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PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR

COORDINADORAS: Mª Paz Pous de la Flor Lourdes Tejedor Muñoz AUTORES: Carlos Lasarte Álvarez Juana Ruiz Jiménez Mª Dolores Díaz-Ambrona Bardají Mª Paz Pous de la Flor Rosa A. Leonsegui Guillot Lourdes Tejedor Muñoz Alfonso Serrano Gil

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PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR

CARLOS LASARTE ÁLVAREZ Catedrático de Derecho Civil. UNED

JUANA RUIZ JIMÉNEZ

Titular de Universidad de Derecho Civil. UNED

Mª DOLORES DÍAZ-AMBRONA BARDAJÍ Titular de Universidad de Derecho Civil. UNED

Mª PAZ POUS DE LA FLOR

Titular de Universidad de Derecho Civil. UNED

ROSA A. LEONSEGUI GUILLOT

Titular de Universidad de Derecho Civil. UNED

LOURDES TEJEDOR MUÑOZ

Titular de Universidad de Derecho Civil. UNED

ALFONSO SERRANO GIL Asociado de Derecho Civil. UNED

Obra coordinada por

Mª PAZ POUS DE LA FLOR LOURDES TEJEDOR MUÑOZ

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Mª Paz Pous de la Flor Lourdes Tejedor Muñoz y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-199-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Prólogo La Universidad Nacional de Educación a Distancia, además de atender la docencia ordinaria de las numerosas y diversas titulaciones que imparte, sea dentro o fuera de nuestras fronteras nacionales, ha apostado siempre por las enseñanzas no regladas o enseñanzas complementarias que, con diferente éxito de crítica y público, ofrece cada año académico. En ciertos casos el éxito ha convertido a algunos de los cursos complementarios en verdaderos clásicos de la docencia universitaria española, mientras que en otros la renovación se produce con mayor frecuencia.

A las profesoras TEJEDOR MUÑOZ y POUS DE LA FLOR, que son las verdaderas impulsoras de estos materiales y del curso al que, desde su versión original, pretenden hacer frente, les pareció conveniente y oportuno instaurar un Curso sobre «La protección jurídica del menor», que enseguida contó con el apoyo y beneplácito del Departamento de Derecho Civil y, de inmediato, mereció ser recibido y puesto en práctica por diversos Centros Asociados de la UNED dentro del mismo año académico en el que fue propuesto.

Abordaron ellas a continuación la apuesta de preparación de unos materiales que permitieran al alumnado seguir con comodidad y de manera fructífera el Curso y tuvieron a bien convocarnos a algunos otros profesores del Departamento para que colaboráramos, ya fuera en el curso propiamente dicho, ya en la aportación de materiales (como es mi caso, si vale como ejemplo). Finalmente, éstos han tenido la oportunidad de ver la luz gracias a las gestiones y desvelos tanto de las profesoras POUS DE LA FLOR y TEJEDOR MUÑOZ cuanto de algunas de las personas representativas de la Editorial en cuyo catálogo se integran.

En mi caso, como corresponde a todo bien nacido, sólo me cabe ser agradecido por haber sido invitado, de una parte, a participar y, de otra, por otorgarme la confianza de redactar estas líneas de presentación y, naturalmente, desearle toda suerte de éxito a esta obra colectiva sobre la protección del menor que ahora se presenta revisada y renovada en su título y en su contenido por parte de cuantos hemos participado en ella. Ni que decir tiene que tales deseos de éxito para la obra, deben ser extensivos al futuro de las compañeras que han procurado su culminación y puesta en práctica, que esperamos fructífero y continuado.

Carlos LASARTE ÁLVAREZ Catedrático y Director del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Educación a Distancia

Capítulo I

Las relaciones parentales y paterno-filiales CARLOS LASARTE ÁLVAREZ SUMARIO: 1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO. 2. MODALIDADES DE LA RELACIÓN PARENTAL. 2.1. El parentesco por consanguinidad. 2.2. El parentesco adoptivo. 2.3. El parentesco por afinidad. 3. EL CÓMPUTO DEL PARENTESCO. 3.1. Las líneas y los grados de parentesco.

3.2. El cómputo de las líneas. 3.3. El cómputo en el parentesco por afinidad. 4. LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL. 4.1. Consideraciones generales sobre la filiación: apunte histórico. 4.2. La constitución de 1978 y el principio de igualdad entre los hijos. 4.3. Las clases de filiación en la actualidad. 5. CONTENIDO BÁSICO DE LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL. 6. LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN. 6.1. Los apellidos conforme a la Ley 11/1981. 6.2. La Ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden. 6.3. El cambio de apellidos en los supuestos de violencia de género.

6.4. El régimen de los apellidos conforme a la Ley 20/2011, de Registro Civil.

1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO El parentesco consiste sencillamente en la relación existente entre dos o más personas derivada precisamente de su respectiva situación en la familia. En tal sentido, pues, el parentesco puede limitarse tanto a la relación existente entre los progenitores y sus hijos cuanto extenderse hasta el vínculo familiar que liga a una persona que vivió en el siglo XIII con sus descendientes actuales (en caso de que el «árbol genealógico» pueda ser reconstruido hasta dicha fecha).

Naturalmente, los vínculos familiares son mucho más importantes cuanto más próximo y cercano es el parentesco. Así, la relación paterno-filial constituye sin duda el aspecto trascendental y objeto de regulación más detenida por parte del Derecho de familia, ya que el entramado de derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos representa el cenit de las obligaciones familiares, respondiendo de otra parte a lo que social e históricamente se ha entendido con carácter general como familia en sentido estricto.

