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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MÓNICA MARTÍNEZ LÓPEZ-SÁEZ

EL ENCAJE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL OLVIDO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESTADOUNIDENSE

EL ENCAJE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL OLVIDO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESTADOUNIDENSE Nuevas garantías y reconfiguración de viejas fórmulas jurídicas ante la europeización en materia de protección de datos

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL ENCAJE CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL OLVIDO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESTADOUNIDENSE Nuevas garantías y reconfiguración de viejas fórmulas jurídicas ante la europeización en materia de protección de datos

MÓNICA MARTÍNEZ LÓPEZ-SÁEZ Autora

tirant lo blanch Valencia, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

La presente monografía se ha elaborado en el marco de los proyectos de investigación AICO/2019/205 (Conselleria de Educación, Investigación, Cultura y Deporte de la Comunitat Valenciana, IP Beatriz Tomás Mallén) y RTI2018-095367-B-I00 (Ministerio de Ciencia e Innovación, IP Rosario García Mahamut y Cristina Pauner Chulvi), ambos relativos a la implementación del RGPD en España.

© Mónica Martínez López-Sáez

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1378-087-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

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A Inma, Ana y Pauli. Friends by chance; sisters by choice.

Por aceptarme como su amiga ‘yankee’, por acompañarme en el camino de ser la oveja negra, y por ser las leonas que me inspiran a diario.

“We hold these truths to be self-evident, that all […] are created equal, […] endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness”.

United States Declaration of Independence (1776)

“Forgetting is the cost of living cheerfully”.

Zoe Akins (1937)

Índice Abreviaturas.............................................................................................. 13 Presentación.............................................................................................. 15 Prólogo..................................................................................................... 19

Capítulo Primero APUNTES INTRODUCTORIOS SOBRE LA COMPARACIÓN JURÍDICA ANTE LA GLOBALIZACIÓN TECNOLÓGICA Y CONSTITUCIONAL 1. Globalización, derechos emergentes y constitucionalismo.................... 23 2. Las nuevas tecnologías y su incidencia en la regulación jurídica.......... 32 3. El nacimiento del derecho al olvido: derecho y garantía de creación jurisprudencial europea y desarrollo en clave constitucional con un claro enfoque continental.................................................................... 39 4. Una aproximación al fenómeno de la europeización y la necesidad de la perspectiva comparada estadounidense............................................ 43

Capítulo Segundo NECESARIO ACERCAMIENTO A LA CONCEPCIÓN DE LA PRIVACIDAD EN LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA 1. La privacidad como concepto camaleónico en la cultura jurídica estadounidense: origen y evolución doctrinal y jurisprudencial.................. 49 1.1. Posiciones originales.................................................................... 52 1.2. Propuestas tras el cambio de siglo................................................ 55 2. Clarificación sobre el controvertido, incompleto y fragmentado panorama de la privacidad en el common law estadounidense.................... 56 2.1. Razones de índole jurídico-constitucional.................................... 56 2.2. Razones de índole político-económica......................................... 66

Capítulo Tercero PRECEDENTES JURÍDICOS ESTADOUNIDENSES DE UN DERECHO AL OLVIDO: ILUSTRACIONES INICIALES DE UNA AUTODETERMINACIÓN Y REHABILITACIÓN INFORMATIVAS 1. Un corto trecho entre la divulgación selectiva y el derecho al olvido.... 69

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Índice

1.1. La modalidad lingüística y jurídica propia del derecho al olvido. 69 1.2. El nexo indisoluble entre la privacidad y la reputación................ 70 2. Los primeros brotes jurídicos análogos del perdón y el olvido del pasado..................................................................................................... 71 2.1. En materia penal.......................................................................... 71 2.2. En materia económica-concursal................................................. 76 2.3. En materia de propiedad intelectual............................................. 77

