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TOMO VI

ESQUEMAS DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL Autores:

ENRIQUE ORTS BERENGUER

ÁNGELA MATALLÍN EVANGELIO

Catedrático de Derecho Penal Universidad de Valencia

Titular de Derecho Penal Universidad de Valencia

JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC

MARGARITA ROIG TORRES

Catedrático de Derecho Penal Universidad Jaume I (Castellón)

Titular de Derecho Penal Universidad de Valencia

tirant lo b anch Valencia, 2010

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©

ENRIQUE ORTS BERENGUER JOSÉ L. GONZÁLEZ CUSSAC ÁNGELA MATALLÍN EVANGELIO MARGARITA ROIG TORRES

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: V - 3374 - 2010 I.S.B.N.: 978 - 84 - 9876 - 951 - 7 IMPRIME: GUADA IMPRESORES, S.L. MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Índice Presentación ............................................................................

Abreviaturas............................................................................

11 13

I. FUNDAMENTOS DEL DERECHO PENAL: CONCEPTO, PRINCIPIOS Y SISTEMA DE FUENTES 1. DEFINICIÓN Y NATURALEZA DEL DERECHO PENAL .............................................................................

1.1. Definición de Derecho penal ...................................

1.2. El «ius puniendi» .....................................................

1.3. El Derecho penal y otros sectores del ordenamiento jurídico .....................................................................

1.4. El Derecho penal y otras ramas del saber .............

2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL ...................................................................

2.1. Principio de legalidad .............................................

2.2. Principio de prohibición de exceso o proporcionalidad............................................................................

2.3. Principio de ne bis in idem ....................................

2.4. Principio de igualdad ..............................................

2.5. Principio de presunción de inocencia .....................

2.6. Principio de culpabilidad ........................................

17 17 17 18 19

21 21 24 26 27 28 31

Principio de resocialización ....................................

Principio de humanidad de las penas ....................

31 32

3. FUENTES DEL DERECHO PENAL ..........................

3.1. Fuentes legales ........................................................

3.2. Fuentes extralegales del Derecho penal ................

33 33 33

4 LOS LÍMITES DE LA LEY PENAL ............................

4.1. Límites temporales .................................................

4.1.1. Vigencia de las leyes ....................................

4.1.2. Irretroactividad y retroactividad de las leyes penales ..........................................................

4.2. Límites espaciales ...................................................

4.2.1. Territorialidad de las leyes penales ............

4.2.2. Ultraterritorialidad de las leyes penales ....

4.3. El Derecho penal internacional ..............................

4.3.1. Extradición ...................................................

4.3.2. Asilo ..............................................................

4.4. Límites personales ..................................................

4.4.1. Inviolabilidades ............................................

4.4.2. Inmunidades ................................................

37 37 37

5. LA NORMA PENAL .......................................................

5.1. La norma penal .......................................................

5.1.1. Esencia de la norma penal ..........................

49 49 49

2.7 2.8.

38 40 40 41 43 43 46 46 46 47

8

Índice

5.2.

5.3.

5.1.2. Funciones de la norma penal ......................

5.1.3. Estructura de la norma penal .....................

5.1.4. Destinatario de la norma penal ..................

La interpretación de la ley penal............................

El llamado concurso aparente de leyes penales ....

50 50 52 52 55 8.3.

II. TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO 6. DEFINICIÓN DE DELITO. CLASIFICACIÓN .........

6.1. Definición del delito ................................................

6.2. Clasificación de los delitos ......................................

7. PRESUPUESTOS Y ESTRUCTURA DE LA TEORÍA DEL DELITO: LAS PRETENSIONES DE VALIDEZ DE LA NORMA PENAL ................................................

7.1. Presupuestos y estructura de la teoría jurídica del delito ........................................................................

7.2. Las pretensiones de validez de la norma penal .....

8. RELEVANCIA: EL TIPO DE ACCIÓN (LA TIPICIDAD) .................................................................................

