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Miriam Ruiz Arias

DELITO DE CONTAMINACIÓN BÁSICO: ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD A LA EMPRESA

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DELITO DE CONTAMINACIÓN BÁSICO: ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD A LA EMPRESA

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Lourdes Ruano Espino Catedrática de Derecho Eclesiástico del Estado de la Universidad de Salamanca

Presidente del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y Profesor de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia

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Guillermo Portilla Contreras Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Jaén

Profesor de la Universidad Católica de Valparaíso y de la Universidad de Santiago de Chile Profesor Titular de Economía Aplicada de la Universidad de Salamanca

María Solange Maqueo Ramírez Profesora Investigadora del Centro de Investigación y Docencia Económicas de México

John Vervaele Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Utrecht, Holanda. Presidente de la Asociación internacional de Derecho Penal

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DELITO DE CONTAMINACIÓN BÁSICO: ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD A LA EMPRESA

MIRIAM RUIZ ARIAS

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Este trabajo se ha realizado en el marco de la beca pre doctoral concedida por la Universidad de Salamanca, cofinanciada por el Banco Santander, cuya convocatoria se realizó en el año 2013.

Director de la Colección:

FERNANDO CARBAJO CASCÓN Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Salamanca

© Miriam Ruiz Arias

© TIRANT LO BLANCH Y EDICIONES UNIVERSIDAD DE SALAMANCA EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1311-094-3 (Universidad de Salamanca) ISBN: 978-84-1313-663-9 (Tirant lo Blanch) MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Siglas y acrónimos .................................................................................... 11 Preámbulo ................................................................................................ 13

Capítulo I EL MEDIO AMBIENTE 1. El MEDIO AMBIENTE: ESCENARIO ACTUAL............................... 19 1.1. Eco-filosofía................................................................................ 19 1.1.1. Antropocentrismo........................................................... 20 1.1.2. Eco-centrismo................................................................. 26 1.1.3. Bio-centrismo.................................................................. 28 1.2. Concepto normativo................................................................... 30 1.2.1. Concepto Internacional y Europeo.................................. 30 1.2.2. Concepto Constitucional................................................. 38 2. DAÑOS MEDIO AMBIENTALES...................................................... 44 2.1. Concepto.................................................................................... 44 2.2. Marco socioeconómico de los daños........................................... 51 2.3. Valoración de los daños.............................................................. 60 3. DESARROLLO SOSTENIBLE COMO MODELO............................ 63 4. PRIMERA APROXIMACIÓN........................................................... 72

Capítulo II POLÍTICA MEDIO AMBIENTAL EN RELACIÓN CON LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL 1. POLÍTICA CRIMINAL MEDIO AMBIENTAL................................. 83 1.1. Política criminal Europea medio ambiental................................. 89 1.1.1. Fundamento.................................................................... 91 1.1.2. Plasmación jurídica de la política criminal ambiental...... 95 1.1.3. Evaluación conjunta de las Directivas............................. 99 1.2. Política criminal española medio ambiental................................ 106 1.2.1. Perfil criminológico del delincuente medio ambiental...... 107 1.2.2. Evolución de la protección penal medio ambiental.......... 115 1.2.2.1. Antes de la Ley Orgánica 1/2015...................... 115 1.2.2.2. Reformas introducidas por la Ley Orgánica 1/2015.............................................................. 119 2. POLÍTICA ADMINISTRATIVA MEDIO AMBIENTAL: RÉGIMEN AMBIENTAL Y AUTORREGULACIÓN........................................... 121 2.1. Causas........................................................................................ 123

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Índice

2.2. Formalización del fenómeno....................................................... 126 2.3. Fórmulas de autorregulación...................................................... 131 2.4. Efectos de la autorregulación...................................................... 136

