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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHOS HUMANOS Perspectivas y retos

Coordinadora

MARTHA MARÍA DEL CARMEN HERNÁNDEZ ÁLVAREZ Presentación

LUIS MARÍA AGUILAR MORALES

Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal

Ciudad de México, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

Director de la colección:

Javier de Lucas Martín

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, PH Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-485-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

PRESENTACIÓN Luis María Aguilar Morales* Agradezco a la Magistrada Martha María del Carmen Hernández Álvarez, Consejera de la Judicatura Federal, su amable invitación para llevar a cabo la presentación de este libro coordinado por ella, que lleva por título Derechos Humanos. Perspectivas y retos, y que congrega las reflexiones de más de cuarenta autores que, con una pluralidad necesaria de puntos de vista, enriquecen la comprensión sobre los Derechos Humanos y su implementación. Lo anterior, sustentado en la atinada reflexión inicial de la Consejera Hernández Álvarez: “El corazón de este libro no es unificar criterios. Todo lo contrario, la inteligencia humana abre la imaginación y nos permite vislumbrar los diversos horizontes que hay sobre la libertad de la naturaleza de los seres humanos”. Así, esta obra, al mismo tiempo, coral y plural, nos da un muy completo itinerario que describe, desde luego, el periplo de los derechos humanos y, con especial relevancia, la perspectiva que asoma en el horizonte. Un camino con grandes retos y desafíos pero, estoy seguro, prometedor y gratificante.

Derechos Humanos. Perspectivas y retos ofrece al lector, no solo el valor agregado de la pluralidad de opiniones emitidas por distinguidos expertos en la materia, sino que tiene la elegancia metodológica de agrupar los artículos y ensayos en diversos ejes cardinales, lo que facilita su revisión y consulta. Así, con la armonía requerida en toda obra colectiva, se habla en este nutrido volumen acerca de principios, fundamentos y evolución de los derechos humanos y su vigencia en diversos ámbitos, con un denominador común, ordenado por nuestra Ley Fundamental: Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. Ministro Presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal. *

Luis María Aguilar Morales

Hacer referencia a la temática expuesta por cada uno de los autores representados en este volumen parecería rebasar los propósitos de esta Presentación, pero no puedo dejar de efectuar una somerísima mención de las reflexiones de quienes, con su generosidad y sapiencia, han contribuido de manera invaluable a su integración y, por ende, a la comprensión a cabalidad de los derechos humanos. A todos ellos, mi reconocimiento y gratitud.

Así, Angélica de la Peña, en Derechos Humanos, retos y perspectivas desde la óptica del Poder Legislativo, se muestra convencida de que el desarrollo, la paz sostenible y la consolidación de la democracia en nuestro país, solo serán posibles si los anclamos en el respeto a los derechos humanos y el Estado de derecho. Julio César Vázquez-Mellado García, en Riesgo de una “contrarreforma” al modelo constitucional de los derechos humanos, llama la atención respecto de los riesgos que —afirma— acechan al nuevo modelo de interpretación de los derechos humanos en nuestro país. La aportación conjunta de Juan Abelardo Hernández Franco y José Antonio Lozano Díez es su Ensayo sobre una genealogía iusnaturalista vinculada a los Derechos Humanos, donde concluyen que una buena distinción formal entre derechos humanos y derechos naturales permite una comprensión de nexos materiales mucho más sólida. Por su parte, Carlos Hakansson, al referirse al Impacto de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en las constituciones iberoamericanas, advierte que los ciudadanos de una comunidad política no podrán sentirse seguros si no le son reconocidos todos los derechos constitucionales con igual jerarquía en las declaraciones de derechos humanos y que siempre incluya la cláusula de los derechos implícitos. Los derechos fundamentales como obligaciones de protección: justificación y límites, son materia de estudio por parte de Fernando Simón Yarza, para quien el modo de evitar una suplantación indebida del legislador por parte de los tribunales no reside en negar la existencia subjetiva de los deberes de protección sino en restringir su contenido a un mínimo vinculado a la dignidad humana. Olga Sánchez Cordero de García Villegas, expone acerca del Principio de laicidad del Estado y la libertad religiosa, un binomio que define al Estado mexicano, señalando que el Estado laico sin la libertad religiosa implicaría una contradicción y una contravención a los derechos fundamentales de las personas, entre los que se encuentra esa libertad de profesar las creencias que más les parezca, respecto de lo cual el Estado debe reglamentar en aras de proteger otros derechos y para salvaguardar la armonía y la seguridad jurídica. En su trabajo Sobre el concepto de los

