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La obra parte de la base de que los dos pilares de la responsabilidad penal son la libertad y la solidaridad. En este sentido, se entrega una visión de los deberes negativos como fuente de la responsabilidad por el ejercicio de la libertad y otra de los deberes positivos basados en la solidaridad y cooperación con el Estado como límites necesarios de la autonomía de la libertad y como segunda fuente de la responsabilidad penal. Al mismo tiempo, el trabajo propone un criterio restrictivo para la comprensión de los delitos de infracción de deber mediante la aplicación de principios legitimadores del derecho penal. Se sistematizan y fundamentan los deberes positivos en generales y especiales. A su vez, los primeros se dividen en deberes positivos generales de solidaridad basados en la idea de la mejora de una esfera ajena y en deberes positivos generales de colaboración respecto a determinadas tareas propias del Estado. Éstos últimos, se conﬁguran debido a la especial posición jurídica-social que ocupan determinadas personas en la sociedad. Por último, se desarrolla un estudio de los deberes positivos especiales entendiéndose como aquellos que recaen en los funcionarios públicos en virtud de una posición de garantía institucional para un correcto funcionamiento de las tareas estatales que han asumido.

Iván Navas Mondaca

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

IVÁN NAVAS MONDACA

DEBERES NEGATIVOS Y POSITIVOS EN DERECHO PENAL

Este trabajo propone un concepto, clasiﬁcación y fundamento de la responsabilidad penal con base en la distinción entre deberes negativos y positivos. Se formula una sistematización de los delitos de la parte especial con énfasis en esta distinción que entrega una fuerte capacidad de rendimiento.

monografías

DEBERES NEGATIVOS Y POSITIVOS EN DERECHO PENAL

DEBERES NEGATIVOS Y POSITIVOS EN DERECHO PENAL SOBRE LOS DEBERES DE SOLIDARIDAD Y COOPERACIÃ“N EN UN ESTADO LIBERAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DEBERES NEGATIVOS Y POSITIVOS EN DERECHO PENAL SOBRE LOS DEBERES DE SOLIDARIDAD Y COOPERACIÓN EN UN ESTADO LIBERAL

IVÁN NAVAS MONDACA

Doctor en Derecho Penal Profesor Asistente de Derecho Penal Universidad San Sebastián, Santiago de Chile ivan.navas@uss.cl

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. El Copyright está cedido íntegramente al Instituto de Ciencias Penales, sin perjuicio de los derechos morales del autor.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-756-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Rebeca. ÂŤSin solidaridad, no hay libertadÂť

Índice PRESENTACIÓN DEL AUTOR.............................................................. 11 RESUMEN DEL TRABAJO..................................................................... 13 AGRADECIMIENTOS............................................................................ 15

I. DEBERES NEGATIVOS Y DERECHO PENAL 1. Introducción....................................................................................... 17 2. Responsabilidad por infracción de deberes negativos......................... 20 2.1. La infracción del deber negativo por acción................................ 20 2.2. La infracción del deber negativo por omisión............................. 24 3. La concreción de los deberes negativos en la parte especial del derecho penal................................................................................................... 33

II. DEBERES POSITIVOS Y DERECHO PENAL 1. Una primera aproximación................................................................. 39 2. Los deberes positivos: clasificación y fundamentos............................. 43 3. Delitos de dominio y delitos de infracción de deber............................ 52 3.1. Deberes positivos y delitos de infracción de deber....................... 54 4. La infracción del deber positivo por acción y omisión........................ 63 5. Solidaridad y derecho penal................................................................ 65 5.1. Deberes positivos y solidaridad patrimonial............................... 74 6. La concreción de los deberes positivos en la parte especial................. 76 III. CONCLUSIONES.............................................................................. 86 IV. BIBLIOGRAFÍA CITADA................................................................... 91

PRESENTACIÓN DEL AUTOR Iván Navas Mondaca es Doctor en Derecho Penal por la Universidad Pompeu Fabra y Máster en Ciencias Jurídicas. Becario de posdoctorado en el Instituto de Criminología y derecho penal económico de la Universidad de Friburgo, Alemania. Master en Derecho Penal y Ciencias Penales por las Universidades de Barcelona y Pompeu Fabra. Es profesor e investigador en la Facultad de Derecho en la Universidad San Sebastián, Chile.