8.1. Concepto y función: la concepción significativa de la acción ...................................................................

8.2. El contenido del tipo de acción: presupuestos........

8.2.1. La exigencia de una acción (conducta)........

8.2.2. Modalidades de conducta: acción y omisión 8.2.3. Acción y causalidad (nexo causal y resultado) .................................................................

61 61 63

65 65 66

69 69 70 70 71 72

8.4.

8.2.4. Acción e intención (elementos subjetivos del tipo) ...............................................................

8.2.5. Las fases de realización del hecho típico: iter criminis (REMISIÓN) ..................................

8.2.6. Los sujetos del hecho típico (REMISIÓN) ..

Ofensividad (antijuridicidad material) ..................

8.3.1. Concepto y función .......................................

8.3.2. Bien jurídico .................................................

8.3.3. Tipos de lesión y tipos de peligro ................

Ausencia del tipo de acción .....................................

9. ILICITUD (ANTIJURIDICIDAD FORMAL) ............

9.1. Concepto y función ..................................................

9.2. Intención, dolo e imprudencia: instancias de imputación........................................................................

9.2.1. Dolo ...............................................................

9.2.2. Imprudencia .................................................

9.2.3. Error sobre el tipo de acción (objeto de la valoración) ....................................................

9.2.4. El caso fortuito .............................................

9.3. La exclusión de la ilicitud: fundamento, clases y presupuestos ............................................................

9.3.1. Permisos fuertes (causas de justificación) ..

9.3.1.1. Legítima defensa ..........................

9.3.1.2. Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo .................................

9.3.1.3. Estado de necesidad justificante .

9.3.2. Permisos débiles (excusas) ..........................

9.3.2.1. Estado de necesidad excusante ...

9.3.2.2. Miedo insuperable ........................

74 75 75 76 76 77 78 79 81 81 82 83 84 85 86 86 87 88 90 91 92 92 93

9

Índice

10. EL REPROCHE: LA CULPABILIDAD ......................

10.1. Concepto, fundamento y función ............................

10.2. Contenido .................................................................

10.2.1. La imputabilidad .........................................

10.2.2. La inimputabilidad: concepto y causas .......

10.2.3. La conciencia de la ilicitud del hecho..........

10.2.4. El error sobre la ilicitud o prohibición (error sobre la valoración del objeto) .....................

95 95 97 97 98 100

11. LA NECESIDAD DE PENA (PUNIBILIDAD) ..........

11.1. Concepto, función y fundamento: el principio de proporcionalidad......................................................

11.2. Contenido .................................................................

11.2.1. Causas genéricas de exclusión de la pena ..

11.2.2. Causas específicas de exclusión de la pena 11.2.3. Requisitos de perseguibilidad .....................

103

12. LAS FASES DE REALIZACIÓN DEL HECHO TÍPICO (ITER CRIMINIS) ..........................................................

12.1. Introducción: fase interna y fase externa ..............

12.2. Los actos preparatorios punibles............................

12.3. La tentativa .............................................................

12.4. Desistimiento y arrepentimiento............................

12.5. La consumación .......................................................

13. LOS SUJETOS DEL HECHO TÍPICO .......................

13.1. El sujeto activo ........................................................

13.2. Autoría y participación ...........................................

13.3. Actuaciones en nombre de otro y la responsabilidad penal de las personas jurídicas...............................

13.4. El sujeto pasivo .......................................................

100

103 104 104 106 107

109 109 110 112 115 117 119 119 121 126 130

III. TEORÍA DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO 14. TEORÍA DE LA PENA ..................................................

14.1. Concepto de pena ....................................................

14.2. Función y fines de la pena ......................................

14.3. Clases de pena .........................................................

14.3.1. Penas privativas de libertad........................

14.3.2. Penas privativas de otros derechos .............

14.3.3. La multa .......................................................

14.4. La aplicación de la pena: cálculo de la pena superior e inferior en grado ...................................................