Capítulo III LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS 1. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN EL CÓDIGO PENAL................................................................... 143 1.1. Imputabilidad de las personas jurídicas...................................... 146 1.2. Artículo 31 bis Código Penal...................................................... 148 1.3. Modificaciones empresariales y grupos de sociedades................. 157 2. TIPO DELICTIVO BÁSICO: ARTÍCULOS 325 Y 328....................... 166 2.1. Bien jurídico protegido............................................................... 166 2.2. Sujetos activo y pasivo................................................................ 169 2.3. Tipo objetivo.............................................................................. 169 2.3.1. Introducción de un nuevo delito privilegiado.................. 172 2.3.2. Contravención de las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente..................... 177 2.3.3. Elemento del tipo: Alteración del equilibrio de los sistemas naturales.................................................................. 185 2.3.4. Elemento del tipo: Gravedad........................................... 189 2.3.5. Resultados físico-naturales.............................................. 191 2.3.6. Objeto material............................................................... 192 2.3.7. Relación de causalidad.................................................... 195 2.4. Tipo subjetivo............................................................................. 197 2.5. Modalidad agravada del artículo 325 apartado segundo............ 210 2.6. Causas de justificación................................................................ 212 2.7. Consumación.............................................................................. 214 2.8. Penas.......................................................................................... 215 2.8.1. Atenuantes y agravantes.................................................. 217 2.8.2. Penas aplicables de acuerdo al artículo 328 Código Penal................................................................................... 224 3. PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO Y EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.............. 238 3.1. Concepto de programa de cumplimiento normativo................... 239 3.2. Exención de la responsabilidad penal de las personas................. 240 3.3. El órgano de cumplimiento y el oficial de cumplimiento............. 245 3.4. Requisitos del programa de cumplimiento.................................. 269 Jurisprudencia seleccionada ...................................................................... 279 Bibliografía .............................................................................................. 281

Siglas y acrónimos CC AA: CE: CP: FJ: ISO: MTD: RPPJ: TC: TEDH: TFUE: TJUE: TS: TUE: UE: UNE:

Comunidades Autónomas Constitución Española Código Penal Fundamento Jurídico International Organization for Standarization Mejores Tecnologías Disponibles Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Tribunal de Justicia de la Unión Europea Tribunal Supremo Tratado de la Unión Europea Unión Europea Una Norma Española derivada de Asociación Española de Normalización y Certificación

Preámbulo Este trabajo recoge los aspectos fundamentales de la tesis que defendí en la Universidad de Salamanca el primer día de junio de 2018.

Me gustaría aprovechar estas líneas para mostrar mi sincero agradecimiento a los miembros del tribunal evaluador de aquella tesis doctoral. De manera especial a su presidente, el Prof. Ignacio Berdugo Gómez de la Torre, quien ha sido un maestro en los valores garantistas del Derecho Penal y en la protección de los bienes colectivos como el medio ambiente; también al Prof. Adán Nieto Martín, subdirector del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional de la Universidad de Castilla la Mancha, por ser uno de los mayores especialistas en, entre otros numerosos temas, Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, y servir como eje fundamental de muchas de las ideas planteadas en este trabajo; igualmente a la profesora Grazia María Vagliasindi, de quien aprendí en diversos congresos europeos sobre la política criminal europea ambiental. A todos ellos les agradezco sus observaciones, que en la medida de lo posible he tenido en cuenta para la redacción definitiva de este trabajo.

Gracias también a los responsables de mis dos estancias de investigación: el profesor John Vervaele, quien me transmitió sus amplios conocimientos sobre criminología y Derecho Europeo; además de la profesora Ana Elisa Liberatore Bechara dado que las conversaciones que mantuvimos facilitaron mi comprensión de los principales rasgos del Derecho Penal actual.

No obstante, el principal agradecimiento ha de ir dirigido a mi directora la profesora Ana Isabel Pérez Cepeda, quien depositó su confianza en mí y tanto me enseñó sobre la ciencia penal y el estudio de la misma. Ella también ha sido la principal valedora de este tema de investigación actual y de la realización de un trabajo científico que tuviera repercusión en la sociedad, transmitiéndome unos valores docentes y éticos esenciales.

Sin ningún atisbo de duda, este trabajo no hubiera sido realizable sin el apoyo de mis seres más queridos. Por ello aprovecho estas líneas para expresar mi gratitud: a mi familia más cercana por el apoyo otorgado; a Alex Vidal y Uxuri Postigo porque siempre estuvieron

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Miriam Ruiz Arias

allí cuando les necesitaba; a mi amiga Sara Ramos, compañera que también eligió la carrera investigadora y que siempre me impulsa a aprender más; y, por último, a mi amigo José Ignacio Antón, quien también ha sido una inspiración como profesor e investigador.