Frente a la relación paterno-filial, la significación de otros grados remotos de parentesco palidece a todas luces, pero en todo caso arroja algunos datos de importancia. Por ejemplo, por lejano y remoto que sea el parentesco en el caso antes ejemplificado del siglo XIII, es obvio que la estirpe familiar, como regla, se caracterizará por haber mantenido el apellido paterno en cuanto elemento de identificación de los descendientes de un mismo tronco común.

Carlos Lasarte Álvarez

2. MODALIDADES DE LA RELACIÓN PARENTAL 2.1. El parentesco por consanguinidad En sentido estricto, el parentesco implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a las personas que ora descienden unas de otras de forma directa (abuelos, padres, nietos, etc.) o bien tienen un antepasado común (hermanos, primos hermanos, etc.).

En el primer caso, se habla de parentesco en línea recta. En cambio, cuando la relación familiar requiere la búsqueda de un antepasado común, se habla de parentesco en línea colateral.

Naturalmente, tanto en la realidad de las cosas cuanto en relación con el Derecho, el parentesco por consanguinidad representa la realidad más importante en relación con la familia y el Derecho de familia, pero ello no conlleva que deban excluirse otras relaciones parentales que no se encuentren asentadas en criterios distintos al de la consanguinidad.

2.2. El parentesco adoptivo Cabe, pues, hablar de parentesco en sentido amplio y, en consecuencia, resulta necesario advertir ya que el sistema jurídico otorga un rango similar al parentesco por consanguinidad al derivado de la adopción o parentesco adoptivo, conocido en la terminología clásica con el nombre (hoy en desuso) de parentesco civil, precisamente con el designio de poner de manifiesto que el vínculo familiar existente entre adoptantes y adoptado no se deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulación normativa de la adopción que equipara la relación adoptiva a la consanguínea.

Como es sabido, en nuestro vigente Derecho, el parentesco adoptivo se encuentra absoluta y totalmente equiparado al parentesco por consanguinidad.

2.3. El parentesco por afinidad Distinto papel, en cambio, juega el llamado parentesco por afinidad.

Bajo tal nombre se ha conocido históricamente el vínculo o la relación existente entre uno cualquiera de los cónyuges y los parientes por consanguinidad del otro cónyuge (el cuñado o la cuñada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera).

El Código Civil no regula sistemáticamente la afinidad, ni ofrece una noción concreta del parentesco por afinidad. Ante ello, algunos autores consideran intrascendente la contemplación de dicha relación familiar, dando por hecho que la afinidad es una mera referencia histórica o una constatación sociológica, cuando

Las relaciones parentales y paterno-filiales

no puramente literaria. No obstante, es indudable que nuestro sistema normativo sigue otorgando relevancia al parentesco por afinidad.

Bástenos, por ahora recordar algunos preceptos del Código Civil: – El artículo 175.3-2° establece que «no puede adoptarse… a un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad» (cfr. también, en materia de adopción, el art. 176.2.1a).

– Los artículos 681 y 682, respecto de los testigos en los testamentos, inhabilitan como tales a «los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad» del Notario autorizante o de quienes resulten instituidos en el testamento herederos o legatarios.

El artículo 754 prohíbe nombrar heredero o legatario a los «parientes o afines… dentro del cuarto grado» del notario o de los testigos de los correspondientes testamentos.

El sentido de tales preceptos pone de manifiesto que el legislador, cuando lo considera oportuno, otorga relevancia al parentesco por afinidad, generalmente con sentido prohibitivo, para evitar que el lazo familiar existente entre los familiares de un cónyuge pueda beneficiar al otro cónyuge y, por consiguiente, no es de extrañar que el parentesco por afinidad se encuentre vivo igualmente en disposiciones penales, administrativas o procesales. ¿O resulta razonable que un juez dicte sentencia sobre su cuñado o que un profesor apruebe la asignatura a su suegra o a su yerno? Evidentemente, la respuesta ha de ser negativa y así ocurre, en efecto, en distintas disposiciones que no podemos considerar en esta exposición.

Lo dicho, sin embargo, pone de manifiesto que el Derecho positivo (y, en particular, la legislación civil) conoce y reconoce el parentesco por afinidad, aunque algunos civilistas actuales manifiesten un profundo desapego hacia tal modalidad parental, probablemente motivado por la circunstancia de que, en su origen, la noción de la afinidad fue regulada fundamentalmente por las normas propias del Derecho canónico, sobre todo en cuanto impedimento matrimonial. Rechazada la confesionalidad del Estado (art. 16.3 CE) y recuperado, por fortuna, el sentido laico de la legislación estatal (o civil, frente a la canónica, imperante durante siglos en algunos aspectos), consideran algunos que puede hacerse tabla rasa de la historia, aferrándose al débil argumento literal de que los artículos 915 y siguientes del Código no consideran expresamente el parentesco por afinidad.

No hay tal, sin embargo. La noción de afinidad presente en nuestra legislación es tributaria de la Historia y, por tanto, guste o no, es necesario recordar los extremos fundamentales del parentesco por afinidad, elaborados por los canonistas en pasadas centurias, que podríamos sintetizar así: 1.º La relación de afinidad es un vínculo estrictamente personal entre los parientes por consanguinidad (y, ahora, también adoptivos) de uno de los cónyuges con el otro cónyuge.