Capítulo Cuarto LA CONTROVERTIDA ACEPTACIÓN DE UN DERECHO AL OLVIDO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESTADOUNIDENSE 1. Primer desafío: la falta de claridad conceptual y consenso sobre un ‘derecho’ al ‘olvido’............................................................................. 82 1.1. Apertura a la concepción europea: configuración basada en los derechos personalísimos.............................................................. 83 1.2. Americanización conceptual: perspectivas basadas en la ‘propietización’ de los datos personales.................................................. 86 1.2.1. Propuestas a favor............................................................ 86 1.2.2. Argumentos en contra...................................................... 89 2. Segundo desafío: un liberalismo económico enraizado........................ 90 2.1. La necesidad de una innovación tecno-digital y un mercado libre de injerencias............................................................................... 90 2.2. La protección de datos como derecho exclusivo del consumidor: el llamado marketplace discourse................................................ 94 3. Tercer desafío: la hegemonía de la libertad de expresión y los miedos a la censura......................................................................................... 101 3.1. El estado de la cuestión en las grandes líneas jurisprudenciales estadounidenses........................................................................... 101 3.1.1. Casuística inicial de la primacía de la libertad de expresión sobre la privacidad informativa................................ 103 3.1.2. Casuística inauguradora de cambio hermenéutico en el examen de conciliación.................................................... 113 3.1.3. Propuesta intermedia considerando los retos y lagunas jurídicas........................................................................... 123 3.2. Perfiles de la jurisprudencia estadounidense en perspectiva.......... 127 4. Reflexiones adicionales sobre la extraterritorialidad del marco europeo de protección de datos y el reconocimiento de decisiones judiciales europeas pro-derecho al olvido............................................................ 135 4.1. Problemática en materia competencial y de ley aplicable............. 136 4.2. Limitaciones en materia de ejecutoriedad.................................... 141

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Índice

Capítulo Quinto LOS CASOS PROMETEDORES DE POSITIVIZACIÓN DE UN DERECHO AL OLVIDO ESTADODUNIDENSE A LA EUROPEA 1. Cuestiones previas y puesta en escena del cambio social paulatino sobre la privacidad y las premisas del derecho al olvido.......................... 147 2. Información personal actualmente protegida....................................... 153 2.1. Datos personales financieros y relativos a la salud....................... 153 2.2. Datos personales relativos a una detención.................................. 157 3. Información personal proporcionada por el interesado....................... 162 4. Información personal que lesiona la dignidad, integridad y el libre desarrollo de los colectivos más vulnerable en una nueva era sociodigital.................................................................................................. 163 4.1. Los datos personales de los menores............................................ 165 4.2. Los datos personales de las personas trans................................... 174 4.3. Los datos personales divulgados como acto vengativo................. 180

Capítulo Sexto CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES....................................... 189 Bibliografía............................................................................................... 199

ABREVIATURAS CCPA

Ley de la Privacidad de los Consumidores de California CdE Consejo de Europa CDA Ley sobre la Decencia de las Comunicaciones CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos CDFUE Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea CFAA Ley sobre el Fraude y Abuso de los ordenadores Convenio 108 Convenio del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal de 1981 COPPA Ley de Protección de la Privacidad Online de los Niños DNTKA Do Not Track Kids Act ECPA Ley sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas EE.UU. Estados Unidos FCC Comisión Federal de Comunicaciones FCRA Ley de Informes de Crédito Justos FERPA Ley sobre los Derechos de la Familia en Materia de Educación y Privacidad FOIA Freedom of Information Act FOSTA Ley para luchar contra la trata y prostitución forzada FRA Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea FTC Comisión Federal del Comercio GLB Ley Gramm-Leach-Bliley de Modernización de los Servicios Financieros NTIC Nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación

14 OCDE PACT SEPD Red RGPT SESTA STC TEDH TJUE UE US VPPA

Abreviaturas

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos Ley de Privacidad Supervisor Europeo de Protección de Datos Red de Internet Reglamento europeo general de protección de datos Ley para detener a los traficantes y proxenetas Sentencia del Tribunal Constitucional español Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal de Justicia de la Unión Europea Unión Europea United States Ley de protección de la privacidad en vídeo

