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PENSAMIENTO JURÍDICO CENTRAL. Volumen 5

Federico Szczaranski Coordinador

pensamiento jurídico central

PENSAMIENTO JURÍDICO CENTRAL Volumen 5

COMITÉ EDITORIAL: Dra. Regina Vera Villas Bôas

Pontifica Universidad Católida de São Paulo

Dra. Grasiele Augusta Ferreira Nascimento Universidad Salesiana de São Paulo

Dr. Zulman Fachin

Presidente del Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Cidadania

Dr. Emilio Garrote Campillay Universidad de Atacama

Dr. Ignacio Bel Mallén

Universidad Complutense de Madrid

Dra. Isabel Serrano Maíllo

Universidad Complutense de Madrid

Dr. Manuel Sánchez de Diego

Universidad Complutense de Madrid

Dra. Esther Pastor

Universidad Rey Juan Carlos

Dra. Isabel Martín de Llano UNED

Dr. John Braithwaite

Universidad Nacional de Australia y Queensland

Dr. Theo Gavrielides

London School of Economic and Social Science

Dr. José Carlos Fernández Rozas Universidad Complutense de Madrid

Dra. Alma María Rodríguez Guitán Universidad Autónoma de Madrid

Dr. Pablo de Lora

Universidad Autónoma de Madrid

Dra. Remedios Aranda Universidad Carlos III

Dra. Carolina Bruna Universidad de Chile

Dr. Juan Ignacio Piña

Pontificia Universidad Católica de Chile

PENSAMIENTO JURÍDICO CENTRAL Volumen 5

Coordinador

Federico Szczaranski

tirant lo blanch Valencia, 2023

Copyright ® 2023

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Federico Szczaranski (Coord.)

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: https://editorial.tirant.com/cl ISBN: 978-84-1197-247-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Autores Maite Arauco Yáñez Mathias Jesús Catalán Cofré Silvio Cuneo Tatiana Dangond Aguancha Benoît Delooz Brochet Bernardita María González Isabel Ximena Gonzáles Ramírez Jennifer Lara Alvear Jairo Enrique Lucero Pantoja Rubén Méndez Reategui Lissangee Mendoza García Diego Antonio Nichi Burgos Nicolás Oxman Claudio Pimentel Pérez Leonardo Andrés Romero Fierro Fernanda Francisca del Carmen Tapia Trujillo Javier Velásquez Valenzuela Michele Beniamino Zezza

Índice Presentación....................................................................................................

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ACCESO A LA JUSTICIA, GESTIÓN COLABORATIVA Y DERECHO PROCESAL La curaduría ad-litem en la representación de niños, niñas y adolescentes en los procesos de familia..............................................................................

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Maite Arauco Yáñez

Cosa juzgada en el proceso ambiental...........................................................

53

Jairo Enrique Lucero Pantoja

JUSTICIA PENAL Y CRIMINOLOGÍA Neoliberalismo en Chile y la (re)construcción de las políticas de encarcelamiento...........................................................................................................

81

Silvio Cuneo y Nicolás Oxman

Justicia restaurativa: una opción válida para mitigar la violencia de pareja en Chile...........................................................................................................

105

Isabel Ximena González Ramírez

Publicidad de los actos judiciales penales: ¿correcta aplicación de límites?...................................................................................................................

149

Claudio Pimentel Pérez

Populismo punitivo en chile: el caso de la ley n°20.931 y el “marco rígido” para la determinación de la pena..................................................................

177

Leonardo Andrés Romero Fierro

Reflexiones epistemologicas y teoricas sobre el estudio sociolegal de “sentencing”....................................................................................................

Javier Velásquez Valenzuela

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10

Índice

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL Relaciones entre el derecho de la libre competencia y el derecho del consumo en la legislación chilena: análisis a través de un caso.........................

223

Diego Antonio Nichi Burgos

La adquisición temprana de potenciales competidores: breve reflexión sobre sus contenidos y efectos.......................................................................

239

Mathias Jesús Catalán Cofré

DERECHO INTERNACIONAL Actualidad de una ilusión: reflexiones en torno a la ciudadanía europea................................................................................................................

259

Benoît Delooz Brochet

Libertad de expresión y seguridad nacional en Corea del Sur: una aproximación preliminar desde los valores asiáticos..............................................

