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Bartira Macedo de Miranda Diógenes Faria de Carvalho Vitor Hugo do Amaral Ferreira

POLÍTICAS PÚBLICAS E DIREITO DO CONSUMIDOR EVOLUÇÃO E DEBATES

ORGANIZADORES

Diógenes Faria de Carvalho Vitor Hugo do Amaral Ferreira Bartira Macedo de Ferreira

POLÍTICAS PÚBLICAS E DIREITO DO CONSUMIDOR EVOLUÇÃO E DEBATES

São Paulo 2021

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Natália Carrascoza Vasco CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

P829 Políticas públicas e direito do consumidor : evolução Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de e debates Investigações Jurídicas da UNAM - México Organizadores Diógenes Faria de Carvalho, Vitor Hugo do Amaral Ferreira, Bartira Macedo de Juarez Tavares Miranda. ​1​.ed. – São do Paulo : Tirant lo -Blanch, Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado Rio de Janeiro Brasil 2020. 756 p.

Luis López Guerra

Ex Magistrado do Tribunal Europeu de​ISBN: Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da 978-65-5908-024-3 Universidade Carlos III de Madrid - Espanha 1.​ Sociedade de consumo. 2. Direito do Owen M. Fiss consumidor. 3. Políticas públicas. ​I. Título. Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

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CDU: 366.54

Políticas públicas e direito do consumidor : evolução e debates [livro eletrônico] Organizadores Diógenes Faria de Carvalho, Vitor Hugo do Amaral Ferreira, Bartira Macedo de Miranda. ​1​.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2020. 1Kb; livro digital ​ISBN: 978-65-5908-023-6 1.​ Sociedade de consumo. 2. Direito do consumidor. 3. Políticas públicas. ​I. Título. CDU: 366.54

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Impresso no Brasil / Printed in Brazil

ORGANIZADORES

Diógenes Faria de Carvalho Vitor Hugo do Amaral Ferreira Bartira Macedo de Ferreira

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São Paulo 2021

SUMÁRIO PREFÁCIO.........................................................................................................8 PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS DOS CONSUMIDORES E SEUS REFLEXOS DIANTE DA COVID-19.............................................................16 INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 385 DO STJ NO ÂMBITO DO REGISTRO INDEVIDO EFETIVADO PELO FORNECEDOR/CREDOR..38 AS ALTERAÇÕES NOS DIREITOS DOS PASSAGEIROS AÉREOS BRASILEIROS EM DECORRÊNCIA DA COVID-19 ..................................57 CONTRATO DE CRÉDITO CONSIGNADO: RESPONSABILIDADE CIVIL PELO SUPERENDIVIDAMENTO DO SERVIDOR DO PODER EXECUTIVO DO ESTADO DE GOIÁS.........................................................84 VULNERABILIDADE INFORMACIONAL DO CONSUMIDOR: O ASSÉDIO DE CONSUMO E A RESPONSABILIDADE NA PUBLICIDADE DOS INFLUENCIADORES DIGITAIS..........................................................110 ACESSO À ORDEM JURÍDICA JUSTA A PARTIR DA PREVENÇÃO E TRATAMENTO DO SUPERENDIVIDAMENTO DO CONSUMIDOR....136 O PRINCÍPIO DO ACESSO DO CONSUMIDOR A JUSTIÇA COM BASE NO CDC E A DIFICULDADE DE SUA APLICAÇÃO................................172 DANO PELA PERDA DO TEMPO (DE VIDA) DIANTE DA JURISPRUDÊNCIA DO MERO ABORRECIMENTO DO CONSUMIDOR............................................................................................189 A MÁXIMA EFETIVIDADE DO PROCESSO COLETIVO E OS LIMITES À RELATIVIZAÇÃO DA REGRA DA CONGRUÊNCIA: CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA BALIZAMENTO DA INQUISITORIEDADE JUDICIAL NAS CAUSAS CONSUMERISTAS................................................................213 ESCOLAS PARTICULARES - ABUSIVIDADES EM MATÉRIA DE CONSUMO NOS SERVIÇOS CONEXOS...................................................230 DIREITO DO CONSUMIDOR EM CASO DE VICIO DO PRODUTO OU SERVIÇO............................................................................253 A TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO E O SEU RECONHECIMENTO COMO TUTELA JURÍDICA INDENIZÁVEL IN RE IPSA......................................................................... 268 CORRESPONSABILIDADE DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS NO SUPERENDIVIDAMENTO DA PESSOA IDOSA................................ 285