RESUMEN DEL TRABAJO Este trabajo propone una distinción, clasificación y fundamento de la responsabilidad penal con base en la distinción entre deberes negativos y positivos. Se formula una clasificación de los delitos de la parte especial con énfasis en esta distinción que entrega una fuerte capacidad de rendimiento como contrapartida a la teoría tradicional del bien jurídico. La obra parte de la base de que los dos pilares de la responsabilidad penal son la libertad y la solidaridad. En este sentido, se entrega una visión de los deberes de solidaridad y cooperación con el Estado como límites necesarios de la autonomía de la libertad. Al mismo tiempo, el trabajo propone un criterio restrictivo para la comprensión de los delitos de infracción de deber mediante la aplicación de principios legitimadores del derecho penal. Por último, se sistematizan y fundamentan los deberes positivos en generales y especiales. A su vez, los primeros se dividen en deberes generales basados en solidaridad bajo la idea de la mejora de una esfera ajena y en deberes generales basados en la colaboración con algunas tareas propias del Estado. Esto último debido a la especial posición debido a la especial posición jurídica-social de determinadas personas y como el precio de la libertad que le reconoce el Estado a cada persona en sociedad. Por último, los deberes positivos especiales son aquellos que recaen en los funcionarios públicos.

AGRADECIMIENTOS Quiero agradecer a mis asistentes de investigación de la Universidad San Sebastián Alejandra Bustos y Alejandro Gómez por el apoyo en este proyecto que ve hoy la luz en la prestigiosa Editorial Tirant lo Blanch. También agradezco a mis asistentes de la cátedra de Teoría del Delito de la Pontifica Universidad Católica de Chile Luis Olivares, Francisca Fredes, Romina Ocampo y Valentina Pavlich por su permanente colaboración.

I. DEBERES NEGATIVOS Y DERECHO PENAL 1. INTRODUCCIÓN Armin Kaufmann sostenía que de toda norma emana una sola clase de deber: «de las normas prohibitivas sólo deberes de omitir y de las normas de mandatos sólo deberes de obrar»1. En un sentido similar, en la Teoría del Derecho se suele señalar que los deberes pueden ser positivos si consisten en hacer y negativos si consisten en no hacer algo2. En la discusión penal la distinción entre prohibición y mandato se da a propósito de la norma que prohíbe una determinada acción y de la norma que exige la ejecución de una acción bajo la amenaza de sanción, tanto por la realización de la acción prohibida como por la omisión de la acción no realizada. De allí que se diferencie entre norma prohibitiva y norma de mandato o, bajo el reciente planteamiento de Mañalich, entre norma de prohibición para los delitos comisivos y norma de requerimiento para los delitos omisivos3. Bajo esta distinción entre prohibición y mandato, desde la aparición de los primeros trabajos del tema en la

Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, p. 259. En el mismo sentido en la doctrina chilena Cousiño MacIver, Derecho penal chileno, t. I, 1975, p. 502. Debido al planteamiento que subyace en la construcción de Kaufamnn, el problema de la omisión impropia consistía para dicho autor un asunto de la parte especial y no de la parte general. Por esto, para sancionar la omisión impropia se debía agregar en la parte especial del Código Penal un mandato de garante junto a cada prohibición. En el mismo sentido se expresa en la doctrina chilena Cury Urzúa, Derecho penal. Parte general, 8ª ed., 2005, p. 680. Peces-Barba, «Los deberes fundamentales», Doxa, 4, 1987, p. 336. La cursiva es mía. Mañalich, Norma, causalidad y acción, 2014, p. 18 y 19.

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doctrina chilena suele sostenerse que la sanción de la omisión propia viene dada por la infracción de un mandato de hacer4. Ahora bien, en su estructura el delito puede ser visto en todo caso como la infracción de un deber5, ya sea porque el obligado infringe el «deber hacer» impuesto por la norma de conducta al no cumplir con el comportamiento que ella fija6 o porque vulnera, por un lado, un deber de no dañar a otro (deber negativo) o, por otro, uno de no colaborar en la mejora de un ámbito de organización ajeno (deber positivo)7. Esta distinción entre deberes negativos y positivos y su introducción en el derecho penal se debe a Günther Jakobs. Este autor alemán ha sentado las bases de una propuesta de la responsabilidad penal bajo la distinción entre infracción de deberes negativos e infracción de deberes positivos con extraordinarias consecuencias para la dogmática penal8. Recien