PRESENTACIÓN A pesar de mi condición de ‘nativa digital’, como integrante de la generación Millennial, debo confesar que mi interés inicial por la transformación digital, la protección de datos y los mal-llamados derechos de cuarta generación, precisamente en 2013, cuando Europa reconoció oficialmente el derecho al olvido y sus potenciales efectos extraterritoriales (objeto principal y transversal de esta monografía), no surgió de una afición y curiosidad innata sobre la materia. Más bien fue parte de una estrategia premeditada y planificada, con el fin último de especializarme en una materia, dentro del mi tan querido Derecho Constitucional, que, en caso de no poder llevar adelante mi vocación académica, aportara un enfoque profesional, con un interesante y prometedor futuro.

Basta decir que, gracias a una ayuda predoctoral concedida por el entonces MECD, a la maravillosa acogida institucional en universidades y centros de investigación españoles y extranjeros, y tras cinco años de investigación sobre estos temas, desde una perspectiva basada en los derechos humanos, las situaciones de vulnerabilidad en clave constitucional, ahora sí puedo decir que ‘hago [investigo] lo que amo, y amo lo que hago [investigo]’.

Bien distinto es mi interés por los sistemas del Common Law, y especialmente en el ordenamiento jurídico estadounidense. Quienes tuvimos el privilegio de cursar la educación obligatoria en EE. UU. y la universitaria en Europa solemos guardar cierto cariño al primero y cierta fascinación intelectual por entender y estudiar fenómenos sociales, políticos y jurídicos universales en clave comparada. Como constitucionalista, y defensora de los derechos humanos, el estudio desde la rama del Derecho Constitucional comparado, ha sido objeto de diversas conferencias y publicaciones en mis últimos años como investigadora. Asimismo, cabe adelantar que esta monografía tiene su origen en un capítulo de mi Tesis Doctoral, bajo el título “Estudio comparado de la perspectiva estadounidense sobre la regulación y desarrollo del derecho al olvido”, y que ha sido fruto de un trabajo laborioso de re-reflexión y actualización del mismo.

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Mónica Martínez López-Sáez

Para la elaboración del contenido que se inserta en este trabajo, fue esencial una estancia de investigación en la Facultad de Derecho de la Universidad Golden Gate de San Francisco durante el verano de 2018. Esta estancia fue posible gracias al programa de ayudas complementarias predoctorales a la movilidad para la realización de estancias breves del MECD y a la amable invitación de mi supervisor, el Prof. Dr. Eric C. Christiansen, permitiéndome no sólo asistir a sus clases sobre Derecho Constitucional estadounidense, clave para entender el sistema de protección y las configuraciones jurídicas de los derechos en juego, sino también dándome la oportunidad de participar en eventos científicos como el GGU Law Scholars Event, impartiendo un seminario sobre mi investigación en curso, en el que recibí feedback sumamente útil.

La protección de datos es un fenómeno internacional en rápida y constante evolución, que presenta una dimensión multifacética y transnacional. El aumento y desarrollo del tratamiento automatizado de información, en general, y de datos de carácter personal, en particular, ha sido objeto de especial atención, lo que ha provocado un amplio debate sobre las políticas existentes en materia de protección de datos y sobre las estrategias más adecuadas para la salvaguarda de la dignidad y de todos los derechos vinculados a la misma.

El progreso tecnológico ha generado incontables desafíos para los derechos más fundamentales de las personas. Una de estas amenazas, propia de la naturaleza del mundo digital es la perennidad y universalidad de la información que se publica y comparte en la web, lo cual supone una permanencia de datos potencialmente perjudiciales para cualquier persona, mundialmente accesibles por parte de cualesquiera usuarios de Internet, con total ausencia de límites espacio-temporales.