Dicho esto, el presente trabajo tiene como finalidad establecer la política criminal adecuada frente a la comisión del delito básico de contaminación por parte de una empresa. Se enmarca en la reciente reforma penal que hace a las empresas penalmente responsables por la comisión de hechos delictivos y que también exige el establecimiento de programas de cumplimiento para la exención de pena.

El reconocimiento de la responsabilidad penal de las empresas ha supuesto la ruptura del dogma societas delinquere non potest y con ello la elaboración de múltiples teorías que intentan fundamentar la responsabilidad y culpabilidad de las empresas.

Para lograr la finalidad pretendida se estudia cómo se relaciona el ser humano con la naturaleza observando cuáles son las consecuencias del modelo antropocéntrico liberal en la toma de decisiones legales y económicas. Posteriormente, esta monografía continúa con el estudio de las alternativas existentes que muestran que es posible emplear el medio ambiente siendo responsables con el mismo.

Este contexto antropocéntrico liberal también queda plasmado en los diferentes textos legales internacionales, europeos y nacionales que protegen el medio ambiente de forma sectorial y siempre centrándose en el ser humano. De esta manera tanto el concepto de medio ambiente como el de daños gravitara sobre el uso y la afección que de la naturaleza pueda realizar la persona.

La destrucción del medio ambiente, donde ahora el ejemplo más significativo puede ser el cambio climático con sus efectos en sequías, inundaciones, desertizaciones, entre otras, se lleva a cabo en un contexto de mercantilización y privatización de los recursos naturales en la era de la sociedad globalizada y del riesgo.

La sociedad que exige una mayor seguridad frente a los riesgos tecnológicos y científicos, finalmente logra reducir las garantías y derechos fundamentales en el sistema penal, evitando la persecución del poderoso y logrando la persecución del marginado o expulsado del sistema, quien a su vez es el que sufre los desastres naturales.

Delito de contaminación básico: atribución de responsabilidad a la empresa

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La evolución del Derecho Penal debe enfocarse desde la participación de España en una institución como la Unión Europea que ya no solo otorga la protección administrativa del medio ambiente, sino que también establece la política criminal de la materia medio ambiental.

En este marco normativo es donde se tendrá que ubicar la última reforma llevada a cabo por el legislador español en los delitos ambientales que traslada la complejidad normativa y política existente en el ámbito europeo con respecto a la protección del medio ambiente a España.

Considerando que la política criminal española medio ambiental forma parte de esta política criminal europea si procede a realizar un análisis del contexto y el perfil criminológico de la delincuencia y el delincuente medio ambiental que permita conocer cuáles son las dinámicas de las empresas y las características que reúnen las personas que llevan a cabo este tipo de delitos en un ambiente empresarial.

De igual forma, la comisión de atentados medio ambientales por las empresas queda enmarcada en el fenómeno de la autorregulación regulada, no existiendo éste únicamente en el Derecho Administrativo, sino que también ha alcanzado al Derecho Penal con la última reforma. Esto lleva a concluir que la política de protección medio ambiental ha optado por un sistema preventivo, dejando de lado el sistema policial anteriormente ejecutado por el Estado, en el que la empresa con mayores conocimientos científicos y técnicos, es quien elabora las normas de protección de la naturaleza y las normas de compliance penal.

Capítulo I

EL MEDIO AMBIENTE Desde hace décadas son constantes las noticias en los medios, los informes de instituciones públicas y privadas sobre el estado de la naturaleza, el futuro a medio y largo plazo de lo que puede ocurrir en la misma, así como, la influencia que el ser humano ha ejercido en fenómenos como el cambio climático o el calentamiento global.

Ante recientes actuaciones como la extracción de recursos naturales fósiles (fracking entre otros), desertificaciones en zonas hasta ahora húmedas o incendios forestales que asolan el sur de Europa como consecuencia de escasas o nulas políticas forestales preventivas, la ciencia desde sus diferentes disciplinas no deja de cuestionarse cuáles son las causas y las soluciones a estos problemas ambientales.