285

Bernardita María González

ÉTICA, TEORÍA DE LA JUSTICIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES Estructura de la ética judicial en chile, modelo teórico y práctico..............

305

Fernanda Francisca del Carmen Tapia Trujillo

The chilean constituent process and the theoretical debate on the recognition and enforcement of social rights........................................................

331

Michele Beniamino Zezza

REGULACIÓN ECONÓMICA, SOCIAL Y DE LA EMPRESA Algunas consideraciones exegéticas y doctrinales sobre el control de fusiones a partir del régimen jurídico ecuatoriano..........................................

Rubén Méndez Reategui Jennifer Lara Alvear Lissangee Mendoza García Tatiana Dangond Aguancha

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Presentación El volumen quito de Pensamiento Jurídico Central recoge un total de 14 contribuciones recibidas durante el año 2022, aportadas por 18 autores provenientes de universidades nacionales y extranjeras, sometidas a evaluación por pares ciegos, y que en conjunto abordan 6 de las 8 líneas de investigación del Instituto de Investigación y Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Central, de la cual es su publicación académica periódica en el área del derecho de mayor importancia. Al igual que los volúmenes anteriores, este ha sido editado bajo el alero del mencionado Instituto, honrando así su compromiso con ‘promover y desarrollar la excelencia disciplinaria, generando investigación avanzada’, por la vía de generar conocimiento original en el ámbito del derecho.

Respecto del contenido del volumen quinto, baste indicar lo siguiente: este abre con dos trabajos que se enmarcan en la línea de Acceso a la justicia, gestión colaborativa y derecho procesal. El primero de ellos, cuya autora es Maite Arauco, académica de la Facultad de Derecho de la Universidad Central, tiene por objeto la curaduría-ad litem en la representación de NNa’s en procesos de familia. El segundo, escrito por Jairo Lucero, Investigador Centro de Estudios Constitucionales de Chile y del Centro de Infancia y Adolescencia de Chile, se aboca a la cosa juzgada en el proceso ambiental.

Luego, los siguientes 5 trabajos caen bajo la línea Derecho penal y criminología. Silvio Cuneo, miembro del Claustro doctoral del programa de Doctorado en derecho de la Universidad Central, y Nicolás Oxman, profesor de la Universidad San Sebastián, escriben sobre la relación entre neo-liberalismo y las políticas de encarcelamiento en Chile. Isabel Ximena González Ramírez, también profesora del Claustro doctoral, aporta un trabajo sobre un tema de su especialidad: justicia restaurativa, el cual enfoca en particular a las relaciones de pareja. Por su parte, Claudio Pimentel Pérez, profesor de la Universidad Central, es autor de un trabajo sobre Publicidad de los actos judiciales penales. La cuarta contribución en esta línea es ofrecida por Leonardo Andrés Romero Fierro, quien es encargado del Programa de Reinserción Laboral y Social “Proyecto +R” del SENCE,

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Federico Szczaranski

y que escribe sobre populismo punitivo en chile a propósito de la ley n°20.931 y el “marco rígido” para la determinación de la pena.

Finalmente, la línea de penal y criminología cierra con una reflexión epistemológica del criminólogo y académico de la Universidad de la Frontera, Javier Velázquez, sobre estudios sociolegales y ‘sentencing’.

En la línea de Derecho civil patrimonial, el primer trabajo es escrito por Diego Nichi Burgos, estudiante de derecho de la Universidad de la Frontera, quien aborda las relaciones entre la regulación de la libre competencia y el derecho del consumo. El segundo es de autoría de Mathias Catalán Cofrè, y estudia las adquisiciones tempranas de potenciales competidores. Derecho Internacional es la cuarta línea abordada. Acá, el profesor y miembro del mencionado Claustro doctoral, Benoït Delooz, presenta un estudio sobre la ciudadanía europea; mientras que la doctoranda del mismo programa, Bernardita Gonzàlez, se aboca a un tema fundamental de su investigación doctoral: libertad de expresión y seguridad nacional en Corea del Sur. La línea de Ética, teoría de la justicia y derechos fundamentales también cuenta con dos contribuciones. Fernanda Tapia, doctoranda del programa mencionado, también aporta un trabajo sobre su tema de investigación, referido a la ética judicial en Chile. La segunda corresponde a Michele Zezza, quien a partir de Febrero se integra como docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Central, y que escribe el único artículo en inglés del presente volumen. En este, aborda conjuntamente dos temas que de seguro volverán a estar en la palestra: derechos sociales y proceso constituyente.