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2.º Los parientes afines no son entre sí afines y, por tanto, no existe vínculo de parentesco alguno entre los coloquialmente denominados «consuegros» y «concuñados», por ejemplo.

3.º La afinidad se diferencia de la consanguinidad en que no genera, de forma continuada e indefinida, una relación de parentesco. De tal forma, por ejemplo, si nuestro suegro fallece y nuestra suegra contrae nuevo matrimonio, el «padrastro» de nuestra mujer no tiene parentesco por afinidad con nosotros.

Dicho ello, conviene precisar que, en la actualidad, algunas disposiciones legislativas concretas equiparan el matrimonio y las uniones more uxorio a efectos del parentesco por afinidad y que sin duda la jurisprudencia llegaría a la misma conclusión si se enfrentara con supuestos en que uno de tales convivientes pretendiera convertir en lícito lo que para uno de los cónyuges resulta vetado por la legislación en vigor (por ejemplo, que pudiera heredar quien convive extramatrimonialmente con el notario o la notaria que autoriza el testamento en cuestión).

Finalmente, conviene insistir en la idea de que el parentesco por afinidad se encuentra referido exclusivamente a la relación existente entre los parientes de uno de los miembros de la pareja (matrimonial o extramatrimonial, en su caso) con el otro.

Técnicamente hablando, pues, no existe relación de parentesco entre los cónyuges, ni entre quienes convivan extramatrimonialmente. Los cónyuges no son parientes, pese a que alguna opinión errática y aislada haya manifestado recientemente que el parentesco por afinidad «es aquel que se origina por el matrimonio».

3. EL CÓMPUTO DEL PARENTESCO Desde el punto de vista del Derecho civil tiene una innegable importancia determinar la proximidad del parentesco, pues son numerosas las disposiciones del Código y de la legislación complementaria de Derecho privado que requieren conocer con exactitud cuáles son las generaciones o grados que otorgan derechos o establecen obligaciones en relación con determinados parientes, siendo los supuestos más sobresalientes: las prohibiciones matrimoniales, la obligación de alimentos o los derechos sucesorios o hereditarios.

Precisamente la formulación de las reglas sobre el cómputo la realiza el Código en los artículos 915 y siguientes al regular la sucesión intestada o, lo que es lo mismo, determinar qué parientes heredan cuando no se haya determinado a través de testamento por el causante. Sin embargo, es obvio que tales reglas tienen alcance general y que su ubicación sistemática es más ocasional que otra cosa. Así se deduce con claridad del tenor literal del artículo 919, al establecer que «el cómputo de que trata el artículo anterior rige en todas las materias». Esto es, no sólo para la sucesión intestada, sino para cualesquiera otras, incluidas aquellas materias que

Las relaciones parentales y paterno-filiales

no sean propiamente civiles, sino también penales, procesales, administrativas, etc., en tanto que el legislador no establezca expresamente otra cosa en contrario.

3.1. Las líneas y los grados de parentesco Por lo dicho con anterioridad y si se atiende a la parcial transcripción de los artículos del Código Civil anteriormente considerados en relación con el parentesco por afinidad, es fácil concluir que el lenguaje jurídico utiliza siempre el giro de «grado de parentesco»: primer, segundo, tercer, cuarto… grado.

Dispone sobre el tema el artículo 915 que «la proximidad del parentesco se determina por el número de generaciones. Cada generación forma un grado». Así pues, la computación característica del sistema de nuestro Código Civil opta por tener en cuenta todas y cada una de las generaciones familiares que han de ser consideradas.

«La serie de grados forma la línea, que puede ser directa o colateral», según el encabezamiento del artículo 916, que seguidamente deja claro que: – Se llama directa o recta la línea constituida por la serie de grados entre personas que descienden una de otra (bisabuelo, abuelo, padre, hijo, nieto, bisnieto…) y que, obviamente, puede ser considerada tanto en sentido descendente, como acabamos de explicar, cuanto en sentido ascendente (bisnieto, nieto, hijo, padre, abuelo, bisabuelo…), según se encarga de remachar el artículo 917.

– Se denomina línea colateral la constituida por la serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras, proceden de un tronco común. Así ocurre señaladamente con los hermanos, quienes hablando en términos descriptivos siempre se encuentran en la misma línea horizontal en cualquier árbol genealógico (dígase lo mismo de los primos hermanos, primos segundos, etc.), o con tíos y sobrinos.

3.2. El cómputo de las líneas Según el primer párrafo del artículo 918, «en las líneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas, descontando la del progenitor». Es decir, que si se trata de computar el parentesco existente entre una persona (obviamente nieto) y su abuelo, descartado o descontado éste, habría que contar o numerar únicamente al propio nieto y a su padre. Dos generaciones o dos grados, arrojarían el resultado de que el nieto se encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de línea recta.

Confirma el dato apenas obtenido el siguiente párrafo. En efecto, el cómputo de la línea recta se encuentra formulado, con ejemplos incluidos en el artículo

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918.2: «En la [línea] recta se sube únicamente hasta el tronco. Así el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo».