Presentación

derechos sociales fundamentales, Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, concluye que los derechos sociales fundamentales son posiciones jurídicas cuyo no reconocimiento ocasiona al titular un daño obvio —daña gravemente la dignidad humana— sin justificación jurídica; y José María Soberanes Díez, al referirse a Los rasgos constitucionales definitorios del derecho a la educación, recuerda que en las Directrices de Maastricht se dispone que un Estado incurre en violación del Pacto cuando no cumple lo que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, denomina una obligación mínima esencial de asegurar la satisfacción de por lo menos los niveles mínimos esenciales de cada uno de los derechos. María Vallarta Vázquez se refiere al Empoderamiento de las mujeres: avances y retos, señalando que con el marco jurídico actual que favorece la igualdad y la no discriminación para todas las personas y con la implementación de políticas públicas encaminadas a construir oportunidades de acceso a estos derechos, se logrará lo que aún hoy parece una utopía: el pleno goce de todos los derechos humanos para todas las personas. En su Estudio jurisprudencial del derecho a la igualdad y la no discriminación por razón de sexo a través de los mecanismos internacionales de protección de derechos humanos, Susana Mosquera Monelos, reafirma que la igualdad es un concepto en constante crecimiento, y que alcanzada ya la igualdad formal reclamada por los revolucionarios liberales, surgen constantemente nuevas dimensiones de ese derecho que reclaman su realización. María Dolores Núñez Solorio intitula a su artículo: Derechos fundamentales y perspectiva de género. El caso de Mariana Lima Buendía, resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte y que, como sostiene la autora, tiene repercusiones enteramente positivas para el entramado sociocultural mexicano. La sentencia —concluye—, no solo es pertinente, sino oportuna. La racionalidad legislativa del constituyente en la evolución de los derechos humanos en México, es la aportación de Manlio Fabio Beltrones quien reconoce que, no obstante los importantes avances constitucionales y legales, el Congreso tiene una ardua y larga tarea que apunta al futuro, la cual apunta primigeniamente a su facultad interpretativa para el permanente perfeccionamiento del andamiaje jurídico en la materia. María del Carmen Alanís Figueroa se enfoca en La libertad de expresión en la justicia electoral, señalando que el estándar de relevancia pública representa un avance trascendental en la tutela de la libertad de expresión, pues ha conseguido potenciar sus alcances en aras de maximizar su rol instru-

Luis María Aguilar Morales

mental y esencial para la democracia, a la vez que permite salvaguardar los derechos de las personas que, eventualmente, pueden llegar a resentir una afectación carente de legitimidad. Manuel González Oropeza intitula a su colaboración La libertad de expresión política: responsabilidad y límites de ese derecho, acotando que la jurisprudencia comparada e internacional considera que cualquiera que acepte participar, de manera voluntaria, en la vida pública o figurar en los medios de comunicación, está sujeto al escrutinio público, sin ninguna restricción y en igualdad de condiciones frente a otros actores, excepto “la difusión de propaganda política o electoral que contenga expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas”. Los derechos políticos como verdaderos derechos humanos es la colaboración de José Alejandro Luna Ramos, para quien los derechos políticos se encuentran supeditados a condiciones exógenas a los mismos, pero que al mismo tiempo, son propios de las dinámicas políticas y sociales. En La democracia como bien humano esencial, Luis Castillo Córdova concluye que la persona, como inicio y fin del Derecho permite justificar y definir a la democracia como un bien humano que brota de la esencia de la persona y como tal, de un bien humano esencial.

Oscar Correas, en Los derechos humanos en los tiempos del imperialismo, tras analizar el discurso de los derechos humanos, reconoce que el reto es encontrar otras maneras de defender los legítimos intereses de los pobres del mundo. Los derechos humanos y la discapacidad, es el tema abordado por Felipe Borrego Estrada, quien elabora una propuesta con el objetivo de que las personas con discapacidad que laboran en el Poder Judicial de la Federación sean objeto de un trato diferenciado para que realicen las actividades propias a su condición física. Por su parte, Del discurso a la acción, es el ensayo de Marco Polo Rosas Baqueiro, quien hace un llamado a que la academia contribuya con investigaciones y divulgación de ideas. Adalberto Méndez López y Matthew S. Smith, en La capacidad jurídica de las personas con discapacidad en México: Hacía una reforma legislativa con enfoque de derechos humanos, reiteran que la estructura de la potencial reforma de referencia no debe sentarse en la abolición categórica de la figura de la interdicción ni centrarse en modificar de origen a dicha figura. Al analizar la Jurisprudencia de la Corte IDH sobre debido proceso de los pueblos y comunidades indígenas, Graciela Rocío Santes Magaña afirma que el tribunal interamericano ha introducido, como parte de la noción de debido proceso, al principio de igualdad al considerar que este debe incluir