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A RESPONSABILIDADE DIANTE DA CULPA CONCORRENTE: O DIÁLOGO ENTRE O DIREITO CIVIL, O DIREITO DO CONSUMIDOR E A JURISPRUDÊNCIA................................................... 304 O UNIVERSO DAS CRIPTOMOEDAS E O DIREITO DO CONSUMIDOR: UMA ANÁLISE DA EXISTÊNCIA DE RELAÇÕES DE CONSUMO E AS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS.................................................................. 324 CONCEITO DE CONSUMIDOR: UMA ANÁLISE DA VULNERABILIDADE A PARTIR DA OBRA DE CLARICE LISPECTOR, A PAIXÃO SEGUNDO G.H.......................................................................... 356 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS....................................................................... 377 OBSOLESCÊNCIA PROGRAMADA: CONCEITO, NORMATIZAÇÃO E CONSEQUÊNCIAS................................................................................... 393 SEGURANÇA ALIMENTAR DO CONSUMIDOR EUROPEU OU RESERVA DE MERCADO: RASTREABILIDADE DE FRUTAS E HORTALIÇAS............................................................................................ 411 A POLÍTICA PÚBLICA E A INICIATIVA PRIVADA PARA COMPOR CONFLITOS EM BENEFÍCIO AOS CONSUMIDORES............................ 430 O DIÁLOGO ENTRE A LEI DO DISTRATO IMOBILIÁRIO NAS RELAÇÕES DE CONSUMO DIANTE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR..................................................................................... 443 A QUEBRA DO PARADIGMA DA CONFIANÇA NO BRASIL: A REVOLUÇÃO DA ECONOMIA COMPARTILHADA NOS SERVIÇOS DE TRANSPORTE INDIVIDUAL E A DECADÊNCIA DA CREDIBILIDADE DO ESTADO................................................................................................. 471 O SUPERENDIVIDAMENTO DO PEQUENO E MEDIO PRODUTOR RURAL, SUA VULNERABILIDADE E AS CONSEQUÊNCIAS NO MERCADO DE CONSUMO........................................................................ 491 O DANO MORAL E A VEDAÇÃO DO ART. 5º DA MP 948 DE 8 DE ABRIL DE 2020, SOB O PRISMA DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR......................................... 507 A DEFESA DO CONSUMIDOR E O SUPERENDIVIDAMENTO............ 522 SUPERENDIVIDAMENTO DO SERVIDOR PÚBLICO NOS EMPRÉSTIMOS DE CONSIGNAÇÃO EM FOLHA DE PAGAMENTO.... 536 A (I)LEGALIDADE DO FATURAMENTO POR ESTIMATIVA DE CONSUMO PELOS PRESTADORES DE SERVIÇOS PÚBLICOS DE ESGOTAMENTO SANITÁRIO NO ÂMBITO DA REGULAÇÃO PROMOVIDA PELA AGÊNCIA GOIANA DE REGULAÇÃO (AGR)........ 559

SUMÁRIO 7

RESTITUIÇÃO EM DOBRO PARA COBRANÇA INDEVIDA. PREVISÃO LEGISLATIVA X PRÁTICA NO JUDICIÁRIO: DICOTOMIA DA NECESSIDADE DE PROVAR A MÁ-FÉ E O PRINCÍPIO DA FACILITAÇÃO DA DEFESA DE DIREITOS DO CONSUMIDOR........... 578 ENUNCIADO 130 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ENQUADRA OBJETOS DEIXADOS NO INTERIOR DO VEÍCULO?................................................................... 596 DESVIO PRODUTIVO NAS RELAÇÕES ENTRE MÉDICOS E PACIENTES............................................................................ 612 RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR POR VÍCIO E POR DEFEITO – BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES DE INTERNET.................. 635 A FLEXIBILIZAÇÃO DA SÚMULA 385 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA COMO UMA NOVA PERSPECTIVA GARANTISTA AO DANO MORAL.............................................................. 655 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COMO ELEMENTO SUBJETIVO DA RELAÇÃO DE CONSUMO: HIPÓTESES DE APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO ESTADO......................................... 671 PRONAF E O ENDIVIDAMENTO DO SETOR AGRÍCOLA NO ESTADO DE GOIÁS.............................................................................. 689 O DIREITO DE ARREPENDIMENTO DO CONSUMIDOR NA AQUISIÇÃO DE UNIDADES DE TIME-SHARING: PARADIGMA ENTRE A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR, A VENDA EMOCIONAL E O ASSÉDIO DE CONSUMO........................................... 703 APLICAÇÃO DE MULTA NOS CANCELAMENTOS DE PACOTES DE HOSPEDAGEM REALIZADAS VIA SITES DE SERVIÇOS E CONTEÚDO: TRANSFERÊNCIA DO RISCO DE NEGÓCIO AO CONSUMIDOR OU LIVRE INICIATIVA DO MERCADO?......................................................... 721