Aunque la cuestión carece de importancia real, si bien se mira, lo establecido en el párrafo segundo (subir «hasta el tronco») cuadra mal con lo estatuido en el primero («descontar el progenitor», que equivale al tronco). En realidad, se trata PROTECCIÓN JURÍDICA DEL MENOR de una cuestión de palabras, pero verdaderamente en la práctica genealógica, se descuenta o, mejor, no se tiene en cuenta, la generación la que se primero («descontar el progenitor», que equivale al tronco). de En realidad, se parte. trata deSi se trata deuna determinar el parentesco del nieto, como venimos viendo, basta cuestión de palabras, pero verdaderamente en la práctica genealógica, secon des- concuenta o, mejor, no se tiene en cuenta, la generación de la que se parte.

Si se trata siderar que su padre constituye el «primer grado» y su abuelo el segundo. de determinar el parentesco del nieto, como venimos viendo, basta con considerar

Así que lo confirma tambiénel la reglagrado» de cómputo delelparentesco colateral estasu padre constituye «primer y su abuelo segundo. blecida en el tercer y último párrafo del artículo 918, que también incluye los Así lo confirma también la regla de cómputo del parentesco colateral estacorrespondientes «En lapárrafo [línea]delcolateral se sube el tronco blecida en elejemplos: tercer y último artículo 918, quehasta también incluye común, los y después se baja hasta la persona con quien se hace la computación. esto, el correspondientes ejemplos: «En la [línea] colateral se sube hasta el tronco Por común, y después se baja hastadel la persona contres quien hacehermano la computación.

Por esto, el hermano dista dos grados hermano, delsetío, de su padre o madre, hermano dista dos grados del hermano, tres del tío, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y así en adelante». cuatro del primo hermano, y así en adelante».

Representemos gráficamente lo dicho, insistiendo en la idea de que, dado que Representemos gráficamente lo dicho, insistiendo en la idea de que, dado que se alcanza el mismo resultado, es es mucho dejardedenumerar numerar la persona se alcanza el mismo resultado, muchomás más fácil fácil dejar la persona que constituye el punto de partida del cómputo, a la que por tanto la marcaremos que constituye el punto de partida del cómputo, a la que por tanto la marcaremos un cero. con uncon cero.

Línea recta ascendente

Línea recta descendente

Bisabuelo (3º)

Abuelo (0)

Abuelo (2º)

Padre (1º)

Padre (1º)

Hijo (2º)

Hijo (0)

Nieto (3º)

Parentesco colateral entre primos hermanos

Parentesco colateral con tío abuelo (3º) Bisabuelo

(2º) Padre (1º) Hija

(0) Nieto Nieta

Hijo

Hija (3º)

Nieto Nieta (4º)

(2º) Abuela

(1º) Madre Hijo

(0) Hija Hijo

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Hijo

Hijo (4º)

Las relaciones parentales y paterno-filiales

3.3. El cómputo en el parentesco por afinidad Como hemos advertido antes, nuestro Código no contempla de forma sistemática la afinidad, ni por tanto establece norma alguna de cómputo en relación con tal tipo de parentesco.

No obstante, visto el mandato del artículo 919, se afirma comúnmente que las reglas apenas vistas han de adaptarse al cómputo del parentesco por afinidad de manera tal que la misma línea y grado de parentesco existente entre el varón y la mujer casados y cualquiera de sus parientes respectivos arrojará el grado de afinidad existente entre «el pariente» de que se trate y el correspondiente cónyuge.

4. LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL Una vez analizado el parentesco y su cómputo en términos generales, hemos de pasar a considerar en concreto la relación paterno-filial, en cuanto vínculo directo e inmediato (en primer grado, recuérdese) que une a padres e hijos que, en el mundo del Derecho, se conoce también con el nombre técnico de filiación y representa uno de los grandes apartados del Derecho de familia. Por ello, en este capítulo nos deberemos limitar a considerar la relación paterno-filial o filiación en general, para seguidamente analizar en sucesivos capítulos la determinación de la filiación, las acciones de filiación, la filiación obtenida a través de las técnicas de reproducción asistida, la adopción y, finalmente, la patria potestad.

En términos generales, la necesaria concurrencia de padre y madre en la concepción y gestación de los hijos determina que, por supuesto, pueda diferenciarse entre filiación paterna y materna o, lo que es lo mismo, paternidad o maternidad.

Normalmente, ambos aspectos irán indisolublemente unidos y en la mayoría de los supuestos reales la paternidad y la maternidad se determinarán de forma simultánea y conjunta. No obstante, como veremos con mayor detalle en los capítulos siguientes, en algunos casos resulta absolutamente necesario referirse por separado a una y a otra filiación.

4.1. Consideraciones generales sobre la filiación: apunte histórico Los precedentes históricos y, finalmente, la versión codificada de las normas civiles trajeron consigo que en todos los Códigos latinos que siguieron el patrón napoleónico, como el nuestro, se estableciera una barrera infranqueable entre la filiación legítima y la filiación ilegítima, al tiempo que en términos generales se prohibía la investigación de la paternidad.

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La filiación legítima era la generada por la procreación dentro del matrimonio y generaba en favor de los hijos legítimos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos sucesorios, etc.). Quienes, por el contrario (y evidentemente sin responsabilidad suya), habían sido generados extramatrimonialmente, recibían el nombre genérico de hijos ilegítimos. Dentro de la filiación ilegítima, a su vez, era o resultaba necesario distinguir entre: La filiación natural, cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio habían sido concebidos por personas que, en el momento de la concepción, podían o podrían haber contraído matrimonio si así lo hubiesen deseado o previsto.