Presentación

el reconocimiento de los factores de desigualdad real que existen entre las personas que son involucradas en todo proceso o procedimiento, conforme a lo dispuesto por el Pacto de San José. Cristina Hermida del Llano habla sobre La discriminación racial de los gitanos en España y en el ámbito de la Unión Europea, y considera decisivo que todas las instituciones y ciudadanos nos tomemos en serio la prohibición de discriminación racial en un momento en el que en Europa se multiplican los atentados contra los derechos más básicos de los gitanos. En ¿Testigo protegido o testigo anónimo? Utopía del derecho de defensa en los juicios de delincuencia organizada, José Ramón Cossío Díaz y Julio Veredín Sena Velázquez, parten de que, en años recientes, la Primera Sala de la Suprema Corte ha resuelto casos en los que se ha cuestionado la validez constitucional de diversas normas jurídicas que fueron configuradas como herramientas para la investigación del delito de delincuencia organizada y el juzgamiento de los acusados. El artículo comprende una revisión de éstas resoluciones judiciales. Alfonso Pérez Daza escribe sobre la Presunción de Inocencia en el Nuevo Sistema Penal Acusatorio. Algunas reflexiones sobre la prisión preventiva y el brazalete electrónico. Para el autor, la transformación de las instituciones del sistema de justicia en nuestro país ya empezó y como participes de ella en cada una de nuestras competencias, debemos abonar a que llegue a buen puerto.

Perla Gómez Gallardo, en La práctica de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes en el Distrito Federal. Una reflexión a partir del trabajo de la CDHDF, propone líneas de acción para erradicar dichas prácticas contrarias al derecho internacional de los derechos humanos y a las obligaciones que el Estado mexicano ha contraído a nivel internacional. Sistema de derechos humanos y sistema penal. Una puesta por la comunión operativa y la retroalimentación normativa, es el título del artículo de María Eloísa Quintero, donde hace un llamado a la reflexión, acentuando la importancia de analizar las repercusiones operativas y normativas que un sistema puede tener sobre otro. En su oportunidad, Marcela del Socorro Quibrera Preciado analiza los Derechos humanos de las personas privadas de su libertad en México, sugiriendo que la actuación de los juzgadores como mujeres y hombres de Estado, les permite no solo interpretar la norma, sino exigir la ejecución de las políticas públicas correspondientes. Margarita Beatriz Luna Ramos orienta sus reflexiones a la Contradicción de Tesis 360/2013 en su ensayo intitulado ¿Alcanza la titularidad de los derechos humanos a las personas jurídicas? y concluye que la tendencia al reconocimiento de derechos

Luis María Aguilar Morales

fundamentales de la titularidad de entes colectivos, seguramente habrá de confirmarse, sea a través de su acogimiento expreso en el orden jurídico, o a través de la interpretación de los tribunales nacionales o supranacionales, por constituir una exigencia que deriva de la existencia misma de las personas morales y la multiplicidad de relaciones jurídicas en las que intervienen, actuando a través de una personalidad jurídica propia, diferente a la de los individuos que la componen.

El derecho fundamental a la buena administración: Análisis de sus elementos conceptuales, es el artículo elaborado por Gregorio Montero, en el que reconoce que diversos esfuerzos están dando como resultado la adecuada proyección de la temática de la buena administración, en tanto derecho fundamental, y su concreción ascendente. En una temática similar, Ernesto Jinesta analiza el Derecho a la buena administración, partiendo de que el buen funcionamiento de los servicios públicos presupone la regulación acabada de ciertas instituciones jurídicas tales como la planificación o programación administrativa estratégica. Luis José Béjar Rivera, en La vocación del Derecho Administrativo hacía la concreción de los Derechos humanos, considera que si la lectura que se hace de la conceptualización de esta rama del Derecho, en lugar de hacerla desde un tenor funcional u organicista, lo hacemos desde su finalidad, es ahí donde encontraremos la vocación natural del Derecho Administrativo: satisfacer el bien común. Por su parte, José Juan Anzures Gurría, en las Asociaciones, su creación e integración desde una perspectiva iusfundamental, asevera que el derecho de asociación, como derecho fundamental, es concreción de la dignidad humana, manifestación del libre desarrollo de la personalidad de cada persona y protege, entre otros bienes jurídicos, la sociabilidad de la persona. Eduardo Medina Mora Icaza comparte sus reflexiones en torno al Uso de los estándares de revisión en la justicia constitucional mexicana, con el objetivo de explorar la racionalidad detrás de la creación y uso de estándares de revisión, también conocidos como tests, por los tribunales constitucionales para la atención de problemas de constitucionalidad. En su ensayo, el autor concluye que nuestra justicia constitucional ha generado sus propios estándares de revisión en atención a las problemáticas concretas que se han presentado, aunque estima necesario que en las sentencias se explicite, por una parte, cuál es la razón para utilizar un estándar y no una regla, así como que se justifiquen las razones de teoría o política constitucional que respaldan su aplicación al caso concreto que se analiza. Víctor Francisco Mota

