participaron) del cártel ajeno ni los daños en la segunda cadena causal (compradores indirectos). En cuanto a estos últimos, la norma los considera indiscutiblemente legitimados (cfr. art. 73.4). Pero ya esta insistencia en los compradores indirectos revela dos cosas. Primera, que inconcusamente se está reconociendo legitimación a quien no puede colgar su daño de una cadena de causalidad adecuada nacida con el cártel.

Segunda, que al no mencionarse ahora a terceros distintos, y al cen-

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trar la indemnización del daño emergente en el sobrecoste (art. 78.1), parece que el propio legislador hubiera entendido que la amplísima legitimación del art. 72.1 queda de hecho circunscrita a esta clase de sujetos respecto de los cuales se pueda decir que se encuentran inclusos en el “entorno de antijuridicidad” de la conducta anticompetitiva. Repárese que se trata de una cuestión normativa (¿más cuál es el criterio normativo en nuestra ley?), porque en USA, por ejemplo, los compradores indirectos sufridores de los sobrecostes están fuera del “entorno de antijuricidad”.

La legitimación en apariencia universal, la irrestricta lista de intereses individuales que parecen protegidos por la norma competencial es una creación de la STJUE Courage. Pero en Courage el conflicto era exquisitamente contractual, y la llamada a una legitimación incondicional privada para la defensa del Derecho de la competencia tenía mucho más que ver con la superación de restricciones contractuales (en el caso, la regla in pari delicto nemo auditur) que con la eliminación de criterios de selección basados en la antijuridicidad y la causalidad adecuada en el entorno de los daños extracontractuales.

La responsabilidad de las empresas participantes en el cártel es solidaria cuando “hubieran infringido conjuntamente el Derecho de la competencia” (art. 73.1) La técnica de la solidaridad nos es ya conocida en el Derecho de daños, cuando varios concurren causalmente a la producción del daño o cuando (en determinados sectores) no se puede determinar qué conducta de las concurrentes fue la que causó el daño. Pero la solidaridad del Derecho antitrust no responde a ninguno de estos formatos. Aunque sin duda puede ser “conjunta” la infracción de la norma sectorial competencial (vgr. arts. 101 y 102, TFUE) nunca puede ser conjunta la producción del daño, al menos si nos mantenemos en un espacio de antijuricidad donde se encuentren sólo compradores directos e indirectos. En efecto, a cada uno de éstos les causa daño sólo el operador del cártel que vende al comprador directo el producto afectado por el sobreprecio. Si a mí me vende el fabricante AA el camión afectado por el cartel de los camiones, es claro que el daño no me lo produce el fabricante BB, también incurso en el cártel. Si BB responde de este daño, está respondiendo de un daño que conocidamente me ha causado otro. Más bien habría que haberse expresado así, para que los buenos modos jurídicos se respetaran: los que hayan infringido conjuntamente la norma competencial son mu-

Prólogo

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tuamente fiadores de los daños causados por la conducta comercial de cada operador del cártel. Sin entrar en detalles, anuncio que tanto la Directiva como la Ley incurren en una gran confusión conceptual cuando pretenden determinar cuál es la “parte” de cada cartelista en el daño total, como si tal cosa fuera posible. Es curioso que una responsabilidad solidaria pura de los miembros del cártel, AA, BB y CC, sólo se podría predicar cuando el daño causado a y hubiera consistido en un sobrecoste soportado como consecuencia de que DD, que no es miembro del cártel, se ha aprovechado del umbrella effect de la subida de precios generada por el cártel. Pero es que yo creo que en este caso no procedería la responsabilidad, a pesar de los inmeditados obiter dicta que de cuando en cuando se encuentran en resoluciones del TJUE, y a pesar también de que Fernando Peña sostiene lo contrario en esta obra.

Dejo simplemente indicado que la doctrina de la “causación conjunta” sólo es imaginable con propiedad en un cártel, pero no en una conducta explotativa o exclusionaria derivada de un abuso de posición dominante, cuando dos agentes independientes concurran a la infracción competencial y no se pudiera determinar la fuente del daño. Y mucho menos cuando lo que se duda es precisamente cuál de ellos ha realizado la conducta prohibida.