La filiación ilegítima stricto sensu comprendía todos aquellos supuestos en que los hijos extramatrimoniales habían sido procreados por personas que tuvieren prohibido contraer matrimonio entre sí, por las razones que fueren (parentesco, estar ya casado con otra persona, haberse sometido a votos religiosos, etc.). Tras la codificación, ante la evidencia de la injusticia de que eran objeto, la mayor parte de los civilistas preferían hablar de filiación ilegítima no natural, pero la verdad es que ello no podía llegar a ocultar, al menos con pretensiones descriptivas, las diferentes categorías de hijos ilegítimos que se habían ido consagrando en épocas históricas anteriores y cuyas modalidades fundamentales, aunque sea por razones meramente culturales (y también descriptivas de los correspondientes supuestos de hecho), convendría recordar: – Hijos adulterinos: los nacidos de personas (aunque sólo lo fuera una de ellas) que, en el momento de la concepción de los hijos ilegítimos, se encontrasen ya vinculadas por un matrimonio anterior.

– Hijos incestuosos: los hijos ilegítimos nacidos de las relaciones entre parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio.

– Hijos sacrílegos: los hijos ilegítimos de progenitores que se encontrasen vinculados por votos religiosos.

El triunfo del ideario burgués, materializado en la Revolución Francesa y poco a poco triunfante en el resto de los países y naciones desarrollados, en tantos otros aspectos beneficioso para el desarrollo de la humanidad, no alcanzó a quienes habían cometido «el pecado original» de haber sido concebidos fuera de matrimonio, ni estableció un «modelo familiar» duradero, pues únicamente se preocupó de consagrar el rol fundamental del sacrosanto matrimonio, sin atender a otros aspectos. Lo curioso, obsérvese, es que no había de penar el adúltero o quien cometía sacrilegio o incesto, como hubiera sido razonable, por atentar contra los valores matrimoniales, sino precisamente el descendiente. La conclusión, de todo punto de vista injusta, era un precio demasiado alto para la defensa del matrimonio, que era el objetivo final de semejante política legislativa.

Ya durante el siglo XIX los principios enunciados en los párrafos anteriores fueron objeto de toda suerte de críticas y la crisis del esquema codificado era una

Las relaciones parentales y paterno-filiales

muerte anunciada, aunque durante algo más de un siglo, los hijos ilegítimos han sufrido la discriminación establecida en los textos originarios de los Códigos, conforme a los cuales realmente carecían de derechos.

En España, el cambio legislativo se produce —una vez más— en la Constitución republicana de 1931, cuyo artículo 43.3 establecía derechamente que «los padres tienen para con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los nacidos en él». Sin embargo, como sabemos, la corta y convulsa historia de la Segunda República y, definitivamente, la guerra civil española de 1936-1939 impidieron el desarrollo de tal principio constitucional a través de la legislación ordinaria.

El párrafo siguiente del artículo citado de la Constitución de 1931, por su parte, establecía que «las leyes civiles regularán la investigación de la paternidad».

4.2. La constitución de 1978 y el principio de igualdad entre los hijos La vigente Constitución, consagra la igualdad de todos los españoles ante la ley, sin que en particular pueda «prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento…», idea con la que se parece apuntar a declarar la inconstitucionalidad sobrevenida del régimen jurídico de los hijos ilegítimos característico del sistema preconstitucional, por ser contrario al principio de igualdad.

Además, el artículo 39.2 considera concretamente la materia que estamos analizando y establece que «los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación…

La ley posibilitará la investigación de la paternidad».

Por fin, podríamos decir, impera el sentido común y lo que era una opinión generalizada se convierte en un principio constitucional: sea cual sea su filiación, los hijos son iguales ante la ley y merecen el mismo trato, lo que a la postre significa que sus derechos y obligaciones frente a sus progenitores han de ser idénticos, con independencia de que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio.

De otra parte, la admisión de la investigación de la paternidad (por supuesto, la expresión legal comprende tanto la filiación paterna cuanto materna) facilita la consecución de sus derechos a los hijos que hayan nacido fuera del matrimonio, en el sentido que más adelante estudiaremos.

4.3. Las clases de filiación en la actualidad A partir de la promulgación de la Constitución, la mejor doctrina civilista pone enseguida de manifiesto el cambio operado en la materia, congratulándose de él y poniendo de manifiesto que, en adelante, ha de erradicarse definitivamente la

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calificación de legítima o ilegítima respecto de la filiación, pues en todo caso ya sólo cabe hablar de filiación matrimonial o extramatrimonial.

Simultáneamente, de forma inmediata, el Gobierno a la sazón (encabezado por el Presidente D. Adolfo SUÁREZ, líder de la Unión de Centro Democrático) acomete el desarrollo legal del principio de igualdad de los hijos ante la ley, que se materializa en la Ley 11/1981, de 13 de mayo, que da nueva redacción al articulado del Código referente a la filiación, hablando sistemáticamente de filiación matrimonial y «filiación no matrimonial», como veremos en los siguientes capítulos.