De tal modo, ha surgido la necesidad jurídica de reconocer nuevos derechos humanos dirigidos a modular algunos efectos de los avances tecnológicos, así como evitar los contrapesos de los avances tecnológicos así como la necesidad de reconfigurar aquellos que se podrían calificar como tradicionales. Entre estos “nuevos derechos” o “derechos emergentes”, se incardina el derecho a la protección de datos de carácter personal y otros derechos emergentes vinculados al mismo, como el derecho al olvido. Allende su reconocimiento, uno de los aspectos esenciales del derecho a la protección de datos es su salvaguarda. Como es de sobra conocido, siendo casi una máxima absoluta en

Presentación

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nuestra disciplina, los derechos valen tanto como sus garantías. Precisamente como garantía del ejercicio efectivo del derecho fundamental a la protección de datos, se ha planteado regular el derecho al olvido.

Cabe destacar la actualidad de la temática abordada, tras el reconocimiento a nivel europeo de dicho derecho: en un primer momento por la decisión prejudicial del TJUE en el asunto C‑131/12, conocido como Google Spain (STJUE de 13 de mayo de 2014); posteriormente, mediante su normativización a través del Reglamento (UE) 2016/679 de Protección de Datos; y, finalmente, también ha venido perfilándose una clara línea jurisprudencial y normativa desde 2017 hasta la actualidad, tanto a nivel europeo como nacional. A partir de la Sentencia Google Spain, se ha discutido el controvertido tema del derecho al olvido y, con el nuevo marco de protección liderado por el supracitado reglamento a nivel europeo, se han desarrollado vertientes doctrinales que han estudiado la regulación general del derecho al olvido y su proceso de reforma, pero no se han analizado las posibilidades reales de llevarlo a cabo en la práctica, en el contexto de un constitucionalismo estadounidense, tan reticente a desvirtuar la hegemonía de su destacada libertad de expresión, consagrada en la primera Enmienda, a la cabeza de su Carta de Derechos.

En lo atinente a la comparación jurídica escogida, la relación transatlántica UE - EE. UU. en materia de privacidad y protección de datos ha sido una temática divisiva, siendo necesario un análisis exhaustivo del marco normativo y jurisprudencial estadounidense, a fin de poder llegar a una comprensión correcta de las razones que explican los problemas actuales, en lo que a estándares de protección se refiere, en el contexto del Transatlantic Trade and Investment Partnership, el Privacy Shield y el Safe Harbor Agreement, y de decisiones europeas trascendentales, como Digital Rights Ireland o la saga Schrems (2015 y 2020), y las del Tribunal Supremo estadounidense, como US v. Microsoft Corp. En temáticas como la elegida, en donde el elemento transnacional es omnipresente, resulta necesario hacerse eco de las cláusulas constitucionales de apertura al conocido como “Derecho internacional de los derechos humanos”, en el marco de un movimiento ineludible de internacionalización del Derecho constitucional o, correlativamente, de constitucionalización del Derecho internacional, así como en el contexto de la europeización allende las propias fronteras del viejo continente (lo que también se ha llamado el “efecto

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Mónica Martínez López-Sáez

bruselense”). El subtítulo del libro (Nuevas garantías y reconfiguración de viejas fórmulas jurídicas ante la europeización en materia de protección de datos) se inserta en análoga línea.

Así, se ha efectuado un análisis, en clave iuscomparativa, del sistema normativo y jurisprudencial estadounidense fragmentados en materia de privacidad, en general, y privacidad de los datos (su equivalente a la protección de datos europea), en particular. Se examina con especial detenimiento el difícil reconocimiento de un derecho al olvido y su compleja conciliación con la libertad de expresión, como signo emblemático de su ordenamiento constitucional, aunque extrapolando elementos de doctrinas civilistas, líneas jurisprudenciales y trabajos legislativos recientes, se exponen y proponen los casos menos problemáticos (y más prometedores) para su eventual aceptación.

Sin más dilación, Happy reading!

Mónica Martínez López-Sáez Valencia, agosto de 2020

PRÓLOGO Tengo el honor de ofrecer las siguientes palabras como prólogo de esta excepcional monografía de la Dra. Mónica Martínez LópezSáez. He tenido el placer de conocer a la Dra. Martínez y participar en múltiples facetas de su importante trabajo académico durante los últimos años y me complace saber que sus ideas ahora tendrán una mayor difusión.