En consecuencia, desde el Derecho Penal, para lograr un acuerdo sobre el bien jurídico que se recoge en cada tipo penal, protegiendo de la manera más óptima la naturaleza además de para conocer el presupuesto del que parten las políticas públicas y las normas que protegen el medio ambiente, es necesario mostrar el contexto actual en que la naturaleza se encuentra. En los últimos 30 años la criminología ha empezado a cuestionarse cuál es la influencia que el medio ambiente tiene sobre la delincuencia, pero, además, para lo que aquí interesa, ha comenzado a estudiar cómo se desarrolla la propia delincuencia ambiental (incluyendo estudios sobre el tráfico de especies de flora y fauna, de residuos, la propia globalización).

Lo dicho demuestra que la «Green criminology» o criminología medio ambiental ha estudiado la relación que tiene el ser humano con la naturaleza, así como, la definición de daño y/o delito medio ambiental. De esta manera, dentro de esta rama de la criminología se hace referencia a tres corrientes: en primer término, la antropocéntrica liberal que procede a realizar un análisis de la legislación medio ambiental además de la antropocéntrica social que procede al estudio de cómo lograr la justicia medio ambiental; en segundo término, el eco-centrismo cuyo objetivo es lograr la justicia ecológica que se diferencia de la anterior al considerar la influencia del ser humano,

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partiendo de la desigualdad existente, en la naturaleza; por último, el bio-centrismo que teniendo en cuenta a todas las especies que habitan el planeta en plano de igualdad pretende lograr la justicia de las especies.

El medio ambiente también es complejo de definir legalmente, presentándose diferentes significados a nivel internacional, europeo y nacional. En ocasiones, se protege mediante sectores, como la biodiversidad o los residuos que se generan fruto de la actividad científica y/o industrial, otras veces se protegen los elementos naturales. Las políticas europeas y españolas han perseguido diferentes finalidades: desde la ordenación de los sectores de actividad o de la ordenación del territorio hasta la protección de la naturaleza y de sus elementos. En su mayoría, las políticas administrativas y las criminales protegen una concepción antropocéntrica moderada de la naturaleza.

Conociendo que se entiende por naturaleza y cómo se relaciona el ser humano con la misma es fundamental mostrar la definición del daño ambiental. Entender el daño será primordial ya que, si la intención de este trabajo es lograr una política criminal preventiva adecuada, se debe partir de una idea básica del daño que se puede y se desea evitar en el sistema actual tanto en conflictos medio ambientales locales como en los globales.

Al respecto, se recuerda la teoría más relevante que ha intentado paliar los efectos perjudiciales del modelo de la industrialización desde los años 70: el desarrollo sostenible. Se remarcarán los presupuestos y las contradicciones en las que se considera que cae esta teoría puesto que el desarrollo sostenible pretende evitar los daños de la naturaleza sin cambiar ese mismo sistema que los fomenta.

Por último, considerando todos los elementos citados, se realizará una primera aproximación sobre las causas de los atentados medio ambientales, así como, el concepto de medio ambiente que se pretende alcanzar para lograr una protección del bien jurídico adecuado además de las ideas que deben guiar las políticas administrativas y los programas de cumplimiento penal preventivos.

Delito de contaminación básico: atribución de responsabilidad a la empresa

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1. EL MEDIO AMBIENTE: ESCENARIO ACTUAL El medio ambiente desde la primera industrialización ha sufrido numerosos cambios en su forma y organización además de la propia modificación natural que ya sufre consecuencia de su evolución. De los primeros cambios, que son los que ha provocado el ser humano, son de los que nos tenemos que ocupar todos aquellos que realizamos un estudio sobre la naturaleza desde las ciencias sociales.

Este trabajo se centra en el análisis legal, en concreto, en la política criminal necesaria para lograr reducir los atentados que llevan a cabo las empresas. De esta manera, será preciso analizar las diferentes corrientes filosóficas que muestran cómo nos relacionamos con la naturaleza y los animales, entre los propios seres humanos y las repercusiones que esto tiene en el Derecho.