Presentación

Cienfuegos enuncia y explica las Cualidades del juez conforme a los postulados de la tutela jurisdiccional efectiva, destacándose entre ellas: flexibilidad, sensibilidad y severidad. Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional interpretativa es la aportación de Rodolfo Luis Vigo, quien sostiene que el paradigma configurado en Europa a partir de la Revolución Francesa es evidentemente incompatible con la presencia operativa plena o fuerte de los derechos humanos en el derecho vigente. Guillermo A. Tenorio Cueto reflexiona sobre Las transformaciones de la libertad de expresión y el derecho a la información en México a partir del tratamiento jurisprudencial. Tres casos relevantes de la incorporación de los estándares internacionales; y reafirma que la Corte mexicana ha venido siguiendo los estándares internacionales incorporándolos en los fallos que versan en materia de libertad de expresión. El Bloque de constitucionalidad de los derechos humanos, es el título de la aportación de Marcos del Rosario Rodríguez a esta obra colectiva, y reconoce que la existencia de este bloque en un sistema jurídico facilita el ejercicio adecuado de los derechos humanos y su tutela por parte de la autoridad, ya que ésta se ve obligada a someter su actuación al parámetro de constitucionalidad y convencionalidad. Miguel Ángel Lugo Galicia expone La influencia del juez en el control de las políticas públicas, haciendo un llamado a redoblar el compromiso y a que, en la capacitación de jueces y funcionarios judiciales, hay que darle un buen espacio a las nociones de gobernanza y políticas públicas con enfoque de derechos humanos. Finalmente, Miluska Orbegoso Silva cierra este volumen con Los derechos sociales como derechos de configuración legal, afirmando que los derechos sociales no pueden configurarse como derechos fundamentales, pues no son directamente aplicables; sin embargo —sostiene—, se configuran como mandatos vinculantes de actuación de los poderes del Estado con eficacia objetiva.

Como puede apreciarse en esta —obligadamente— apretada síntesis, no resultaría sencillo agregar en esta Presentación algún tópico en torno a las perspectivas y retos de los Derechos Humanos, que no haya sido abordado ya por los muy distinguidos autores que integran este esfuerzo colectivo, bajo la notable coordinación de la Consejera Martha María del Carmen Hernández Álvarez, a quien felicito por su labor. Es la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, nuestra casi centenaria Ley Suprema, la que dispone que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con ella y con

Luis María Aguilar Morales

los tratados internacionales, favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Conscientes de la relevancia de esta obligación constitucional, para el Poder Judicial de la Federación, como ejemplo y conductor del respeto a la persona en todos sus aspectos, la protección de los derechos humanos es una constante que debe ser impulsada, desde la Suprema Corte y del Consejo de la Judicatura Federal, no sólo como criterio jurisprudencial, sino también como una política sistemática y constante en la toma de decisiones y configuración de políticas internas de este Poder del Estado mexicano, en toda su amplitud, en donde, desde luego, juegan un papel fundamental, determinante, inicial y aun terminal, los órganos de justicia del Poder Judicial de la Federación, como son los juzgados de Distrito y los tribunales de Circuito.

Concluyo esta Presentación, reafirmando el compromiso que expresé al asumir la Presidencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y del Consejo de la Judicatura Federal: “...especialmente quiero dirigirme a la ciudadanía, a nuestra sociedad para hacerles la reiteración de que este órgano supremo de la Nación tiene como objetivo principal, como propósito continuo, el respeto de los derechos humanos, el evitar la arbitrariedad de cualquier autoridad a sus personas y a sus derechos... Toda esta Corte está convencida de trabajar en ese sentido y, desde luego, procuraremos que todos los jueces y magistrados federales de este país cumplan con su principal objetivo que es la protección de los derechos... Sepa México que tiene un Poder Judicial de la Federación que apoya los derechos humanos, que sirve para protegernos, que hace valer la Constitución y las leyes que de ella emanan, y que para eso encaminaré siempre mis propósitos”.

