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delitos

Ana Isabel García Alfaraz

PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN. SEGURIDAD ALIMENTARIA Y DELITO

delitos

privado

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PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN. SEGURIDAD ALIMENTARIA Y DELITO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Consuelo Ramón Chornet

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN. SEGURIDAD ALIMENTARIA Y DELITO

ANA ISABEL GARCÍA ALFARAZ

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© Ana Isabel García Alfaraz

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1113-804-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

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ÍNDICE Índice de abreviaturas.....................................................................................

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Prólogo...........................................................................................................

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I. INTRODUCCIÓN...............................................................................

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II. SOCIEDAD DE RIESGO Y PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN...............

33

III. EL DERECHO PENAL EN LA SOCIEDAD MODERNA....................

53

1. Los paradigmas del riesgo y del peligro..........................................

2. La seguridad como bien jurídico....................................................

3. De la prevención hacia la precaución.............................................

56 63 79

IV. EL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN Y SU INFLUENCIA EN EL DERECHO PENAL...................................................................................

87

1. El principio de precaución como criterio rector.............................

A) Incertidumbre científica...........................................................

B) Perspectiva de un daño grave o irreversible.............................

2. Posibles ámbitos de aplicación del principio de precaución............

A) Análisis de riesgos...................................................................

A.1) Evaluación o determinación científica del riesgo............

A.2) La gestión del riesgo......................................................

A.3) La comunicación del riesgo............................................

B) Riesgo permitido y principio de precaución.............................

B.1) Riesgo permitido vs. riesgo no permitido.......................

B.2) El riesgo permitido asociado al principio de precaución.

C) El principio de precaución como criterio de determinación de la peligrosidad de la acción en los delitos de peligro................

C.1) Excurso: Retroactividad y normas penales en blanco.....

D) El principio de precaución como criterio de determinación de la infracción del deber objetivo de cuidado.............................

D.1) Excurso: Dolo eventual y culpa consciente.....................

E) El principio de precaución como criterio para prescindir de la demostración del nexo causal..................................................

F) El principio de precaución como criterio para atribuir la responsabilidad a los que toman las decisiones............................

87 89 92 95 95 96 100 105 110 114 121 125 144 148 153 163 168

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Índice

V. CONSECUENCIAS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN A LA “SEGURIDAD ALIMENTARIA” EN EL DERECHO PENAL.................................................................................................

1. El recurso al riesgo y a la seguridad: la inevitable expansión del Derecho penal................................................................................

A) Fase legislativa........................................................................

A.1) Elementos normativos y leyes penales en blanco............

A.2) Análisis de las estructuras de peligro contempladas en los delitos de fraude alimentario nocivo.........................

B) Fase de interpretación de las normas extrapenales por los órganos administrativos..............................................................

C) Fase judicial............................................................................

2. Otras consecuencias: la flexibilización y la funcionalización del Derecho penal....................................................................................

173 178 180 181 190 205 206 216

VI. TOMA DE POSTURA.........................................................................

239

VII. CONCLUSIONES................................................................................

255

Bibliografía.....................................................................................................

265

ÍNDICE DE ABREVIATURAS ACP ADPCP AEMA AESA (o EFSA) AESAN AP art./arts.

CE coord./coords.

CP CPC CISC dir.

DRAE Ed. ed./eds.

EEUU EPC EsC Ibidem Idem nº NFP NStZ OMG ONG ONU Op. cit. p/pp.

Passim. pfo.

RECPC RIS SAP/SSAP ss.