PREFÁCIO A obra “Políticas Públicas e Direito do Consumidor: evolução e debates”, organizada pelos Professores Diógenes Faria de Carvalho, Vitor Hugo do Amaral Ferreira e Bartira Macedo de Miranda, contempla uma diversidade de textos científicos, escritos pelos alunos da Pós-Graduação Lato Sensu em Direito do Consumidor, oferecida em parceria entre a Universidade Federal de Goiás (UFG) e a Escola Superior da Advocacia de Goiás (ESA/GO). O resultado do processo de ensino-aprendizagem e dos calorosos debates levados a cabo na Especialização em referência (da qual tive a honra de participar do corpo docente) expõem à sociedade um produto crítico e interessante, que prima pela análise transversal da relação de consumo, sob a ótica da vulnerabilidade do consumidor. Sob este viés, a obra abarca os mais distintos temas discutidos na atualidade, que vão desde a proteção de dados, registro indevido nos órgãos de proteção ao crédito, superendividamento do consumidor, assédio de consumo, responsabilidade civil, acidentes de consumo, obsolescência programada, criptomoedas, segurança alimentar, cobrança indevida, desvio produtivo, economia compartilhada, etc. até a análise das implicações geradas pela Pandemia de Covid-19 nas relações de consumo. Dando início às discussões propostas, Alessandra de Azevedo Gomes apresenta o estudo “Proteção de dados pessoais dos consumidores e seus reflexos diante da Covid-19”, no qual revela uma preocupação com o avanço da tecnologia, as técnicas empregadas para o rastreio do perfil dos usuários e a ampliação do vazamento de dados pessoais dos consumidores (data breach), buscando alternativas de solução para o dano gerado pelo uso indevido dos mesmos. Na sequência, Andrielly Anália Fernanda Orestes de Souza aborda o tema da “Inaplicabilidade da Súmula 385 do STJ no âmbito do registro indevido efetivado pelo fornecedor/credor”, tecendo críticas à aplicação do enunciado em destaque, à luz da Constituição Federal e de normas infraconstitucionais. Por sua vez, Ana Clara Marques Ferreira Maranhão introduz o problema relativo à alteração unilateral do contrato de transporte aéreo, pelo prestador de serviço, decorrente dos inúmeros cancelamentos de voos ocasionados pela atual pandemia, no texto “As alterações nos direitos dos passageiros aéreos brasileiros em

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decorrência da Covid-19”. Já Ana Paula Simon, no seu estudo sobre o “Contrato de crédito consignado: responsabilidade civil pelo superendividamento do servidor do poder executivo do Estado de Goiás”, traz à tona o debate ao redor da eventual responsabilidade civil do Estado pelos danos causados ao consumidor, derivados da contratação de empréstimo consignado. Ana Raquel Lustosa Nascimento, a seu turno, sinaliza uma ampliação da vulnerabilidade do consumidor ante as práticas ilícitas perpetradas por influenciadores digitais, no texto “Vulnerabilidade informacional do consumidor; o assédio de consumo e a responsabilidade na publicidade dos influenciadores digitais”. No ensaio “Acesso à ordem jurídica justa a partir da prevenção e tratamento do superendividamento do consumidor”, Augusto de Paiva Siqueira realiza uma abordagem do tratamento jurídico do superendividamento, a partir da análise do mínimo existencial, da decretação de falência da pessoa física e do Projeto de Lei nº 3.515/2015, para, finalmente, observar os efeitos desse fenômeno sobre a relação de consumo, sob a ótica dos métodos alternativos de solução de conflitos. Por sua vez, Bruno Augusto Carlos Porto, ao escrever sobre “O princípio do acesso do consumidor à justiça com base no CDC e a dificuldade de sua aplicação”, parte de um estudo constitucional acerca do princípio referido, dando destaque às dificuldades enfrentadas pelo consumidor para concretizar tal direito, sem deixar de, na sequência, buscar, com base no sistema infraconstitucional, bases para a melhoria da oferta da prestação jurisdicional. César Breno Muniz Peres, ao tratar do “Dano pela perda do tempo (de vida) diante da jurisprudência do mero aborrecimento do consumidor”, propõe um debate doutrinário e jurisprudencial sobre a teoria do desvio produtivo do consumidor, fazendo um contraponto com a teria do mero aborrecimento, apresentando alternativas de solução. Por outro lado, trazendo novo objeto de estudo, Cesar Gabriel de Miranda Peliz, no texto “A máxima efetividade do processo coletivo e os limites à relativização da regra da congruência: critérios objetivos para balizamento da inquisitoriedade judicial nas causas consumeristas” tece uma crítica ao paradigma subjetivista como método hermenêutico de fundamentação das decisões judiciais em processos coletivos - notadamente aqueles de cunho consumerista -, evidenciando os limites da liberdade de atuação do juiz, sem deixar de analisar a correlação entre a sentença obtida e a pretensão material deduzida em juízo.