14.4.1. Reglas generales ..........................................

14.4.1.1. Concreción legal de la pena .........

14.4.1.2. Individualización judicial de la pena ..............................................

14.4.1.3. Cálculo de la pena superior e inferior en grado; y cálculo de la mitad superior e inferior dentro de un mismo marco ................................

14.4.2. Reglas especiales..........................................

14.4.2.1. Teoría del concurso de infracciones .................................................

14.4.2.2. Concurso real o material .............

14.4.2.3. Concurso ideal ..............................

14.4.2.4. Concurso medial ...........................

14.4.2.5. Delito continuado y delito masa ..

14.4.3. La modificación de la pena: las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ........................................................

133 133 134 136 138 141 143 145 147 147 148

149 151 151 153 154 156 157

159

10

Índice

14.5.

14.6.

14.7.

14.8.

14.9.

14.4.3.1. Concepto, fundamento y función .

14.4.3.2. Régimen jurídico: inherencia, error y comunicabilidad ........................

14.4.3.3. Circunstancias atenuantes ..........

14.4.3.4. Circunstancias agravantes ..........

14.4.3.5. Circunstancia mixta.....................

La suspensión de la pena ........................................

La sustitución de la pena ........................................

La ejecución de la pena ...........................................

14.7.1. Reglas generales ..........................................

14.7.2. La ejecución de las penas privativas de libertad .........................................................

14.7.3. La libertad condicional ................................

14.7.4. La ejecución de otras penas .........................

La extinción de la pena ...........................................

La cancelación de antecedentes penales ................

15. OTRAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO .....................................................................................

15.1. La responsabilidad civil ..........................................

15.2. Las costas procesales ..............................................

15.3. Consecuencias accesorias........................................

159 160 165 168 172 173 177 179 179 179 182 184 185 186

189 189 192 192

IV. PELIGROSIDAD, CRIMINAL Y MEDIDAS DE SEGURIDAD 16. LA PELIGROSIDAD CRIMINAL ...............................

197

17. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD ...............................

17.1. Concepto y fundamento ..........................................

17.2. Principios .................................................................

17.3. Ámbito de aplicación: sujetos destinatarios ...........

17.4. Clases de medidas de seguridad .............................

17.5. Reglas de aplicación ................................................

199 199 200 202 203 206

V. DERECHO PENAL DE MENORES 18. DERECHO PENAL DE MENORES ............................

18.1. Introducción.............................................................

18.2. El Derecho Penal de menores español ...................

18.2.1. Presupuesto para la aplicación de las medidas.................................................................

18.2.2. Principios y garantías fundamentales ........

18.2.3. Clases de medidas ........................................

18.2.3.1. Medidas privativas de libertad....

18.2.3.2. Medidas no privativas de libertad o privativas de derechos ..............

18.2.4. Concepto, fundamento y naturaleza de las medidas ........................................................

18.2.5. Reglas de aplicación de las medidas ...........

18.2.6. Ejecución de las medidas .............................

18.2.7. Reglas especiales para la ejecución de las medidas privativas de libertad....................

18.2.8. Responsabilidad civil ...................................

209 209 210 210 213 214 214 215 217 218 220 221 222

Presentación A sugerencia de esta tan querida como prestigiosa editorial, nos hemos decidido a preparar estos Esquemas de la Parte General de Derecho Penal, que hemos confeccionado a partir de nuestro “Compendio de Derecho penal” (2004), en el que tratamos de exponer con sencillez, los contenidos básicos de la disciplina a partir de los presupuestos fijados o sugeridos por nuestro maestro, el profesor Vives Antón, en sus “Fundamentos del sistema penal” (1996).