Razones de prudencia política en el delicado momento de la transición democrática de aquellos años trajeron consigo que dicha ley carezca de preámbulo o exposición de motivos. Sin embargo, en el proyecto de ley presentado a las Cortes sí se acompañaba una exposición de motivos que, en algún pasaje, es oportuno recordar en relación con la filiación, en cuanto se expresaba que la finalidad de la reforma radicaba en «… equiparar en derechos y oportunidades a todos los hijos de un mismo progenitor, nacidos dentro o fuera del matrimonio, estuvieran o no sus padres casados entre sí y pudiera o no el uno casarse con el otro. Para el futuro y en la medida de lo posible, se trata de igualar, no sólo en atributos, sino también en obligaciones, a ambos progenitores, entre los cuales el varón no debe tener ninguna ventaja, a la hora de eximirse de sus responsabilidades, frente a los hijos por él engendrados».

5. CONTENIDO BÁSICO DE LA RELACIÓN PATERNO-FILIAL El contenido básico de la relación paterno-filial posiblemente venga expresado con toda corrección en el artículo 39.3 de la Constitución, al afirmar que «los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda». En efecto, parece natural que, dadas las características del ser humano (posiblemente uno de los más desvalidos de la madre Tierra en el momento del nacimiento), la relación paterno-filial se desenvuelva fundamentalmente en sentido unidireccional, remarcando que la filiación genera, ante todo, obligaciones a cargo de los progenitores.

En el debate constituyente, se acabó por identificar tal conjunto de obligaciones mediante la genérica expresión de «asistencia de todo orden», tras desechar la Comisión Mixta Senado-Congreso la redacción inicialmente propuesta en el Congreso, que se caracterizaba por establecer una relación particular de las obligaciones de los progenitores: «alimentos, educación, instrucción y toda clase de asistencia».

Las relaciones parentales y paterno-filiales

Como concluiremos tras el estudio del epígrafe siguiente, posiblemente la redacción final del artículo 39.3 es realmente la deseable, pues la enumeración de las obligaciones paternas es quizá impropia de la Constitución y resulta preferible reenviarla al desarrollo de la legislación ordinaria.

En todo caso, la referencia que acabamos de hacer al debate constituyente pone de manifiesto que, incluso a nivel de elaboración constitucional, las Cortes Generales partían del presupuesto de que la relación paterno-filial supone, en lo fundamental, un conjunto de deberes y obligaciones de los progenitores, por el mero hecho de serlo, respecto de todos los hijos, sean matrimoniales o extramatrimoniales. Por tanto, el término asistencia no es una mera licencia del lenguaje, sino la quintaesencia de tal conjunto de deberes, que habrían de ser concretados con posterioridad por el legislador ordinario.

Acabamos de decir que tal conjunto de deberes pesa sobre los progenitores por el mero hecho de serlo, precisión que puede interpretarse como un mero giro literario. No lo es, sin embargo. Al indicar que la filiación en sí misma considerada genera obligaciones para los progenitores, pretendemos subrayar que han de mantenerse diferenciados el contenido de la relación paterno-filial, de una parte y, de otra, el régimen de la patria potestad, técnicamente entendida.

Es cierto que el régimen propio de la patria potestad integra en buena medida el contenido propio de la relación paterno-filial. Pero, a fuer de ser precisos, uno y otro aspecto no son absolutamente coincidentes, como resalta el propio artículo 110 del Código, al disponer que «el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos».

Ante ello y admitido el principio de que todos los hijos son iguales ante la ley, parece oportuno exponer ya de forma concreta cuáles son los efectos de la filiación. Algunos de ellos, como se verá, suponen una cierta reiteración con régimen normativo de la patria potestad. Otros, en cambio, nada tienen que ver con la patria potestad, sino que son mera consecuencia del establecimiento de normas imperativas en tal sentido, por el hecho de haber quedado determinada la filiación.

6. LOS EFECTOS DE LA FILIACIÓN Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan les siguientes derechos respecto de sus progenitores o, en su caso, respecto del progenitor cuya filiación haya quedado determinada: 1.°) Apellidos 2.°) Asistencia y alimentos (cfr. art. 110 CC) 3.°) Derechos sucesorios (cfr. arts. 807 ss. CC)

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Desarrollaremos únicamente el primero de los derechos reseñados, pues los derechos sucesorios, los aspectos relativos a los alimentos y a la asistencia que los progenitores deben prestar a los hijos merecen, en todo casos ser considerados con mayor detenimiento y extensión del que cabe realizar en este tema.

6.1. Los apellidos conforme a la Ley 11/1981 En relación con los apellidos, establece el artículo 109 del Código que «la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la Ley. El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de sus apellidos».

La remisión que el primer inciso de la norma hacía «a lo dispuesto en la Ley» debía entenderse referida a la legislación propia del Registro Civil, que presenta la dificultad y la paradoja de que no había sido objeto de reforma o adecuación al nuevo sesgo de la filiación instaurado por la Constitución de 1978 y desarrollado por la Ley 11/1981. Por tanto y por ejemplo, el primer párrafo del artículo 55 seguía afirmando que «la filiación legítima o natural determina los apellidos», en contra de la general equiparación de efectos respecto de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, sobre la que se acaba de hablar.

Cerrando los ojos frente a semejante desajuste (de cierta gravedad desde el punto de vista de política legislativa), el sistema español se caracteriza desde antiguo, de forma encomiable, porque la persona adquiere los dos apellidos, el paterno y el materno, unidos por la copulativa «y» (arts. 53 LRC y 194.1 RRC); en contra de cuanto ocurre en la generalidad de los ordenamientos jurídicos extranjeros, en los que el apellido materno resulta casi irrelevante, perdiéndose ya en primera generación.