Igualmente, será necesario repasar el concepto normativo que se da a nivel internacional, europeo y constitucional del medio ambiente. Todo ello para entender cuál es la concepción básica de la que se partirá cuando se estudien las políticas administrativas y criminales respecto del medio ambiente.

1.1. Eco-filosofía En la actualidad, salvo excepciones1, los científicos admiten el cambio climático2 y la pérdida de biodiversidad3, esto es, se reconoce que con la revolución industrial, aún más, desde mediados del siglo

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Un ejemplo de dicha excepción puede ser éste: http://www.eldiario.es/norte/euskadi/Predecir-climatico-vaciar-cucharilla-imposible_0_350665251.html.

Informe Anual 2013 del PNUMA (Programa Anual de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente), documento DCP/1802/NA, p. 7 (disponible en http://www. unep.org/spanish/Annualreport/2013/docs/PNUMA_Annual%20Report_low. pdf; fecha de consulta: 30.01.2015) y STOCKER, T.F., D. QIN, G.-K. PLATNNER, M. TIGNOR, S.K. ALLEN, J. BOSCHUNG, A. NAUELS, Y. XIA, V. BEX and P.M. MIGDELEY, Climate Change 2013: The Physical Science Basis.

Contribution of Working Group I to the Fifth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change, IPCC, Cambridge University Press, Cambridge, 2013, 1ªed., pp. 4-28.

Secretaria del Convenio sobre la Diversidad Biológica, Perspectiva Mundial sobre la Diversidad Biológica 3, Montreal, PNUMA, 2010, pp. 24-31.

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XX, el ser humano ha modificado artificialmente el estado de la naturaleza4.

Teniendo en cuenta el estado actual de la naturaleza y sus componentes, puede exponerse que en el campo de la eco-filosofía tres grandes corrientes explican la relación existente entre los seres humanos y el medio ambiente, que comprende otros seres vivos: antropocentrismo, eco-centrismo y bio-centrismo.

1.1.1. Antropocentrismo Según esta teoría, los seres humanos son biológicamente, mentalmente y moralmente superiores a los animales, teniendo la naturaleza únicamente el fin instrumental de servir o beneficiar al ser humano.

La vida no humana, la animal, es algo manipulable, transformable y consumible, sin derecho alguno5.

Desde este punto de vista, económico-antropocéntrico mayoritario, marcadamente liberal, extrayendo recursos naturales se han de maximizar beneficios. Desde este modelo liberal también se fomenta la producción de costes mínimos y se aumenta la producción tanto el consumo6

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Commission of the European Communities, A European Community Programme of Policy and Action in relation to the Environment and Sustainable Development, COM (C92) 23 final-VOL. II, Bruselas, 27 Marzo 1982, p. 47 y MUÑOZ CONDE, F., LÓPEZ PEREGRÍN, C., GARCÍA ÁLVAREZ, P., Manual de Derecho Penal Ambiental, 2ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2015, p. 125.

HALSEY, M., y WHITE, R., «Crime, ecophilosophy and environmental harm», en WHITE, R. (Ed.), Environmental Crime. A reader, Devon, Willan Publishing, 2009, pp. 30-33; WHITE, R., Environmental Harm: An eco-justice perspective, Bristol, Policy Press, 2013, p. 12 (disponible en http://reader.eblib.com.proxy.library.uu.nl/(S(qqpjs34kgput3tf2kdynlxdq))/Reader.aspx?p=1416225&o=998&u=ZDx2Ry6qTfhzDWgmHEmIiA%3d%3d&t=1418580069&h=B34218DB6 DE2DBD6E240B11D21E697469FBE4A19&s=31704566&ut=3282&pg=1&r =img&c=-1&pat=n&cms=-1&sd=2#; fecha de consulta: 11.11.2014) y WHITE, R., Crimes against nature. Environmental criminology and ecological justice, Devon, Willan Publishing, 2010, 2ª ed., p. 153.

HALSEY, M. y WHITE, R., «Crime, eco philosophy and environmental harm», en WHITE, R. (Ed.), Environmental Crime. A reader, Devon, Willan Publishing, 2009, p. 30.