La obra que tenemos la satisfacción de presentarles, va dirigida especialmente a los estudiantes de cualquier titulación que se enfrenten por primera vez con la materia. Pero también a cualquier profesional interesado en obtener una rápida, precisa y clara información de las categorías, conceptos y problemas fundamentales del Derecho penal. Viene a ser, en cierto sentido, un gran árbol ramificado de la asignatura, que ofrece una vista panorámica de sus contenidos, pero a la vez bien pertrechada de legislación vigente, jurisprudencia

actualizada y de los enunciados problemáticos elementales. De esta forma pretendemos facilitar la búsqueda, la localización, el estudio y el repaso de la siempre compleja Parte general del Derecho penal.

Este trabajo no hubiera sido posible sin la participación de las profesoras doctoras Ángela Matallín Evangelio y Margarita Roig Torres, a quienes agradecemos muy sinceramente que aceptaran embarcarse en esta travesía, y lo hicieran con el entusiasmo, entrega y competencia que siempre les ha caracterizado. Ellas y nosotros confiamos en que estos Esquemas sean de utilidad a los lectores y les ayuden a afrontar con mayor comodidad la comprensión y aplicación de las normas punitivas.

J. L. GONZÁLEZ CUSSAC E. ORTS BERENGUER

Abreviaturas AAN AAP ATC ATS ATSJ Art./Art. o art./art.

BOE CC CE CP CPM LECrim LEC LEP LODP LOGP LOPJ LORC LOREG

Auto Audiencia Nacional Auto Audiencia Provincial Auto Tribunal Constitucional Auto Tribunal Supremo Auto Tribunal Superior de Justicia art. o arts.

Boletín Oficial del Estado Código civil Constitución española Código penal Código penal militar Ley de enjuiciamiento criminal Ley de enjuiciamiento civil Ley de extradición pasiva Ley orgánica del defensor del pueblo Ley orgánica general penitenciaria Ley orgánica del poder judicial Ley orgánica de represión del contrabando Ley orgánica del régimen electoral general

Ley orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores LOTC Ley orgánica del Tribunal Constitucional LOTJ Ley orgánica del Tribunal del Jurado LPPNA Ley penal y procesal de la navegación aérea LRJCC Ley sobre régimen jurídico de control de cambios (modificada por Ley orgánica 10/1983) RP Reglamento penitenciario SAN/SSAN Sentencia o sentencias de la Audiencia Nacional SAP/SSAP Sentencia o sentencias de Audiencia Provincial de …

STC/SSTC Sentencia o sentencias del Tribunal Constitucional STEDH Sentencia del Tribunal europeo de derechos humanos STS/SSTS Sentencia o sentencias del Tribunal Supremo STSJ/SSTSJ Sentencia o sentencias del Tribunal Superior de Justicia de …

TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal europeo de derechos humanos TS Tribunal Supremo

LORPM

I. Fundamentos del Derecho penal: concepto, principios y sistema de fuentes

Lección 1

Definición y naturaleza del Derecho penal 1.1. Definición de Derecho penal ESQUEMA 1. Definición de Derecho penal OBJETIVO

SUBJETIVO CIENCIA DEL DERECHO PENAL

• Parte del ordenamiento jurídico, integrado por las normas jurídicas reguladoras del poder punitivo del Estado (“ius puniendi”) en las que, mayormente, a fin de tutelar bienes jurídicos, se definen delitos para los cuales se establecen penas y medidas de seguridad.

• La potestad de castigar derivada de las anteriores normas, que corresponde de manera exclusiva al Estado.

• La rama del saber que se ocupa del estudio del Derecho penal sustantivo.

1.2. El «ius puniendi» ESQUEMA 2. Ius puniendi • La potestad de imponer penas y medidas de seguridad a los infractores de las normas penales que las establecen.

• Lo ostenta el Estado: a él corresponde, en sede legislativa, establecer las conductas prohibidas y asignarles una pena o medida; otro de sus poderes, el judicial, es el encargado de la traslación de las consecuencias previstas en las normas a los infractores; y el poder ejecutivo hace efectivo el cumplimiento de las penas impuestas, especialmente de las privativas de libertad.