STC/SSTC STS/SSTS T. TC

Antiguo Código penal Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Agencia Europea de Medio Ambiente Agencia Europea de Seguridad Alimentaria Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición Actualidad Penal artículo/s Comunidad Europea coordinador/es Código penal Cuadernos de Política Criminal Centro Instituto de Estudios Sociales Avanzados director Diccionario de la Real Academia Española Edición editor/es Estados Unidos de América Estudios Penales y Criminológicos Estudios sobre Consumo En el mismo lugar El mismo número Nuevo Foro Penal Neue Zeitschrift für Strafrecht Organismos Modificados Genéticamente Organización/es No Gubernamental/es Organización de las Naciones Unidas Opus citatus página/páginas En varias partes párrafo Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología Revista Internacional de Sociología Sentencia/s de la Audiencia Provincial siguientes Sentencia/s del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Tomo Tribunal Constitucional

10 TJCE trad./trads.

TUE UE Vid. Vol. ZStW

Índice de abreviaturas

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Traductor/es Tratado de la Unión Europea Unión Europea Véase Volumen Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

PRÓLOGO Sociedad del riesgo y Derecho penal. Algunas consideraciones El término “sociedad del riesgo” consolidado por las aportaciones de Ulrich Beck, hace hincapié en la otra cara del progreso, que por la acción del hombre genera riesgos de peligro con resultados, en bastantes casos, de carácter global. El progreso y el riesgo a él vinculado, constituye un rasgo que caracteriza al momento histórico que vivimos.

Sobre esta característica de nuestro tiempo se ha de proyectar el ordenamiento jurídico en general, también el Derecho penal, con un contenido en el que se plasme las características de la sociedad que se pretende consolidar o construir, para desde ellas abordar las políticas encaminadas a neutralizar los riesgos cuya materialización se pretende evitar.

Hoy, con frecuencia para referirse a los cambios que debe experimentar el ordenamiento punitivo y las consecuencias que se derivan de los mismos, se recurre a la expresión Derecho penal moderno o nuevo Derecho penal. Términos que ya se emplearon hace ya más de cien años, en las décadas finales del siglo XIX, para referirse a las reformas que precisaba el ordenamiento punitivo para dar respuesta a los desafíos que la realidad de la sociedad de entonces y que el incipiente modelo de Estado social planteaba. Hoy vivimos un momento análogo que invita a reflexionar sobre los cambios a introducir en el contenido del Derecho penal y sus consecuencias sobre una dogmática cuyos componentes claves se derivan del estudio científico de los Códigos decimonónicos y, por tanto, de los delitos referidos a bienes jurídicos individuales.

La respuesta del Estado frente a la nueva realidad necesariamente está condicionada por los imperativos que emanan de su concepción como Estado social y democrático de Derecho, integrado además en instituciones supranacionales con potestad normativa, como la tiene la Unión Europea.

Por tanto, esta situación se plasma en una política criminal que aporta nuevos contenidos al Derecho positivo, que debe reflejar los principios constitucionales consagrados en la parte dogmática de la Constitución, norma jurídica con valor directamente normativo y con jerarquía normativa sobre el conjunto del ordenamiento.

En este contexto hay dos consecuencias claves sobre el Derecho penal, la incorporación, especialmente a partir de la década de los setenta del pasado siglo, de la protección de los bienes jurídicos colectivos y en conexión con este nuevo ámbito, de la necesidad de políticas preventivas.

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Ignacio Berdugo Gómez de la Torre

Cambios de esta naturaleza, el contenido del nuevo Derecho Penal, abren retos no solo al legislador, también a los penalistas, a los nuevos y a los que llevamos años dedicados al estudio de los delitos y las penas.

En este contexto de nuevos bienes jurídicos colectivos y de necesidad de regular e intentar evitar la materialización del riesgo hay que situar esta espléndida monografía.

Como desde el primer momento pone de manifiesto la autora, las políticas sobre el riesgo se fundan en un pronóstico y el riesgo finalmente, aunque no se actúe sobre él, no hay absoluta seguridad de que llegue a materializarse. Además, el conocimiento del riesgo y de su intensidad está fuera de la ley penal, es un lugar de confluencia del ordenamiento jurídico con ciencias externas a él y, por cierto, no se debe olvidar que la ciencia muchas veces destruye certezas. En todas las páginas de este libro el condicionante de las ciencias externas al Derecho penal juega, con razón, un papel decisivo.