DERECHOS HUMANOS Perspectivas y retos Martha María del Carmen Hernández Álvarez*

I. INTRODUCCIÓN Durante una entrevista que se le realizó al Premio Nobel Octavio Paz, al preguntarle sobre ¿Cómo llamaría él a nuestro tiempo? Respondió: “La época que comienza no tiene nombre todavía. Ninguna lo ha tenido antes de convertirse en pasado. El Cid no sabía que vivía en la Edad Media ni Cervantes en el Siglo de Oro. Llamar “posmoderno” a nuestro tiempo es una simpleza, una inepcia intelectual. ¿Cómo llamaran al tiempo que venga después? “Post-posmoderno”? Aunque sin nombre, el nuevo tiempo comienza a tener cara, (...). En nuestro mundo la conformidad y la pasividad conviven con el egoísmo más despiadado y el individualismo más obtuso. La técnica ha uniformado los gustos y las costumbres, pero no ha extirpado a las pasiones que dividen a los hombres: la enviada, las rivalidades, el horror o el desprecio a los extraños. Claro, no todo ha sido negativo. La amenaza totalitaria ha sido vencida, somos más tolerantes que hace treinta años. Las mujeres han aparecido en la vida pública —signo de verdadera civilización, según Fourier— y, en fin, hemos aprendido a convivir más libremente con nuestros cuerpos y los de los otros”1.

Si tuviéramos que señalar algún rasgo característico de esta nueva época “Sin Nombre”; sin duda alguna me atrevería a decir que, a diferencia de otras épocas, en ésta aparecen por primera vez, y con toda plenitud, los Derechos Humanos. ¿Qué son? ¿Cómo se han originado?

Algunos filósofos del Derecho han querido referir los antecedentes de los Derechos Humanos a la noción del Derecho Natural o ius naturale. Intentar ubicar tales antecedentes en la historia del pensamiento filosófico es prácticamente ingresar en un laberinto sin salida clara. La noción misma del “Derecho Natural” es compleja y diversa en la gran cantidad de autores Consejera de la Judicatura Federal. PAZ, Octavio, Un tiempo todavía sin nombre, en Obras Completas, Tomo 9, Fondo de Cultura Económica, México, 1995, p. 495. *

Martha María del Carmen Hernández Álvarez

que la manejan. No es la misma idea la que existe en los juristas romanos, que la que encontramos en autores como Thomas Hobbes y Gershom Charmichael. En las Institutas de Justiniano se entiende por lus Naturale: “[...] aquel que la naturaleza enseña a todos los animales. Este derecho no es especial del linaje humano, sino común a todos los animales que nacen en el cielo, en la tierra, y en el mar. De aquí procede la unión del macho y la hembra y el cuidado de la prole”2.

Tal como podemos ver el Derecho Natural en este sentido, no opera en el rango de la igualdad de los seres humanos. Y si, por otra parte, consideramos el Ius Gentium, o Derechos de Gentes que existía en Roma, la sola definición de este ius no considera como iguales a los extranjeros que a los ciudadanos romanos. Varios siglos más tarde, autores de habla inglesa como Charmichael afirmaron que la esclavitud es algo incompatible con los Derechos Humanos y de los ciudadanos3.

En la actualidad varios catedráticos iusnaturalistas han intentado conectar la teoría de los bienes de John Finnis, con los Derechos Humanos4. Pero en ello también existen imprecisiones y amplios márgenes de divergencia. Por esta razón, hablar de Derecho Natural como antecedente de los Derechos Humanos, no es algo de todo preciso. Varía las nociones de autor en autor y de época en época. Por otro lado tampoco puede hablarse de los antecedentes de los Derechos Humanos en el seno de las Iglesias, por lo menos, no oficialmente hablando. Tan sólo por dar un ejemplo, el Papa León XIII, en la encíclica Quod Apostoloci5, atacaba a los “socialistas” que declaraban que “todos los hombres son por naturaleza iguales”6. De la misma manera hay que decir

JUSTINIANO, Institutas, Lib. I, título II. HERNÁNDEZ FRANCO, Juan Abelardo, Curso de Filosofía del Derecho, Oxford University Press, México, 2008, p. 210. 4 FINNIS, John, Ley Natural y Derechos Naturales, Abeledo-Perrot, Argentina, 2000. 5 1878. 6 Haciendo referencia a los “socialistas”: “Li dictitare non desinunt... omnes homines esse inter se natura aequales”. En Quod Apost., 28, diciembre de 1878. ASS XI, 372. Parece que la razón que se esgrime en la encíclica, es que, de ser todos iguales, no podría haber sometimiento y obediencia a un señor superior. 2 3

Derechos humanos: Perspectivas y retos

que el Estado Vaticano no ha suscrito ninguno de los Pactos sobre Derechos Humanos que fueron aprobados por la ONU en 1966. “Tampoco el Vaticano ha suscrito la gran mayoría de los convenios, convenciones y protocolos que las Naciones Unidas han propuesto para la aplicación de los derechos humanos a situaciones tan graves como los crímenes contra la humanidad, la tortura, los delitos de genocidio o las abundantes discriminaciones que hacen imposible la igualdad de derechos de todos los seres humanos”7.