Jeltsch, Doctrina de los delitos de omisión, 1968, p. 17; Cury Urzúa, Derecho penal. Parte general, 8ª ed., 2005, p. 677. Günther, «De la vulneración de un derecho a la infracción de un deber. ¿Un «cambio de paradigma» en el derecho penal?», en La insostenible situación del derecho penal, 2000, p. 505; Dopico, Omisión e injerencia en derecho penal, 2006, p. 753; Roxin habla del «deber general» que le incumbe a todo ciudadano frente a los demás y de deberes especiales extra penales accesibles a determinados sujetos, Roxin, Autoría y dominio del hecho, 7ª ed., 2000, pp. 743 y ss. Molina Fernández, Antijuridicidad penal y sistema del delito, 2001, p. 564. Jakobs, «Recht und Gut. Versuch einer strafrechtlichen Begriffsbildung», FS für Wolfgang Frisch, 2013, pp. 82 y ss. Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, 2012, pp. 83 y ss.; El Mismo, «Recht und Gut. Versuch einer strafrechtlicher Begriffsbildung», FS für Wolfgang Frisch, 2013, p. 82; El Mismo, Dogmática del derecho penal y la configuración normativa de la sociedad, 2004, pp. 99 y ss.; El Mismo, Derecho penal. Parte general, 2ª ed., 1991, pp. 1022 y ss. Siguiendo la misma distinción Pawlik, Das Unrecht des Bürgers, 2012, pp. 175 y ss.; El Mismo, «El funcionario policial como garante de impedir delitos», La libertad institucionalizada, 2010, pp. 197 y ss.; Sánchez-Vera, Delito de infracción de deber y participación

Deberes negativos y positivos en Derecho penal

temente, Pawlik, siguiendo esta misma idea utiliza la distinción bajo el concepto de competencias de respeto y competencias de fomento9 Es correcto señalar que cuando una persona tiene impuesto un determinado comportamiento por una norma jurídica entonces esa persona tiene un deber de comportarse como exige la norma10. Así, desde una perspectiva normativa de la responsabilidad penal, el fundamento de ésta viene dado por la existencia y vulneración de deberes negativos y deberes positivos11. En el presente trabajo se sigue un modelo con base en esta última distinción distinguiendo los casos de infracción de un deber negativo (que en principio pareciera dirigido sólo a abstenciones) por acción y por omisión. En primer lugar debe señalarse que los deberes negativos y los positivos se configuran como dos instituciones fundamentales que constituyen la estructura que puede fundamentar la responsabilidad penal de la persona. Por un lado, se encuentra la institución negativa (deberes negativos) cuyo fundamento proviene del principio iusfilosófico neminen laedere y, por otro, la institución positiva (deberes positivos) que se sustentan en la responsabilidad institucional y en la solidaridad para el caso de la omisión de socorro12.

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delictiva, 2002, pp. 83 y ss.; Requena Juliani, Intercambiabilidad de acción y omisión en los delitos de dominio: Posición de garante e imputación objetiva, 2010, pp. 251 y ss.; Perdomo Torres, Posición de garante en virtud de confianza legítima especial, 2008, pp. 109 y ss., entre otros. Pawlik, Ciudadanía y derecho penal, 2016 p. 85 y p. 93. Weinberger, Norm und Institution, 1988, p. 97. Jakobs, «Recht und Gut. Versuch einer strafrechtliche Begriffsbildung», FS für Wolfgang Frisch, 2013, pp. 82 y ss. En un sentido similar Silva Sánchez, El delito de omisión. Concepto y sistema, 2ª ed., 2003, p. 478; Robles Planas, «Deberes negativos y positivos en derecho penal», InDret, 2013, p. 5.

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Bajo esta construcción de la responsabilidad penal lo relevante para la determinación de la responsabilidad del autor no lo constituye la forma de la norma, esto es, si ella viene establecida bajo el binomio prohibición/mandato. Por el contrario, desde este punto de vista de los deberes, lo relevante será si la norma descansa en alguna de las instituciones negativa o positiva. En consecuencia, los distintos tipos de la parte especial del código penal deberán ser interpretados con base en la distinción entre deberes negativos y deberes positivos13. 2. RESPONSABILIDAD POR INFRACCIÓN DE DEBERES NEGATIVOS 2.1. La infracción del deber negativo por acción En toda persona recae un deber negativo cuyo contenido genérico reza no dañar a otro. Puesto en contexto, la responsabilidad en virtud de la vulneración del deber negativo surge por ampliación del propio ámbito de organización a costa de otro14. En un planteamiento que distingue entre deberes negativos y positivos como fundamento de la responsabilidad penal cabe plantearse entonces ¿qué queda del concepto de bien jurídico como legitimación y fundamento del derecho penal? La respuesta reza así: la lesión jurídico-penal de un bien es la lesión de un deber negativo. La responsabilidad penal no surge por afectaciones o menoscabos naturalistas a cosas u objetos, sino que surge por la infracción de deberes. En efecto, en la base de

En el mismo sentido Sánchez-Vera, Delito de infracción de deber y participación delictiva, 2002, p. 121; Perdomo Torres, Posición de garante en virtud de confianza legítima especial, 2008, p. 282. 14 Jakobs, System der strafrechtlichen Zurechnung, 2012, p. 83 y ss.; El Mismo, Derecho penal. Parte general, 2ª ed., 1991, p. 258. 13