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De outra banda, Ciro Couto Paranhos, tendo como objeto de estudo a prestação de serviços educacionais, analisa, no texto “Escolas particulares – abusividades em matéria de consumo nos serviços conexos”, a influência exercida pelos institutos educacionais nas decisões dos consumidores hipervulneráveis, sem olvidar da necessidade de concretização da educação ao consumidor como ferramenta para escolhas conscientes e para reprimir os efeitos nefastos do consumismo. Na sequência, Cristiano da Silva Souza, no escrito “Direito do consumidor em caso de vício do produto ou serviço”, analisa a já consagrada responsabilidade do fornecedor pela má qualidade do produto ou serviço posto à disposição do consumidor no mercado. A teoria do desvio produtivo, que valoriza a perda do tempo do consumidor, em contraponto com a teoria do mero aborrecimento, sustentada, principalmente, pelo Superior Tribunal de Justiça, são novamente trazidos à discussão por Dayanne Garcia de Souza, no texto “A teoria do desvio produtivo e o seu reconhecimento como tutela jurídica indenizável in re ipsa”. Elésio Divino da Fonseca traz igualmente o problema do superendividamento do consumidor à tona, ventilado, dessa vez, sob a ótica da necessidade de proteção ao consumidor idoso diante da atuação das instituições creditícias, no texto “Corresponsabilidade das instituições financeiras no superendividamento da pessoa idosa”. Por sua vez, Elmo Jacob Neto aborda “A responsabilidade diante da culpa concorrente: o diálogo entre o direito civil, o direito do consumidor e a jurisprudência”, buscando destacar os aspectos gerais e históricos do instituto da responsabilidade civil, primeiramente sob o prisma do direito civil, para logo analisá-lo de acordo com as bases do direito do consumidor, recomendando, ao final, a tipificação da responsabilidade concorrente (entre fornecedor e consumidor) no Código de Defesa do Consumidor. Dando continuidade às discussões travadas, Erick Bernardes da Rocha se ocupa de um tema novo para o direito do consumidor: as criptomoedas. Assim, no estudo “O universo das criptomoedas e o direito do consumidor: uma análise da existência de relações de consumo e as consequências jurídicas” propõe-se a identificar se a compra de criptomoedas, sobretudo pela pessoa física, pode levar à configuração de uma relação de consumo, e, em caso positivo, de que forma o Direito do Consumidor responderá diante da falta de regulação especial referente ao uso dessa nova modalidade de moeda virtual.

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Já com relação à qualificação de consumidor, Glauco Felipe Araújo Garcia faz interessante abordagem, no texto “Conceito de consumidor: uma análise da vulnerabilidade a partir da obra de Clarisse Lispector, a paixão segundo G.H.”, no qual se propõe a estudar a contribuição literária da autora, bem como as perspectivas de Veblen, Baudrillard, Bauman e Lipovetsky sobre o mundo do consumo para, finalmente, associar e identificar como a vulnerabilidade agravada (sobretudo pela debilidade cultural) e o “turboconsumidor” se revelam na obra em referência. A seu turno, Helídia Gomes Pacheco Oliveira traz à baila a importante questão da proteção dos dados do consumidor, discutindo a necessidade de haver um diálogo de fontes entre a norma protetora do vulnerável e aquela que regula o uso dos dados, no texto “O Código de Defesa do Consumidor e a Lei Geral de Proteção de Dados”. Jordana Cíntia Leão Campos, preocupada indiretamente com o consumo sustentável, discute no texto “Obsolescência programada: conceito, normatização e consequências” as três principais formas de um produto se tornar obsoleto, prática adotada por fornecedores para aumentar o consumismo e a lucratividade, para, ao final, propor que a obsolescência programada seja tipificada no Código de Defesa do Consumidor como prática abusiva, conforme prescrevem alguns projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional, na atualidade. Sob outro prisma, Joviano Cardoso de Paula Júnior, no texto “Segurança alimentar do consumidor europeu ou reserva de mercado: rastreabilidade de frutas e hortaliças”, propõe interessante estudo acerca das normas vigentes na União Europeia com relação à certificação da produção vegetal. O foco de análise é a exportação de hortaliças e frutas brasileiras, destinadas ao mercado integrado referido, tendo em vista a identificação de toda a cadeia de produção, exigência europeia que tem por finalidade garantir a saúde e segurança do consumidor, mas que também pode dar margem a práticas de reserva de mercado. Júlia da Costa Ferreira, por sua vez, aborda a temática dos meios alternativos de solução de controvérsias, postos à disposição do consumidor, fazendo especial referência àqueles que podem ser empregados por meios eletrônicos, em sua contribuição intitulada “A política pública e a iniciativa privada para compor conflitos em benefício aos consumidores”. Por outro lado, no texto “O diálogo entre a lei do distrato imobiliário nas relações de consumo diante do Código de Defesa do Consumidor”, Latoya Karolyna Ferreira, a partir da teoria do diálogo das fontes, analisa as mudanças trazidas pela