18

Definición y naturaleza del Derecho penal

1.3. El Derecho penal y otros sectores del ordenamiento jurídico ESQUEMA 3. Relación con otros sectores del ordenamiento jurídico DERECHO CONSTITUCIONAL

• En la CE hay proclamaciones decisivas a las que han de amoldarse las normas penales (arts 1.1, 9.3,…) preceptos de específica significación penal (arts.25.1, 25.2, 81,…) y principios limitadores del “ius puniendi” (arts. 9, 25, 24).

DERECHO PROCESAL

• Un Derecho penal sustantivo desprovisto de cauces procesales resultaría absolutamente ineficaz e impracticable; un Derecho procesal desvinculado del penal no serviría para nada.

• Además, hay delitos específicos en el CP contra las garantías constitucionales de corte procesal (arts. 529 y ss), y relacionados con la actividad procesal (arts. 446 y ss).

DERECHO ADMINISTRATIVO

• Entre ilícito penal e ilícito administrativo y entre sanción penal y sanción administrativa únicamente existen diferencias cuantitativas: en el ordenamiento jurídico se acuñan como más graves el ilícito y la sanción penales.

• Ambos ilícitos descansan en hechos que lesionan bienes jurídicos de relevancia pública, y en la culpabilidad de su autor; y las sanciones administrativas y las penales comportan la misma consecuencia básica: la privación de un derecho.

DERECHO PENITENCIARIO

• Las penas más graves contempladas en el CP y en la legislación penal especial son las privativas de libertad, cuyo cumplimiento está regulado en la LOGP y en el Reglamento penitenciario.

Esquemas de Derecho penal. Parte general

1.4. El Derecho penal y otras ramas del saber ESQUEMA 4. Relación con otras ramas del saber CRIMONOLOGÍA

• Es “la ciencia empírica e interdisciplinaria que tiene por objeto el crimen, el delincuente, la víctima y el control social del comportamiento delictivo, y que aporta una información válida, contrastada y fiable sobre la génesis, dinámica y variables del crimen (contemplado éste como fenómeno individual y como problema social, comunitario); así como su prevención eficaz, las formas y estrategias de reacción al mismo y las técnicas de intervención positiva en el infractor”: ✓ Por lo tanto, para que el Derecho penal pueda cumplir sus funciones de protección de bienes jurídicos y de control y represión de la delincuencia precisa del auxilio de la Criminología en varios momentos: en el de trazar la política criminal más conveniente, en el de formular las normas penales y en los de su aplicación y ejecución.

POLÍTICA CRIMINAL

• Es una rama del saber, cuya aspiración y objetivo es proporcionar a los poderes legislativo y ejecutivo, sobre todo, orientación técnica, las mejores soluciones posibles, en orden a combatir y reducir la delincuencia, a partir del procesamiento de la información y de los conocimientos suministrados por la Criminología.

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Lección 2

Principios constitucionales del Derecho penal 2.1. Principio de legalidad ESQUEMA 5. Legalidad CONTENIDO

Significado

• Beling diferenció entre el “tenor literal” y el “significado esencial” del principio de legalidad: ✓ El “tenor literal” se identifica con la existencia de una reserva sustancial y absoluta de Ley que abarque la totalidad de la materia relativa a la definición de delitos y al establecimiento de las sanciones correspondientes. ✓ El “significado esencial” no se agota en el requisito formal de reserva de ley, sino que comporta múltiples exigencias materiales, relativas al “quomodo” de la legislación penal. Así, dice Beling, una ley que estableciese que “el que cometa una acción antijurídica e imputable será castigado según el criterio del juez” respetaría el tenor literal del principio de legalidad, pero entraría en pugna con el significado esencial del mismo.

Enunciación

• Enunciado mediante el aforismo “nullum crimen, nulla poena sine lege”.