Naturalmente, ello sólo puede ser así en los casos en que tanto la paternidad cuanto la maternidad se encuentren determinadas legalmente. Si sólo se conoce la paternidad o la maternidad (art. 55 LRC y 198 RRC), el hijo tendrá los dos apellidos del progenitor, pudiendo alterar el orden de los apellidos maternos por obvias razones de no ir predicando públicamente la inexistencia del otro progenitor.

A los hijos de origen desconocido les impondrá el Encargado del Registro unos apellidos de uso corriente y generalizados en la Nación (art. 55.3 LRC), evitando el recurso al apellido «Expósito» u otro indicador de origen desconocido (art.

196.1 RRC).

La posibilidad instaurada por el último inciso del artículo 109 del Código de que el propio interesado, al llegar a la mayoría de edad, altere el orden de sus apellidos ha sido introducida por la Ley 11/1981, pues anteriormente era desconocida en nuestro ordenamiento. La novedad legislativa ha sido muy criticada por algunos especialistas en la legislación registral y, en el otro campo, muy aplaudida, sobre todo por los sectores feministas (aunque algunos siguen

Las relaciones parentales y paterno-filiales

reclamando que, también en este aspecto, debería haber una absoluta igualdad de trato entre el apellido paterno y el materno). En realidad, al menos a nuestro juicio, la norma no atenta contra el principio de la inmutabilidad del nombre (principio que será o, mejor, habrá sido tal, hay que decirlo, hasta que el legislador ha decidido lo contrario), sino que al contrario viene a reconocer el hecho indiscutible de que en la sociedad actual muchas personas son identificadas mediante el apellido materno cuando el paterno es tan corriente y usual que acaba por caer en desuso o convertirse en una mera inicial, que siempre induce a la confusión.

En relación con el artículo 53 LRC, debemos observar que la Ley 13/2005, de 1 de julio, publicada en el BOE del sábado 2 de julio, coincidiendo con la caravana del día del orgullo gay, ha dado nueva redacción al artículo 53 de la LRC, cuyo tenor literal es ahora el siguiente: «las personas son designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara frente a todos». Dada la admisión del matrimonio entre personas del mismo sexo, cuyos componentes o miembros no serán progenitores en un elevadísimo porcentaje, y la necesidad (¿real?) de erradicar el calificativo de paterno y materno respecto de los apellidos, ¡¡¡al final la condición universal de progenitores a todos nos iguala!!!

No obstante, como casi siempre ocurre en el mundo del Derecho, la reforma legislativa no ha podido hacer tabla rasa de la realidad y, aunque en el artículo 53 LRC, se haya suprimido la referencia a los «apellidos, paterno y materno», lo cierto es que la misma Ley 13/2005 ha modificado también el artículo 48 de la Ley de Registro Civil para indicar que «la filiación paterna o materna constará en la inscripción de nacimiento a su margen…». Con lo cual, es obvio, sigue habiendo apellido paterno y apellido materno en la generalidad de los casos y se acredita que hubiera sido más razonable que el legislador de 2005 hubiera establecido algunas normas relativas al matrimonio homosexual de manera específica, como, por ejemplo, disponiendo que en caso de matrimonio entre personas del mismo sexo, los cónyuges decidirán (o podrán decidir) el orden de los apellidos de su prole o fórmulas de parecido signo.

6.2. La Ley 40/1999, reguladora de los apellidos y su orden La evolución apenas apuntada se ha cerrado con la aprobación de la Ley 40/1999, de 5 de noviembre, por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los mismos.

Dicha Ley ha dado nueva redacción al artículo 109 del Código Civil y 55 de la Ley de Registro Civil. Conforme al apartado segundo del artículo 109 del Código, «si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común

Carlos Lasarte Álvarez

acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción regirá lo dispuesto en la Ley».

En relación con el orden de los apellidos, los apartados 3.o y 4.o del artículo 109 CC, conforme a la redacción de la Ley 40/1999, disponen que: – «El orden de los apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las inscripciones de nacimiento posteriores de sus hermanos del mismo vínculo».

– «El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos».

Por su parte, el artículo 55.2 de la LRC ordena que «en los supuestos de nacimiento con una sola filiación reconocida, ésta determina los apellidos, pudiendo el progenitor que reconozca su condición de tal determinar, al tiempo de la inscripción, el orden de los apellidos».

Así pues, el orden de los apellidos puede determinarse libremente por los progenitores, al tiempo que la nueva redacción del artículo 109.4° del Código sigue otorgando la posibilidad de que «al alcanzar la mayor edad» cualquiera pueda solicitar que se altere el orden de los apellidos.

Si los progenitores no indican nada en contra, la aplicación del artículo 109.1° CC y artículo 53 LRC (que no ha sido objeto de reforma) determinan que el primer apellido de cualquier persona será el paterno y el segundo el materno.

6.3. El cambio de apellidos en los supuestos de violencia de género Para ir finalizando el capítulo, finalmente, es necesario recordar que la disposición adicional vigésima de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, relativa a la violencia de género, bajo la rúbrica de «Cambio de apellidos» ha añadido un nuevo párrafo al artículo 58 de la Ley del Registro Civil (entonces vigente), redactado de la siguiente forma: «2. Cuando se den circunstancias excepcionales, y a pesar de faltar los requisitos que señala dicho artículo, podrá accederse al cambio por Real Decreto a propuesta del Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado. En caso de que el solicitante de la autorización del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de género y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situación así lo requiriera podrá accederse al cambio por Orden del Ministerio de Justicia, en los términos fijados por el Reglamento».