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Lei nº 13.786/2018, no que se refere à compra e venda de imóveis “na planta”, deixando transparecer a necessidade da lei referida ser lida a partir dos postulados nacionais que estabelecem a defesa do consumidor. Na sequência, Ludmilla Taia Borges, preocupada com as novas formas de consumo, aborda “A quebra do paradigma da confiança no Brasil: a revolução da economia compartilhada nos serviços de transporte individual e a decadência da credibilidade do Estado”, dando ênfase ao estudo dos serviços de transporte remunerado privado individual de passageiros que ganharam notoriedade no território nacional, a partir da atuação da plataforma Uber, fazendo interessante cotejo entre decisões judiciais e a Lei 13.640/2018. Novamente o tema do superendividamento do consumidor é enfocado, mas, desta vez, por meio dos estudos de Márcia de Cássia Teles Alcântara, que retratam “O superendividamento do pequeno e médio produtor rural, sua vulnerabilidade e as consequências no mercado de consumo”. A autora busca contextualizar o déficit informacional que afeta o pequeno e o médio produtores rurais em face dos financiamentos ao agronegócio, que terminam por comprometer a renda das famílias envolvidas. Na sequência, Marco Antônio de Araújo Bastos apresenta o texto “O dano moral e a vedação do art. 5° da MP 948 de 8 de abril de 2020, sob o prisma da vulnerabilidade do consumidor”. O autor efetua uma análise crítica acerca do cerceamento do direito do consumidor à indenização por dano moral decorrente de relação de consumo (abarcada pela Medida Provisória nº 948/ 2020), com especial ênfase aos casos de cancelamento de serviço turístico ou cultural, decorrentes das limitações provocadas pelo novo coronavírus. O superendividamento do consumidor novamente é discutido no livro, agora sob os fundamentos trazidos por Maria Clélia Pereira de Andrade que, no estudo “A defesa do consumidor e o superendividamento” contextualiza os abusos cometidos pelo fornecedor diante de práticas de facilitação ao crédito, fazendo referência às deficiências legislativas existentes no direito brasileiro. Com o mesmo enforque, Marina Simone Silveira retrata o “Superendividamento do servidor público nos empréstimos de consignação em folha de pagamento”. No texto, a autora, preocupada com a saúde financeira do servidor público, se propõe a analisar a forma como este é levado a contratar por meio das facilidades oferecidas pelas instituições creditícias, que terminam gerando a falência da pessoa física ou muitas vezes dificultando o retorno ao seu equilíbrio financeiro.

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Já Paulo Eugênio de Castro Pozzobom, no seu ensaio sobre “A ilegalidade do faturamento por estimativa de consumo pelos prestadores de serviços públicos de esgotamento sanitário no âmbito da regulação promovida pela Agência Goiana de Regulação (AGR)”, procura analisar se o faturamento por estimativa de consumo, aplicado a usuários que se utilizam de fontes alternativas de abastecimento de água, pode ser considerado uma prática abusiva ou uma ferramenta para a regulação do serviço público - que resguarda a política tarifária desenvolvida para o setor, bem como o interesse público. Trazendo à colação outro tema importante para o desenvolvimento dos estudos propostos, Paulo Roberto Pereira Araújo apresenta o texto “Restituição em dobro para cobrança indevida. Previsão legislativa x prática no Judiciário: dicotomia da necessidade de provar a má fé e o princípio da facilitação da defesa de direitos do consumidor”. Nele, propõe-se a analisar a exceção prevista no art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que trata do engano justificável como hipótese que habilita a não incidência da repetição de indébito em dobro, à luz da necessidade de comprovação da má-fé do fornecedor, exigência imposta atualmente pela jurisprudência predominante do Superior Tribunal de Justiça. De outra banda, Pedro Henrique Moreira Pimentel Aquino, igualmente angustiado com a carga probatória que possa recair sobre o consumidor, introduz o leitor no problema gerado pelo Enunciado nº 130 do STJ, segundo o qual: “A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento”. Assim, em sua contribuição intitulada “Enunciado 130 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça enquadra objetos deixados no interior do veículo?” debate a possibilidade de o fornecedor responder civilmente por eventuais danos em objetos deixados no interior dos veículos estacionados em seu estabelecimento comercial. A seu turno, Priscilla de Fátima Souza da Silva traz à baile, novamente, o tema do desvio produtivo, agora sob a perspectiva da relação estabelecida entre o prestador de serviço de saúde e seu paciente, sobretudo quando este último se encontra em estado grave ou terminal. No texto “Desvio Produtivo nas relações entre médicos e pacientes”, a autora retrata a necessidade de haver uma compensação pelo tempo desperdiçado pelo consumidor que se apresenta em tais condições, diante do dano gerado à sua saúde. No ensaio seguinte, denominado “Responsabilidade do fornecedor por vício e por defeito – breves considerações sobre a responsabilidade dos provedores de internet”, Rayner Augusto Torquato do Carmo se dedica ao estudo da proteção do