• Es la base sobre la que se asienta la seguridad jurídica: gracias a él el ciudadano sabe qué conductas están castigadas y de qué forma y, en consecuencia, sabe qué conductas debe abstenerse de realizar, y sabe también que no realizándolas no será castigado. Sin esa seguridad, la libertad individual deviene mera ilusión, pues si se ignora qué se puede y qué no se puede hacer, se teme actuar por si al hacerlo se ejecuta una conducta prohibida o que la autoridad desea reprimir en un momento dado, con lo cual se puede acabar no actuando por si acaso. ✓ El TC habla del derecho de los ciudadanos a que los delitos y sus penas figuren en la ley, lo que les permite programar sus comportamientos sin temor a condenas por actos no tipificados previamente y saber, o al menos tener la posibilidad de saber, que lo que no está prohibido está permitido, de acuerdo con la regla general de la licitud de lo no prohibido (SSTC 93/1992, 26/1994, 120/1996, 137/1997). ✓ El TS ha reiterado que el principio de legalidad supone, al menos, una triple exigencia: la existencia de una ley, que sea anterior al hecho sancionado y que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado, “lex scripta, previa y certa” (STS 26-022001).

22

Principios constitucionales del Derecho penal

Legalidad (cont.)

CONTENIDO (cont.)

Garantías

• • • •

Mandatos

• Reserva absoluta de ley en materia criminal: ✓ Por tanto, ni por la costumbre, ni por el poder ejecutivo, ni por el poder judicial pueden crearse normas penales. ✓ El art. 81.1 establece reserva absoluta de ley orgánica para las que desarrollan derechos fundamentales y libertades públicas (es decir, que las leyes penales han de aprobarse, modificarse o derogarse por mayoría absoluta del Congreso); aunque para el TC es sólo una reserva relativa, circunscrita a las leyes que prevén la imposición de penas privativas de libertad (SSTC 25/1984, 140/1986, 118/1992, 26/1994, 24/2004, en las que se afirma la reserva absoluta de ley en materia penal, y SSTC 140 y 160/1986, 127/1990, 24/1996, 120/1998, donde se mantiene el carácter relativo de esa reserva).

Criminal: sólo incurre en delito quien realiza un hecho castigado como tal previamente por la ley.

Penal: sólo pueden imponerse las penas establecidas por la ley —antes de la ejecución del hecho—.

De ejecución: las penas habrán de ser ejecutadas de la forma prevista también en la ley.

Procesal o jurisdiccional: tras un proceso ante el juez natural, con observancia de todas las garantías legales.

• Taxatividad de la ley (las leyes penales han de ser precisas): ✓ El TC ha mantenido que el mandato de taxatividad exige al legislador el máximo esfuerzo posible para garantizar la seguridad jurídica, que las normas han de ser concretas, precisas, claras e inteligibles, siendo sólo admisible constitucionalmente el recurso del legislador a las cláusulas normativas cuando exista una fuerte necesidad de tutela, desde la perspectiva constitucional, y sea imposible otorgarla adecuadamente en términos más precisos; y que el principio de legalidad no veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, aunque su compatibilidad con el art. 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia el mandato de determinación no supone que sólo resulte constitucionalmente admisible la redacción descriptiva y acabada en la ley penal de los supuestos penalmente ilícitos (SSTC 111/1993, 184/1995, 151/1997, 136/1999).

• Irretroactividad de las leyes penales, como regla general (sobre su inmersión en el principio de legalidad, SSTC 8/1981 y 15/1981) ✓ De forma sintética se ha dicho, entre otras, en las SSTC 133/1987, 61/1990, que el principio de legalidad en el ámbito del derecho sancionador estatal implica, por lo menos estas tres exigencias: la existencia de una ley, que la ley sea anterior al hecho sancionado y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado.

• Prohibición de la analogía (remisión): ✓ Véase las SSTC 75/1984, 133/1987, 89/1993, 174/2000, 64/2001, en las que se señala que tanto puede apreciarse la vulneración del derecho a la legalidad sancionadora cuando se constata una aplicación extensiva o analógica de la norma a partir de la motivación de la correspondiente resolución, como cuando la ausencia de fundamentación revele que se ha producido dicha extensión.