También es digno de dos pensadas cómo se articula en el art. 74 el régimen de la prescripción. Está la norma redactada de tal forma que —sumada al corpus jurisprudencial español en materia de inicio del cómputo del término de prescripción— es prácticamente imposible que se produzca nunca el dies a quo cuando se quieran litigar una stand alone claim o una acción subsiguiente a la determinación de la existencia de la infracción por una autoridad de competencia cuya resolución no fijara (como no se fija nunca) el montante de los daños.

Como el Derecho común español no conoce (salvo para la responsabilidad del fabricante) la técnica de la duración incondicional máxima del plazo —con independencia de lo que el dañado conoce o no conoce— España se convierte en un foro estupendo para litigar por ilícitos anticompetenciales. Mas como la conclusión que acabamos de avanzar está claramente desmentida por el art. 74.3 de la Ley, no queda otro remedio para salir del impasse que recuestionar el corpus jurisprudencial existente sobre el art. 1968 CC, que siempre me ha parecido equivocado.

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No es ésta la primera obra que Fernando Peña escribe sobre daños y Derecho de la competencia y, desde luego, no es ni la primera ni la segunda contribución prestigiosa que ha hecho el autor al Derecho de Daños en general. Su primera monografía versaba precisamente sobre La responsabilidad civil y la nulidad derivadas de la realización de un ilícito “antitrust”: (aspectos procesales y sustantivos de las acciones civiles en el derecho a la defensa de la competencia), del año 2000. Y era justo y exigible que fuera el mismo autor el que retomara el tema después de la publicación de la Directiva de daños competenciales.

Es importante que la nueva regulación de la responsabilidad por ilícito concurrencial sea estudiada y sistematizada por expertos en Derecho de Daños, porque la experiencia, no sólo española, muestra que los juristas exclusivamente versados en Competencia no manejan el instrumental necesario ni conocen qué clases de problemas reales surgen cuando se trata sobre Derecho de la responsabilidad civil en este sector. Este libro no es útil sólo por lo que alumbra, sino por la irreductible sombra que descubre alrededor de cualquier punto sobre el que se proyecta la luz.

La obra de Fernando es omnicomprensiva de los problemas que la nueva Directiva y la nueva Ley crean y parcialmente resuelven (con una excepción: no trata de la prescripción de la acción de daños).

Más allá del estudio genético sobre la eclosión de la Directiva y de las incursiones, interesantes siempre, por el Derecho Antitrust de Estados Unidos, la obra afronta con pormenor los asuntos que en esta sede plantean los conceptos de daño, relación causal, antijuridicidad, imputación objetiva, repercusión, sobrecoste, lucro cesante, passing-on.

Es una lástima que apenas dispongamos en el horizonte judicial europeo (por no decir nada de España) de una experiencia judicial mínimamente significativa que nos permitiera desenvolver los problemas sobre bases reales y no meramente conceptuales. Pero es lo que hay de momento. Tampoco sabemos si realmente florecerá un desarrollo de este mecanismo de defensa privada del Derecho de la Competencia o si el proyecto fallará por dificultades probatorias insalvables o por el coste de transacción de demandas plurales. Hasta que ese desarrollo se produzca, si es el caso, la obra de Fernando Peña seguirá siendo la referencia.

Angel Carrasco

ABREVIATURAS CC CCFr CNMC DA D 2014/104

DCFR DT LO 1/1982 LC LCD LCS LEC LDC LM LP LPI LRCSCVM PAPDC PECL

Código Civil Código Civil francés Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Disposición Adicional Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea Borrador de Marco Común de Referencia (Draft Common Frame of Reference) Disposición Transitoria Ley Orgánica de Protección Civil del Honor, Intimidad Personal y Familiar y Propia Imagen Ley Concursal Ley de Competencia Desleal Ley de Contrato de Seguro Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Defensa de la Competencia Ley de Marcas Ley de Patentes Ley de Propiedad Intelectual Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor Propuesta de Código Civil de la Asociación de Profesores de Derecho Civil Prinicipios de derecho europeo de contratos (Principles of European Contract Law)

18 PETL PYME RD-L STJUE STPI STS STS USA TA TD TJUE

TS TS USA

Fernando Peña López

Principios de derecho de daños europeo (Principles of European Tort Law) Pequeña y Mediana Empresa Real Decreto-Ley Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de la UE Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos Tribunal de Apelación de Circuito de los Estados Unidos (US Court of Appeal) Tribunal de Distrito de los Estados Unidos (U.S. District Court) Tribunal de Justicia de la Unión Europea (se emplea el mismo acrónimo incluso para el período en que este órgano se denominaba Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas) Tribunal Supremo Tribunal Supremo de los Estados Unidos (U.S. Supreme Court)