Es poco común tener tanto respeto por el académico como el afecto por el amigo y colega, pero ese es ciertamente el caso de la Dra. Martínez. Como estudioso del Derecho constitucional comparado, he tenido la oportunidad de aprender y enseñar en numerosas instituciones extranjeras, pero nunca he sido tan bien recibido como durante mi estancia en la Universidad de Valencia al cuidado de la Dra. Martínez y por invitación de mi querido amigo, el prestigioso Dr. Luis Jimena Quesada. Aun siendo una estudiante de postgrado en ese momento, la Dra. Martínez me proporcionó un valioso apoyo para mi propia investigación y enseñanza y mejoró enormemente mi comprensión y respeto por el Derecho constitucional español. Su experiencia en la protección de los derechos y el análisis constitucional relacionado con la protección de datos, la privacidad y el derecho al olvido en Europa y América era, ya entonces, evidente.

Unos años más tarde, mis colegas de la Facultad de Derecho de la Universidad Golden Gate (muchos de los cuales enseñan e investigan en cuestiones vanguardistas del derecho y la tecnología, precisamente por estar situados en la capital mundial de la innovación tecnológica) quedaron profundamente impresionados por sus contribuciones académicas a nuestra comunidad universitaria mientras trabajaba en elementos de esta monografía como profesora visitante. Además, estoy particularmente entusiasmado con este trabajo, porque la Dra. Martínez está convirtiendo su experiencia en cuestiones del derecho al olvido y el constitucionalismo multinivel en Europa en un análisis de tales cuestiones en el sistema jurídico de los Estados Unidos. También apoyo profundamente esta notable aportación adicional al incipiente diálogo constitucional entre España y los Estados Unidos, que,

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Eric C. Christiansen

sin duda, enriquecerá a ambos países y contribuirá a perfeccionar sus sistemas jurídicos.

La Dra. Martínez une a una curiosidad personal permanente por el Derecho, un cuidado compasivo por la persona, como ser digno de protección, y un intelecto perspicaz. De hecho, es esta conjunción de erudito astuto y persona empática lo que impulsa su análisis dinámico y sus novedosas aportaciones sobre la dignidad humana, aquellos más vulnerables y el derecho al olvido como garantía de protección. Como demuestra la Dra. Martínez López-Sáez, la globalización de las nuevas tecnologías para la recogida, almacenamiento y recuperación de información personal presenta un alto riesgo de daños que atentan a la dignidad personal (dignitary harms) de una envergadura y complejidad sin precedentes. Se necesita un pensador excepcional para llevar uno de los principios más antiguos —el valor intrínseco de todos los seres humanos— a un diálogo productivo con las vanguardias del avance tecnológico moderno. Y sin embargo, eso es precisamente lo que este trabajo logra. La larga historia de la privacidad y la legalidad ha alcanzado un pico de complejidad y requiere de necesaria protección constitucional. Esta monografía aborda ambos elementos con compromiso, competencia y precisión.

La obra de la Dra. Martínez López-Sáez acomete los acuciantes retos del progreso tecno-digital, poniendo el foco de interés en una garantía concreta del derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal, tan necesaria en tiempos digitales. A tal efecto, procede la autora a una reflexión sobre el estado actual tecnológico y constitucional, a una acertada revisión del régimen jurídico-constitucional de ese derecho emergente, y a la materialización y avances normativos y jurisprudenciales del conocido como ‘derecho al olvido’.

Los apuntes introductorios sobre la comparación jurídica, la globalización tecnológica y los cambios de un constitucionalismo global (primer capítulo) y la aproximación a la concepción de la privacidad en los EE. UU. (capítulo segundo), se completan, en el bloque central del libro (capítulos tercero, cuarto y quinto) con un examen de los precedentes jurídicos y valores clásicos estadounidenses pro-derecho al olvido, con un análisis más que detallado de las razones (lo que llama “desafíos”) que explican su “controvertida aceptación”, así como la fundamentación jurídica de los casos más prometedores para su positivización a la europea. Como colofón al estudio, aporta una