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consumidor sob a perspectiva da reparação dos danos sofridos, especialmente nas relações de consumo estabelecidas por meio dos provedores de internet que disponibilizam conteúdo gerado por terceiros. Dando continuidade aos debates, “A flexibilização da Súmula 385 do Superior Tribunal de Justiça como uma nova perspectiva garantista ao dano moral” é objeto de estudo por parte de Raphael Antuanne Torquato do Carmo. No escrito referido, o autor questiona a constitucionalidade, bem como a rigidez da Súmula em destaque, conforme a qual “da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito a cancelamento”, defendendo, portanto, a necessidade de sua flexibilização. Ato contínuo, Rogério Carvalho de Castro, no texto “A administração pública como elemento subjetivo da relação de consumo: hipóteses de aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao Estado” resgata a possibilidade de submeter a prestação de serviço público essencial à incidência do Código referido, sobretudo no que diz respeito à indenização por danos causados ao consumidor, pelo Estado, quando atua na condição de fornecedor. Por outro lado, Santiago Rodrigues Moura, no texto “A responsabilidade civil dos provedores de internet”, reaviva os postulados do dever de indenizar, optando pela análise da responsabilidade civil aplicada aos prestadores de serviços de internet, frente ao conteúdo e às ofertas veiculados. Sob outra perspectiva e, trazendo novamente à baila o problema do superendividamento do pequeno agricultor ou produtor rural, Valerry Rodrigues Barateli retrata as dificuldades provenientes da obtenção do crédito rural e o papel desempenhado pelo Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar, no texto “PRONAF e o endividamento do setor agrícola no Estado de Goiás”. Por sua vez, Viviane de Araújo Porto, no ensaio “O direito de arrependimento do consumidor na aquisição de unidades de time sharing: paradigma entre a vulnerabilidade do consumidor, a venda emocional e o assédio ao consumo”, procura sustentar a possibilidade de equiparação da contratação realizada no estabelecimento comercial do fornecedor, nas vendas emocionais do segmento das multipropriedades, àquelas realizadas fora do estabelecimento comercial da contraparte, pleiteando, em tais casos, a aplicação do direito de arrependimento previsto no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor. Finalizando os debates, mas não o estudo dos desdobramentos das relações

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de consumo, sob a ótica da proteção da parte vulnerável, Woshington Luiz dos Reis apresenta o texto “Aplicação de multa nos casos de cancelamentos de pacotes de hospedagem realizadas via sites de serviços e conteúdo: transferência do risco do negócio ao consumidor ou livre iniciativa do mercado?”. Nele, discute a legitimidade das multas aplicadas quando do cancelamento de reservas de hotéis realizadas por meios eletrônicos, pelo consumidor, criticando a transferência do risco do negócio à parte mais fraca da relação contratual. Como é facilmente perceptível, a obra que se apresenta prima pela atualidade dos problemas enfrentados, pela aplicação da teoria do diálogo das fontes e pela transdisciplinaridade dos debates travados, revelando, na abordagem efetuada, um enfoque pluralista e crítico, motivos pelos quais seguramente contribuirá para o aprimoramento das discussões vinculadas ao Direito do Consumidor, no nosso país. Dra. Luciane Klein Vieira Professora do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS São Leopoldo, setembro de 2020.

PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS DOS CONSUMIDORES E SEUS REFLEXOS DIANTE DA COVID-19 Alessandra de Azevedo Gomes1

INTRODUÇÃO A globalização, a internet e o computador, contribuíram em uma mudança profunda da vida em sociedade, no qual, tiveram que se ajustar a uma nova realidade, diante do avanço da tecnologia que permite a troca de dados em questão de segundos e fluxo de informações que foram extremamente facilitados. Diante da grave crise mundial provocada pelo coronavírus, surgiram diversos conflitos em torno de temas como trabalho, economia, dignidade humana e proteção de dados. Não se busca discutir exaustivamente as leis infraconstitucionais, em especial a referida lei geral de proteção de dados, pois, esta possui diversos pontos, os quais devem ser aprofundados nos diversos setores, como jurídico, financeiro, marketing, gestores de processos. O presente trabalho visa analisar a proteção de dados dos consumidores diante do contexto da pandemia da Covid-19 e o uso de dados indevidos, a invasão da privacidade, da intimidade e as possíveis consequências, tendo em vista que esse tema ainda não dispõe de muitas ferramentas para o seu enfrentamento. Dessa forma, com o desenvolvimento acelerado das tecnologias da informação tornou-se necessário que fossem estabelecidos meios de garantia e proteção nas esferas de segurança e privacidade dos consumidores e da população de um modo geral, diante de tantos episódios envolvendo vazamento de dados, rastreamento da localização dos celulares a fim de identificar aglomerações e pessoas infectadas pelo vírus. Por outro lado, os novos desafios enfrentados nessa crise mundial, não podem servir de escusas para a invasão de privacidade das empresas com a justi1

Advogada. Pós-graduanda em Direito do Consumidor na Faculdade de Direito da UFG. Graduada em Direito pela UNIP. Endereço eletrônico: alessandra_azevedo16@hotmail.com.

PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS DOS CONSUMIDORES E SEUS REFLEXOS DIANTE DA COVID-19 - ALESSANDRA DE AZEVEDO

ficativa para criarem sistemas de vigilância e monitoramento severo sobre a população. No primeiro capítulo é feita uma análise da importância da evolução histórica da proteção de dados e em como a Europa foi pioneira em relação ao tema de proteção de dados, tratando-o como direito fundamental e sua influência sobre os demais países. Neste capítulo ainda, é abordado como se deu a regulamentação da proteção de dados no Brasil e a possibilidade de indenização por danos morais, o panorama jurídico atual e suas previsões constitucionais e infraconstitucionais, além das propostas de regulamentação do tema e os impactos da nova lei 13.979 (coronavírus) no cenário atual. No segundo capítulo, é feito um estudo sobre a violação de privacidade dos consumidores, as principais fontes de captação de dados pessoais e o monitoramento dos infectados pelo coronavírus, analisa ainda, como as empresas estudam os comportamentos dos consumidores, conceitos de “data brokers” e score de crédito. riscos das redes sociais e vazamento de dados.