Existe también la vertiente de aquellos que pretenden identificar los Derechos Humanos con los Derechos Fundamentales. Pero este tercer grupo se equivoca de igual manera. Desde la perspectiva de los expertos en derecho constitucional, los Derechos Fundamentales se identifican con derechos que son vigentes positivamente hablando, contenidos en la Constitución. Los Derechos Humanos, no tienen este carácter. En la Constitución germánica de 1849 se comienza a hablar de los Grundrechte (Derechos Fundamentales) y hay que distinguirlos de los Menschenrechte (Derechos Humanos)8. Los Derechos Humanos pertenecen a una realidad distinta, a veces convergente con algunas de las versiones del Derecho Natural, de las perspectivas eclesiásticas y Derechos Fundamentales. De ahí que puedan darse confusiones al respecto. Sin embargo su esencia tiene otro carisma. Los primeros esfuerzos por establecer una verdadera igualdad entre los seres humanos lo encontramos a inicios del siglo XX.

Hace 100 años, Mohandas K. Gandhi regresó a su natal India, después de vivir dos décadas en Sudáfrica. A partir de ese momento luchó contra la discriminación del gobierno británico hacia los diversos grupos raciales de la India. Un seguidor de su pensamiento, el reverendo Martin Luther King, organizó hace 50 años una importante marcha por la Lucha de los Derechos Civiles de la gente de color, en Selma, EUA. La figura más reciente, en la lucha de los Derechos Humanos, es la del sudafricano Nelson Mandela. En 1995 fue liberado después de haber permanecido 27 años en prisión. Con su salida, terminó finalmente la segregación racial en Sudáfrica. CASTILLO, José, “La Iglesia y los Derechos Humanos”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, 41, España, 2007, p. 75. 8 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos fundamentales, Santiago de Chile, Legal Publishing, 2008, p. 47. 7

Martha María del Carmen Hernández Álvarez

Hablar de los Derechos Humanos, con una distancia histórica, es difícil. No ha pasado suficiente tiempo como para consolidar su presencia en todo el mundo. Tampoco podría hacerlo sin referirme a la experiencia mexicana, que es la que he visto de manera más cercana. Este texto pretende ser una introducción a una variedad de textos mexicanos, pero también de autores extranjeros, con su propia experiencia nacional. Estoy segura que, en mis reflexiones, varios lectores de otros países podrán encontrar un punto de vista sobre el cual revisar su propia realidad. Espero que con ello puedan también terminar de dibujar un pasado común que veremos a la distancia del tiempo. Coordinar una obra como ésta, cuyo objetivo es reunir una diversidad de artículos y ensayos en torno a los Derechos Humanos en 2015, tiene por fin el brindar elementos para llevar a cabo un diagnóstico necesario. Aportar a los investigadores y profesionales del Derecho —así como de cualquier otra rama vinculada a las ciencias sociales—, perspectivas y análisis sobre cómo se han desarrollado los Derechos Humanos desde su nacimiento en 1948 hasta nuestro momento histórico.

Esta obra cuenta con la colaboración de varias plumas, nacionales e internacionales que se han especializado en el tema. Mujeres y Hombres, académicos, impartidores de justicia, senadores, funcionarios públicos, docentes, ...en fin, una larga lista de notables autores. Muchos de ellos importantes figuras públicas y tomadores de decisión. Otros, brillantes intelectuales cuyo trabajo ilumina la comprensión sobre los Derechos Humanos y su implementación. Todos grandes amigos y colaboradores. El corazón de este libro no es unificar criterios. Todo lo contrario, la inteligencia humana abre la imaginación y nos permite vislumbrar los diversos horizontes que hay sobre la libertad de la naturaleza de los seres humanos. Estos ensayos son itinerarios de viaje que describen rutas, muchas de ellas nuevas y que habían sido inimaginables para todos nosotros. Gracias a ellas podemos descubrir los grandes logros de los Derechos Humanos desde su aparición en el escenario mundial y, por otra parte, reflexionar sobre los retos que les depara el futuro inmediato.