Por último, el volumen quinto cierra con un trabajo enmarcado en la línea de Regulación económica, social y de la empresa. Rubén Méndez, profesor de la Universidad Autónoma de Chile, junto a Jennifer Lara, Lissangee Mendoza, y Tatiana Dandgond, todas investigadoras del Grupo de Investigación en Derecho Económico de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, ofrecen un interesante trabajo sobre el control de fusiones a la luz del derecho Ecuatoriano.

Como el lector podrá apreciar, una vez más Pensamiento Jurídico Central no solo aborda distintas ramas del derecho, sino que constituye un espacio para examinarlo desde diversos y novedosos puntos de vista —desde la abstracción propia del análisis filosófico, hasta lo

Presentación

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concreto y empírico de las aproximaciones sociológicas y criminológicas.

Federico Szczaranski Coordinador de Investigación Instituto de Investigación y Postgrado Facultad de Derecho y Humanidades Universidad Central

ACCESO A LA JUSTICIA, GESTIÓN COLABORATIVA Y DERECHO PROCESAL

La curaduría ad-litem en la representación de niños, niñas y adolescentes en los procesos de familia MAITE ARAUCO YÁÑEZ1

I. INTRODUCCIÓN A partir de la aprobación de la Convención de los Derechos del Niño (en adelante CDN), hay consenso en que: los derechos de los niños, niñas y adolescentes (en adelante NNA) son objeto de protección por parte de los Estados y es deber de estos, respetar y promover su cumplimiento, así como también es deber de todos/as darle estricto cumplimiento, a pesar de no una ser vetusta acción social.

Para que dicho mandato sea efectivo, y ante la necesidad de cesar con la vulneración de los derechos de los niños, reconociendo que se trata de sujetos de derecho, el Estado de Chile ha generado medidas para brindar protección y asegurar su cumplimiento, mediante políticas públicas y medidas legislativas orientadas a su defensa2. En este sentido es posible afirmar que, con el transcurso del tiempo, la regulación normativa que ampara a la niñez ya sea de modo nacional o internacional, le ha dado especialidad a los derechos del niño,

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Abogada. Magíster en Derecho Procesal. Secretaria de estudios y académica de la Universidad Central de Chile. Santiago. E-mail de contacto: maite. arauco@ucentral.cl.

Ejemplo de políticas públicas “Chile crece contigo”, ejemplo de medidas legislativas: Ley N° 21.067 que crea la Defensoría de la niñez de 29 de enero de 2018, Ley N° 20.084 que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal de 7 de diciembre de 2005, Ley 21.271 de 6 de octubre de 2020 que adecua el Código del Trabajo en materia de protección de los niños, niñas y adolescentes en el mundo del trabajo.

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Maite Arauco Yáñez

teniendo como marco regulatorio fundamental en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En el ámbito judicial, la ley que crea los tribunales de familia propendió a aumentar el estándar de protección de los derechos del niño a través de principios rectores y a juicio de algunos tribunales superiores de justicia, los jueces “deben siempre considerar de materia privilegiada y principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento”3, principios tales como; el interés superior del niño, su participación en decisiones que les afecten, el derecho del niño a ser oído, autonomía progresiva, entre otros. Los mismos principios se encuentran también consagrados en instrumentos internacionales de derechos humanos4, ratificados por Chile y cuya integración al ordenamiento jurídico ha sido anterior al instrumento que reconoce los derechos humanos de todos los niños, niñas y adolescentes.

Para hacer efectivos estos principios, se ha utilizado la figura del curador ad-litem, “se trata de un abogado/a que ejerce la defensa, promoción y/o protección de los derechos del niño en los casos que determina”5. La figura y el rol del curador ad-litem en el derecho de familia chileno se ha promovido paulatinamente con el objeto de hacer efectivos los principios rectores del sistema judicial en materia de niñez y familia, transformándose prácticamente en un auxiliar de la magistratura con competencia en esta materia, ya sea en causas contenciosas o voluntarias e incluso en materias penales y civiles, pero mayoritariamente en los procedimientos especiales sobre medidas de protección por vulneración de los derechos de los niños, niñas, adolescentes e incapaces, pues interviene cada vez que es “designado por el juez cuando: (1) carezcan de representante legal, (2) a juicio del tribunal y del mérito de los antecedentes, se encuentran involu-

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Fernández con Rosales (2017).