1. A PROTEÇÃO DE DADOS E SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA A Declaração Universal de Direitos Humanos pela ONU em 1948, após duas décadas depois de sua aprovação criou a primeira legislação que regulamentou a proteção de dados, tornando, assim, o direito à privacidade um direito fundamental. Com o avanço da tecnologia dos computadores, bem como a necessidade de ter uma legislação específica com o enfoque sobre a proteção dos dados dos cidadãos, em 1970 foi aprovado o Hessiches Datenschultzgesetz (Ato de proteção de dados de Hesse) no Estado de Hesse na Alemanha2. Assim como sua congênere alemã, a lei sueca não tratava da proteção de dados de maneira objetiva e pormenorizada, se omitindo, por exemplo, de regular em que situações os dados poderiam ser coletados. Isto deu ensejo, a um grande debate internacional com enfoque na proteção de dados que possibilitou que diversas nações europeias tivessem suas próprias leis de proteção de dados, como a Alemanha, a França, Dinamarca entre outros. Contudo, as legislações tinham os mesmos problemas que as suas antecessoras, pois, eram mais genéricas e programáticas do que práticas e específicas na regulamentação do tema3. 2 3

A Diretiva europeia sobre proteção de dados pessoais – uma análise dos seus aspectos gerais. Disponível em: http://www.lex.com.br/doutrina_24316822_a_diretiva_europeia_sobre_protecao_de_dados_pessoais__ uma_analise_de_seus_aspectos_gerais.aspx. Conheça o cenário das leis de proteção de dados ao redor do mundo. Disponível em: https://blog.idwall.co/

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Países como Portugal, Espanha e Áustria também incluíram em suas constituições o direito a privacidade de dados, tratando assim, o direito a privacidade como um direito fundamental demonstrando importância sobre o tema no final da década de 704. A Convenção 108, em 1981, tratou da proteção de indivíduos relativamente ao tratamento de dados de caráter pessoal, e considera: “desejável alargar a proteção dos direitos e das liberdades fundamentais de todas as pessoas, nomeadamente o direito ao respeito pela vida privada, tendo em consideração o fluxo crescente, através das fronteiras, de dados de carácter pessoal susceptíveis de tratamento automatizado5. Com o tratado de Maastricht, aprovado em 1992, a União Europeia criou o bloco unificado. O bloco promulgou em seus primeiros anos, em 1995, a Diretiva 95/46/CE, que trata da proteção de indivíduos em relação ao tratamento de dados pessoais e a livre circulação desses dados, trouxe ainda medidas específicas sobre o tema e princípios como o princípio da licitude do tratamento, da adequação, da necessidade, da transparência, dentre outros6. Já em relação ao Brasil, a lei geral de proteção de dados foi longa e demorada, iniciando em 2010, quando o Ministério da Justiça fez um projeto de lei de Proteção de dados e deu início a Consulta Pública sobre o tema. O projeto de lei 4060/12, ganhou repercussões nos noticiários devido a denúncias do Whistleblower americano Edward Snowden7. Devido a uma série de irregularidades e práticas de vigilância em escala global promovidas pela Agência Nacional de Segurança (“NSA”), órgão vinculado ao governo norte americano, Snowden fez uma denúncia e a repercussão acabou impulsionando o debate sobre a vigilância em massa de usuários de plataformas digitais, e com ela o PL 4060/12. Uma nova consulta pública sobre o tema foi promovida pelo Ministério da Justiça em 2015, que retomou a pauta e deu origem ao Projeto de Lei nº 5276/2016 (“PL 5276/16”), com texto mais completo que o do Projeto de Lei

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protecao-de-dados-cenario-mundial-das-leis/ Análise jurídica da proteção de dados pessoais no rol de direitos fundamentais. Disponível em: http://www. portaldaindustria.com.br/cni/canais/atuacao-juridica/boletim/7-edicao/protecao-dados/. Disponível em https://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/MEG_MA_5900.pdf. Acesso em 28/01/2019. Entra em vigor o regulamento geral da proteção de dados da União Europeia. Disponível em: https://www. migalhas.com.br/depeso/281042/entra-em-vigor-o-regulamento-geral-de-protecao-de-dados-da-uniao-europeia. Entenda o caso de Edward Snowden, que revelou espionagem nos EUA. Disponível em: http://g1.globo.com/ mundo/noticia/2013/07/entenda-o-caso-de-edward-snowden-que-revelou-espionagem-dos-eua.html.

PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS DOS CONSUMIDORES E SEUS REFLEXOS DIANTE DA COVID-19 - ALESSANDRA DE AZEVEDO

anterior, devido ao amplo debate que envolveu sua redação8. Em 2018, impulsionada pela entrada em vigor da GDPR, a agenda de proteção de dados ganhou novo folego no País, o que finalmente levou a promulgação de uma Lei Geral de Proteção de Dados no Brasil (“LGPD”), bem como a recente alteração desta pela Medida Provisória nº 869/189. Assim, nota-se que a evolução sobre o tema de proteção de dados evoluiu de forma gradual, surgindo em legislações esparsas após a Declaração Universal dos Direitos Humanos, até o cenário atual em que a General Data Protection Regulation (GDPR) na Europa vêm influenciando vários países do mundo a adotarem legislações específicas sobre o tema. No Brasil, após a entrada em vigor da GDPR na Europa, foi sancionada pelo ex-Presidente Michel Temer a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei n. 13.709/18)10.

1.1 A TUTELA JURÍDICA DIANTE DOS DADOS E OS EFEITOS DE SUA VIOLAÇÃO No ordenamento brasileiro, a Constituição Federal não prevê de forma expressa a proteção e defesa de dados até o presente momento11. Não obstante, a Constituição Federal em seu artigo 5º, X, põe a salvo a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, incluindo-os no rol dos direitos fundamentais sendo estes desde já autoaplicáveis. Por sua vez, o Código Civil também preceitua sobre a proteção dos direitos da personalidade, em seu artigo 21 do Código Civil “vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”, protegendo a intimidade e a vida privada. Além do código civil, o Código de Defesa do Consumidor que assoma pelo diálogo das fontes, acentua em seu artigo 6º alguns direitos básicos do consumidor, e algumas elencadas já podiam ser enquadradas como abusivas, dentre elas as práticas comerciais utilizadas para a captura de dados, violando um dos 8

PL 2969/1989. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=208437. 9 Proteção de dados pessoais a função e os limites do consentimento. Disponível em: https://pt.scribd.com/ document/419364172/Protecao-de-Dados-Pessoais-Bruno-Ricardo-Bioni-2019-pdf. 10 GDPR: A nova legislação de proteção de dados pessoais da Europa. Disponível em: https://www.jota.info/ paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/gdpr-dados-pessoais-europa-25052018. 11 BIONI, Bruno. Proteção de dados pessoais: a função e os limites do consentimento. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 132 e ss.; DONEDA, DANILO. O direito fundamental à proteção de dados pessoais. In: MARTINS, Guilherme Magalhães; LONGHI, João Victor Rozatti. (orgs.). Direito Digital: Direito Privado e Internet. 2. ed. Indaiatuba: Editora Foco, 2019, p. 123-154.

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princípios basilares do CDC, qual seja o da boa-fé, assim como os direitos básicos do consumidor à informação adequada e clara sobre o serviço, além da proteção à publicidade enganosa e abusiva. Mais recentemente, o marco civil da internet, Lei 12.965/2014, define em seu artigo 3º a disciplina do uso da internet que tem como princípios a proteção da privacidade e a proteção de dados pessoais na forma da lei. Ocorre que, a mencionada lei, demonstrou preocupação fundamental da tutela da segurança e da privacidade dos dados pessoais, ao restringir o acesso e o uso de informações privadas na internet, o qual tratou de forma tímida, deixando assim, um campo aberto para regulamentação. Atualmente, existem diversos projetos de lei no Brasil que tratam especificamente da política proteção de dados objetivando prorrogar sua vigência que estava prevista para iniciar sua vigência em fevereiro de 2020. São elas os projetos: 5276/16 do Deputado Carlos Bezerra do MDB/MT que objetiva prorrogar a vigência da lei para 15 de agosto de 20200 e PL 1027/20 do Senador Otto Alencar do PSD/BA que pretende prorrogar a lei para 16 de fevereiro de 202212. Todos esses projetos buscam tutelar de forma efetiva a proteção dos dados pessoais e o seu tratamento em sintonia com a Diretiva Europeia que trata a questão desde 1995, observa-se um vácuo legislativo de mais de vinte anos para regular um assunto de extrema importância e que envolve direitos fundamentais no Brasil. Mais recentemente, no dia 17 de abril de 2020, foi publicada a Medida Provisória 954, que dispõe sobre o compartilhamento de dados por empresas de telecomunicações prestadoras de Serviço Telefônico Fixo Comutado e de Serviço Móvel Pessoal com a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística com a finalidade de dar suporte a produção estatística oficial durante a emergência da saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (Covid-19), de que trata a lei 13.979, de 6 de fevereiro de 202013. No que tange a lei geral de proteção de dados (13.709) as informações foram tratadas de cunho pessoal em lato sensu, ou seja, dedica-se tanto a dados pessoais contidos no mundo físico quanto aos mantidos no mundo virtual, o que cominou diversas polêmicas quando escândalos e os dados pessoais foram expos12 O desafio de compatibilização da proteção de dados- LGPD e a pandemia do Covid-19. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/324965/o-desafio-de-compatibilizacao-da-protecao-de-dados-lgpd-e-a-pandemia-do-covid-19. 13 Proteção de dados em tempo de pandemia- Live com Bruno Bioni e Henderson Furst. Disponível em: http:// genjuridico.com.br/2020/04/22/protecao-de-dados-pandemia/.