Derechos humanos: Perspectivas y retos

II. EL ESPÍRITU DE LAS CONSTITUCIONES DEL SIGLO 20: ¿DERECHOS O GARANTÍAS? El 10 de junio de 2011, en México se publicó9 la reforma constitucional que, por primera vez en su historia, consideraba la protección a los Derechos Humanos. México, al igual que varios países de Latinoamérica, como Argentina, Chile y Colombia, no consideraba, como tal, la existencia de los Derechos Humanos10. Las constituciones de esas naciones otorgaban “garantías” de protección a los derechos de los ciudadanos, al modo y bajo la influencia del proyecto jurídico prusiano del siglo XIX. Los fundamentos ideológicos y políticos que daban predominio a las garantías, antes que a los Derechos Humanos, nació entre los intelectuales del mundo filosófico jurídico germánico. Después de los levantamientos en Francia de 1789, el rey prusiano Federico Guillermo II (1744-1797), ordenó suspender todo proyecto jurídico en su reino. La principal razón fue el analizar detenidamente los alcances que había tenido la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en la opinión de la población civil francesa. Con ello pretendía prever cualquier posible levantamiento de los súbditos en Prusia.

El punto medular del análisis estaba en el término francés droit y su análogo recht en alemán. El ministro de justicia de Silesia (Polonia), Adolph Albrecht Heinrich Leopold von Danckelman, escribió en 1793 una carta en la que explicaba que existía una serie de errores y graves confusiones de términos. Que en realidad era un error hablar de derechos (Rechts) de los individuos. Equivocación que sin duda le había costado la cabeza al rey Luis XVI de Francia. Von Danckelman sostenía que una auténtica legislación no debía emplear el amplio y confuso término derecho (recht), sino sólo contener leyes civiles (Gesetz) que los ciudadanos pudieran entender En el Diario Oficial de la Federación. En cambio, la Constitución de 1857, influenciada por la Revolución Francesa de 1789, no desconocía la idea de los Derechos Fundamentales. De hecho, el Título I Sección I, fue titulado De los Derechos del Hombre. En este Título había 29 artículos en los que se abordaban los temas de: derecho a la libertad, al pago justo por el trabajo, derecho a la educación y, a la libertad de manifestación de ideas y publicaciones. Incluso se hablaba de la motivación judicial antes de detener a una persona y de las garantías de las que gozaba un acusado de delito. 9

Martha María del Carmen Hernández Álvarez

fácilmente. La ley, Gesetz, sólo afirma “qué se puede” o “no se puede hacer” y las consecuencias que se darían en cada caso. En 1792, el entonces vicepresidente del Tribunal de Apelación de Prusia, Friedrich Leopold von Kircheisen (1749-1825), pronunció un discurso ante el príncipe heredero —Federico III—, en el cual advertía que para evitar cualquier intrusión en la labor de los jueces y la correcta administración de justicia se debía dar un riguroso seguimiento a la ley. Sólo ella, y no los individuos que la administraban, era la que podía otorgar seguridad a los derechos de los individuos. Los juristas alemanes, siguiendo la idea de von Kircheisen, sostuvieron que no se debería hablar de derechos particulares, Rechts, sino de situarse conforme a la legalidad (Gesetzmässigkeit). Más adelante Georg Jellinek hablará de las “garantías de derecho público”, en el sentido de los medios que establecen los constituyentes para preservar el ordenamiento del Estado. En esta misma línea León Duguit los dividirá en garantías preventivas y garantías represivas. En este punto, es donde nació la idea de “garantía”, que fue asumida en la doctrina jurídica mexicana. Por esta razón, dadas las condiciones de varios levantamientos en nuestro país durante el periodo revolucionario, los constituyentes de 1917, asumieron esta distinción, no tomando la idea de “Derechos” de los ciudadanos, sino de “garantías legales”. Ello también explica la fuerte influencia doctrinal en nuestro país y en el resto de América Latina de Jellinek y Duguit. Un ejemplo muy claro del impacto de esta distinción se puede ver en las doctrinas del “Acto Jurídico” francesa y alemana. En la doctrina francesa, en la cual predomina la idea de “derecho” (droit) de la persona, el acto jurídico siempre se trata de una conducta deseada por el ser humano, su autor; el cual desea libremente las consecuencias de su propio actuar voluntario. Por esta razón Bonnecase definía el acto jurídico como: “[...] una manifestación exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuyo objeto directo es engendrar, fundado en una regla de Derecho o en una institución jurídica, en contra o a favor de una o varias personas, un estado es decir, una situación jurídica permanente y general, o por el contrario, un efecto jurídico limitado que se reduce a la formación, modificación, o extinción de una relación de derecho”11.