Decreto Supremo N° 830 (27/09/1990), Promulga Convención Sobre los Derechos del Niño – Decreto Supremo N° 873 (5/01/1991), Aprueba Convención Americana Sobre Derechos Humanos, Denominada “Pacto de San José de Costa Rica”.

Se desprende definición a partir del artículo 19 de la ley N° 18.968.

La curaduría ad-litem en la representación de niños, niñas y adolescentes…

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crados los derechos e intereses de NNA, (3) se considera que sus derechos o intereses son incompatibles con los derechos de las partes”6.

Sin embargo, su deficiente regulación produce diversas dificultades, y al respecto el Consejo Nacional de la Infancia, ha detectado la necesidad de elaborar para estos efectos, informes que aporten con insumos de información, toda vez que ella no es homogénea, ni estandarizada ni completa7, respecto a la calidad en que comparecen los curadores ad-litem, y generando entre las partes de dichos procesos, interrogantes tales como, cuál es la función esencial de la curaduría o si se debe proceder en todos los casos a su designación, así como también cuáles son las actitudes procesales que derivan de su intervención en defensa de NNA como interviniente del procedimiento de que se trate, entre otros aspectos que se mencionarán.

Así las cosas, a partir de la promoción de la figura del curador ad-litem se ha detectado que el sistema judicial de familia “cuenta con un deficiente marco regulatorio de las medidas de protección de derechos de NNA”8.

En la actualidad el curador ad-litem está regulado en la ley N° 19.968, en su artículo 19, debiendo aplicar supletoriamente las normas del Código Civil9, no obstante, en ninguno de estos cuerpos legales se estatuye acerca de sus funciones o de su intervención en la representación judicial.

Por su parte, en cuanto trabajo doctrinario desarrollado en esta área, tampoco es posible encontrar abultada literatura al respecto, más bien, se ha trabajado para analizar los procedimientos de familia propiamente tal, en que puede o no intervenir un curador/a ad-litem, se ha revisado el sistema de defensa de los derechos de infancia, los principios rectores de la CDN, más no respecto de la caracterización de la figura del curador ad-litem, y nada se ha dicho mucho sobre las

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Artículo 19 de la ley n° 18.968.

Consejo Nacional de la Infancia (2015).

Lathrop (2014), p. 197.

Véase en Código Civil chileno, artículos 338 y siguientes. “De las tutelas y curadurías en general”.

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Maite Arauco Yáñez

dificultades o inconvenientes que deben sortear los abogados/as que ejercen la representación de los NNA. En lo relativo a la jurisprudencia nacional de nuestros tribunales superiores de justicia, sólo es conteste en las circunstancias que se deben reunir, o bien, la apreciación que debe tener el tribunal de familia para su designación —de curador/a ad-litem— de acuerdo con lo prescrito por el mencionado artículo 19.

En el ámbito europeo, por ejemplo, tiene aplicación el tratado internacional denominado “Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños”10, que regula el ejercicio de sus derechos procesales para que estos puedan ejercer su derecho a ser oído en juicio, articulando además, una serie de derechos procesales en favor de los NNA, todas cuestiones que en la legislación chilena no es posible encontrar.

En función de lo planteado precedentemente y atendido el panorama en cuanto a normativa vigente y aplicable en la materia, la pregunta que se intenta resolver en el presente artículo es: ¿Cuáles son las funciones del curador ad-litem en la representación jurídica de niños, niñas y adolescentes en el proceso de Familia?

La hipótesis de trabajo es que la dispersión normativa en materia de derecho de la niñez se extiende a cuestiones vinculadas a la representación judicial de los NNA, por lo cual no existe claridad en la ley, doctrina y la jurisprudencia acerca en las funciones del curador ad-litem en la representación jurídica de niños, niñas y adolescentes en el proceso de familia, lo que impide una adecuada caracterización de la figura.

En consecuencia, lo que se persigue con esta investigación es analizar las funciones del curador ad-litem en la representación de niños, niñas y adolescentes, de acuerdo la ley, la doctrina y jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia en el sistema chileno, caracterizando de mejor manera esta institución.

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Artículo 4, Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños (1996).