CAPÍTULO I

EL NUEVO RÉGIMEN ESPECIAL DE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS DERIVADOS DE UN ILICITO ANTITRUST I.1. Introducción: la Directiva 2014/104 y el nuevo régimen europeo armonizado de aplicación privada del derecho de la competencia I.1.1. La aplicación privada y la ineficacia del derecho europeo de la libre competencia El derecho de la competencia europeo ha sido un sector del ordenamiento cuya aplicación ha estado siempre en las manos de las autoridades europeas y nacionales encargadas de la denominada «aplicación pública» del derecho antitrust, o lo que es lo mismo, de la aplicación del derecho de la libre competencia como fundamento para la imposición de penas y sanciones de derecho público. La «aplicación privada» del derecho de la libre competencia, esto es, la aplicación de las prohibiciones antitrust como fundamento para resolver conflictos de derecho privado (básicamente cuestiones de nulidad contractual y de responsabilidad civil por daños), ha sido siempre la hermana desatendida y olvidada de la aplicación pública. La escasa relevancia general de la aplicación privada alcanza sus niveles más elevados en el ámbito de las acciones de daños. En general, podría afirmarse que la historia de la responsabilidad civil por daños derivados de las infracciones antitrust en Europa es la de una sucesión de víctimas de todo tipo que jamás han recibido la más mínima reparación por los perjuicios sufridos.

Para calibrar la trascendencia de la falta de un nivel significativo de aplicación privada del derecho de la libre competencia, es bueno tener en mente una serie de datos estadísticos básicos que nos den una idea del número de víctimas y de la cuantía de los daños de los que estamos hablando. Dentro del ámbito de la «aplicación pública»,

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en el período 1990-2017, la Comisión Europea (que sólo se ocupa de asuntos de dimensión europea y de gran calado), exclusivamente en relación con las conductas colusorias prohibidas por el art. 101 TFUE, ha sancionado a ochocientas treinta empresas y asociaciones de empresas por restringir la competencia, con multas que en total ascendieron a 27.629.333.8241. Por otra parte, sólo en España y únicamente en 2016, la CNMC sancionó a más de veinte empresas que participaron en nueve cárteles con multas que sumaron un total de 227 millones de euros2. Podríamos multiplicar estas cifras españolas por los veintiocho estados miembros y aún faltaría tener en cuenta el trabajo de las autoridades regionales antitrust, en los países donde las haya, para tener una idea del número de cárteles que se detectan anualmente en la UE. Si además se considera que el cártel, aunque seguramente la más grave, es sólo una de las múltiples conductas a través de las que se puede restringir la libre competencia, las cifras todavía podrían dispararse mucho más.

Es evidente que todos estos cárteles, prácticas de exclusión, abusos de posición de dominio y demás conductas prohibidas por el derecho antitrust causan inmensos perjuicios y pérdidas económicas a los ciudadanos y a la sociedad en su conjunto. Las víctimas de estos daños son muy variadas. El círculo de posibles perjudicados abarca, como mínimo, a las empresas que compiten lícitamente con los infractores, a las entidades que emplean en sus manufacturas los productos o servicios cuyo precio ha subido a causa de la infracción, a todos los distribuidores de esos mismos productos y servicios, a los proveedores de los infractores y, por supuesto, a los consumidores finales. Combinando los datos que se han ido exponiendo hasta el momento, no es difícil llegar a la conclusión de que a lo largo de los últimos veintisiete años muchos millones de personas han sufrido pérdidas y daños, de mayor o menor intensidad y cuantía, como consecuencia de conductas restrictivas de la libre competencia.

La pregunta que surge a continuación es, naturalmente, cuántos de estos daños han sido indemnizados a través de los mecanismos

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De conformidad con datos proporcionados por la UE en el documento accesible en: ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf Datos obtenidos en: https://www.cnmc.es/2017-02-24-la-cnmc-desarticulo-nueve-carteles-e-impuso-multas-por-un-total-de-227-millones-de-euros