BONNECASE, Juilen. Elementos de Derecho Civil. Trad. Lic. José M. Cajica Jr. Tomo II. Derecho de las Obligaciones de los Contratos y del Crédito, Cárdenas Edi11

Derechos humanos: Perspectivas y retos

Para la doctrina francesa la voluntad del hombre participa de las consecuencias jurídicas. Su voluntad interviene en los acontecimientos impactando al derecho. Por otra parte, en la Teoría alemana, las consecuencias del acto jurídico no derivan de la voluntad de su autor, sino de lo establecido en la ley para calificar como lícita o ilícita dicha conducta. El actuar humano se puede realizar, pero lo jurídico sólo se determina en razón de las normas jurídicas y cómo es que estas califican el actuar de los individuos. En este punto puede verse claramente un recht o droit, frente a un gesetz o “derecho legal”. Después de la devastación de dos guerras mundiales, la idiosincrasia multicultural enfrentó nuevas condiciones que marcaron importantes cambios en el mundo jurídico. Sin embargo el proceso tardará en verse claramente reflejado en los instrumentos legales.

Al final de la segunda Guerra Mundial se descubrieron abiertamente los crímenes de guerra y los campos de concentración. El mundo entero cambió su percepción sobre los valores que debían regir y tanto la academia como la judicatura entraron en una profunda reflexión sobre el sentido de la justicia y de los derechos de las personas. Varios autores dieron la pauta para ello. El filósofo y sociólogo alemán Theodor Adorno, en su ensayo “La educación después de Auschwitz”, sentó las bases de lo que marcará el sentido de la humanidad y de las normas jurídicas: “la exigencia de que Auschwitz no se repita es la primera de todas en la educación”12

Desde la perspectiva de la investigación jurídica, Gustav Radbruch, a partir de abril de 1945, al ser ocupada por las tropas de los Aliados la ciudad de Heidelberg, se dedicó a desarrollar un par de textos titulados “Cinco minutos de Filosofía del Derecho” (Fünf Minuten Rechtsphilosophie) y “Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal” (Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht). Tal como puede verse en los títulos, Radbruch retomó la distinción que se había hecho en el siglo XIX entre Derecho (Recht) y “Derecho Legal” (Gesetz).

En “Cinco Minutos de Filosofía del Derecho” Radbruch distingue al Derecho (Recht) como la voluntad de la justicia, que siempre beneficia al pueblo, tor Distribuidor, Tercera Reimpresión, México, D. F. 2002, p. 223. 12 ADORNO, Theodor W., “La educación después de Auschwitz”, en Consignas. Trad. Ramón Bilbao. Buenos Aires: Amorrortu editores, 1973, p. 80.

Martha María del Carmen Hernández Álvarez

frente a una Ley (Gesetz) que es equiparable a un poder ciego y sin excepciones; incluso, a veces, injusto13. Por otra parte, su colega en la academia de Heidelberg, Hans Kelsen, siete años más tarde dictará en la Universidad de California con motivo de su retiro, la conferencia magistral titulada “¿Qué es la justicia?”14.

III. EL NACIMIENTO CONTEMPORÁNEO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU EVOLUCIÓN Al finalizar la segunda guerra mundial, el panorama internacional, además de la presente guerra fría entre los Países Aliados y la Unión Soviética, atendió a la búsqueda de una reconciliación entre pueblos. Sobre todo surgió la idea de abandonar las ideologías totalitarias. Se buscó reconocer problemas presentes en todo el mundo que requirieran la solución de todos como humanidad y no como ideologías de grupo.

El 10 de diciembre de 1948, durante la tercera Asamblea General de las Naciones Unidas, se aprobó y promulgó la Declaración Universal de Derechos Humanos. El proyecto fue dirigido por un grupo de luchadores sociales entre los que se encontraba Eleanor Roosevelt, viuda del que fuera presidente de los Estados Unidos Franklin D. Roosevelt. Durante la presidencia del presidente Harry Truman, Eleanor fue nombrada delegada ante la ONU y encabezó la Comisión de Derechos Humanos. Entre los integrantes de dicha comisión estaban los juristas René Cassin15 y John Peters Humphrey16. Al presentar el proyecto de la Declaración Universal ante la Asamblea General, Eleanor Roosevelt dijo: “

MARTÍNEZ BRETONES, Ma. Virginia, Gustav Radbruch, Vida y Obra, UNAM, México, 2003, pp. 77-83. 14 Conferencia dictada el 27 de mayo de 1952. 15 Fue miembro de la Corte permanente de Justicia Internacional, con sede en La Haya; y miembro del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en Estrasburgo. 16 Director de la División de Derechos Humanos de la Secretaría General de la ONU. 13