El desarrollo reglamentario de dicha Ley ha sido llevado a cabo por el Real Decreto 170/2007, de 9 de febrero, conforme al cual se han introducido en el artículo 208 del RRC los siguientes pasajes normativos referidos a los supuestos de violencia de género:

Las relaciones parentales y paterno-filiales «En caso de que el solicitante de la autorización del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de género, podrá accederse al cambio por Orden del Ministro de Justicia. Para ello deberá acreditarse que quien alegue ser objeto de violencia de género ha obtenido alguna medida cautelar de protección judicial en el citado ámbito. También se podrá acceder al cambio de apellidos en la misma forma en cualquier supuesto en que la urgencia de la situación así lo requiera.

La Orden ministerial a que se refiere el párrafo anterior no será objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado ni en cualquier otro medio.

En todos estos casos la oposición puede fundarse en cualquier motivo razonable.

Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio del ejercicio de las acciones que puedan proceder una vez concedida la autorización del cambio y, en particular, en caso de que se apreciare con posteridad a la autorización del cambio la existencia de simulación o fraude por parte del solicitante».

Siguiendo el hilo del epígrafe, por comodidad expositiva, debemos indicar, que en relación con los supuestos de violencia de género, el artículo 55 de la nueva Ley de Registro Civil (Ley 20/2011) mantiene una línea de absoluta continuidad en la materia, permitiendo el cambio de apellidos «por orden del Ministerio de Justicia, en los términos fijados reglamentariamente».

6.4. El régimen de los apellidos conforme a la Ley 20/2011, de Registro Civil La nueva Ley de Registro Civil (Ley 20/2011, de 20 de julio) introdujo naturalmente modificaciones normativas en la materia que venimos tratando y de las que debemos dar cuenta, a pesar de su pospuesta vacatio legis.

En efecto, téngase en cuenta que, si bien conforme a la propia Ley 20/2011, su entrada en vigor quedó prevista para el día 22 de julio de 2014, poco antes de esa fecha (siendo Ministro de Justicia el Sr. RUIZ GALLARDÓN) el RDL 8/2014, de 4 de julio, de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia (BOE del 5) previó una moratoria hasta el 5 de julio de 2015. Con posterioridad, sin embargo, la disposición final 10a (Entrada en vigor) de la Ley 20/2011 ha sido modificada por el artículo 2.10 de la Ley 19/2015, de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y Registro Civil, con el siguiente tenor: «La presente Ley entrará en vigor el 30 de junio de 2017, excepto las disposiciones adicionales séptima y octava y las disposiciones finales tercera y sexta, que entrarán en vigor el día siguiente al de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”.

Sin perjuicio de lo anterior, entrarán en vigor el 15 de octubre de 2015 los artículos de la presente Ley modificados por el artículo segundo de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil.

Hasta la completa entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno adoptará las medidas y los cambios normativos necesarios que afecten a la organización y funcionamiento de los Registros Civiles».

Carlos Lasarte Álvarez

Por tanto, queda pospuesta la vigencia general de la nueva LRC (Ley 20/2011) hasta el 30 de junio de 2017.

En términos generales, el artículo 49 LRC sigue afirmando que «la filiación determina los apellidos», por lo que sigue siendo necesario distinguir entre los casos (más frecuentes y comunes) de que la filiación esté determinada por ambas líneas y aquellos en que sólo hay una filiación conocida (generalmente, la materna).

Para los supuestos de doble filiación, establece el artículo 49.2 que «los progenitores acordarán el orden de transmisión de su respectivo primer apellido, antes de la inscripción registral», esto es, que por acuerdo de la pareja cabe tanto anteponer el apellido paterno cuanto el materno, aunque ha de tenerse en cuenta que, al final del apartado, se subraya que dicho orden vinculará el orden de los posteriores nacimientos con dicha filiación. Es decir que si, por ejemplo, Federico García y López de Garmendia y Arancha Zuzunaga Zabaleta deciden llamar a su primera hija Pilar Zuzunaga García, los restantes descendientes de la pareja (matrimonial o no) habrán de mantener dicho orden, por obvias razones de facilidad de identificación de las líneas y grados de parentesco. ¿Y qué ocurre en caso de que no haya acuerdo de la pareja? El precepto considerado establece que «el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores […] para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de los apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor».

En consecuencia, la Ley 20/2011, regula de modo completamente diverso esta materia, prescindiendo de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno y permitiendo, por tanto, que ambos progenitores sean los que decidan el orden de los apellidos. En caso de desacuerdo o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de los apellidos.

Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor (art. 49 LRC-2011).

Es sumamente llamativo que un funcionario administrativo (ocasionalmente «el Encargado»), dada la desjudicialización de que hace gala la nueva Ley del Registro Civil, pueda convertirse en intérprete supremo del interés superior de un menor al que no conoce, ni cuyas circunstancias familiares domina. Por ello, la norma ha sido muy criticada y previsiblemente lo seguirá siendo. Tanto como una alternativa que, durante el período de elaboración de la Ley, se ha manejado por político/as y parlamentario/as de renombre (¿merecido?) que, enloquecidos por el paroxismo igualitario, han llegado a proponer algo tan protector del interés superior del menor como el sorteo entre los apellidos paterno y materno, demostrando una jocosa y risible profundidad de análisis y pensamiento.