Una reflexión sobre el riesgo y su proyección sobre el Derecho penal, como pone de relieve la doctora García Alfaraz, obliga a considerar la presencia de muchos interrogantes y especialmente, a constatar la existencia en un ordenamiento punitivo orientado hacia la prevención de disposiciones que buscan evitar la concreción de riesgos de distinta naturaleza.

Por otro lado, no hay que olvidar que riesgo no es certeza y la gran interrogante a la que hay que dar respuesta, hay que vincularla a la distinta intensidad del riesgo y a la consideración del peligro como manifestación de la mayor intensidad y por tanto, a la mayor posibilidad de que el riesgo llegue a materializarse en un resultado que lesione un bien jurídico.

Muchos de los rasgos de la sociedad del riesgo global, están vinculados a las novedades generadas por el progreso científico, progreso que destruye y crea certezas, pero también a veces plantea incertidumbres a la hora de pronunciarse sobre las causas y los condicionantes de los nuevos riesgos globales. Esto hace que el principio de precaución, cuyo análisis es el elemento central de este libro, desembarque en el tratamiento jurídico de estas incertidumbres, su articulación y control constituya un desafío político criminal, máxime cuando se pone en conexión con bienes jurídicos de nueva incorporación y también de posible consideración global como la salud pública o el medio ambiente.

Pero la actuación penal sobre los riesgos, con valoraciones que provienen de otros saberes y que acaba plasmándose en la pretensión de alcanzar seguridad, para disminuir o hacer desaparecer la posible plasmación del riesgo, hace que pasen a ser objeto de discusión la consideración de la seguridad como bien jurídico. Esta posición en mi opinión debe rechazar-

Prólogo

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se, pues lleva, y los ejemplos existen, a la consideración de la inseguridad como excusa para limitar libertades, o a condicionar el contenido de la opinión pública, con la influencia de medios de comunicación que contribuyen a menudo en la generación de una sensación colectiva de inseguridad, que lleva a los riegos de una utilización simbólica del Derecho penal.

Parece por tanto que la utilización generalizada del Derecho penal para evitar que se plasmen riesgos, que pueden a su vez tener como consecuencia una inseguridad con fundamento objetivo o sin él, lleva a menudo a que aparezcan en una sociedad otros riesgos, aquellos que para nuestro modelo de sociedad implica la no necesidad del recurso al Derecho penal y la limitación de las libertades a través de la tipificación de conductas en virtud del pronóstico de la eventual concreción de un riesgo por ellas generado.

El riesgo, los nuevos riesgos, consecuencia de la evolución de la sociedad trae consigo también la incertidumbre, vinculada a la falta de respuestas seguras a las interrogantes de las causas que hacen que el riesgo tenga una mayor intensidad, es en este contexto en el que se debe proyectar, como se hace en la parte central de este libro, el principio de precaución frente a la incertidumbre, lo que con carácter general supone una mayor presencia del Derecho penal.

El principio de precaución, asentado sobre una presumible, pero no segura, fuente del riesgo, ha sido objeto de análisis y debate tanto por la doctrina penal española como por la alemana y la italiana, las aportaciones de todas ellas son analizadas por la autora. Tras su consideración, García Alfaraz con solidez toma como punto de partida la diferencia entre riesgo y peligro, y el paso de la prevención a la precaución. En la prevención el desarrollo de la ciencia identifica la causa del peligro sobre el que se actúa, en la precaución el desarrollo de la ciencia pone de manifiesto la falta de certeza sobre la causa que puede llevar a la materialización del riesgo, se está ante una peligrosidad incierta.

Esta situación hace que la cuestión central sea abordar la respuesta frente a estos últimos supuestos en los que se exige la precaución. Esta reposa sobre dos principios en los que profundiza: La incertidumbre científica, que supone la proyección del saber científico sobre el derecho y que da contenido al riesgo y los resultados que en caso de que este se llegara a materializar pueden llegar a producirse. En palabras de la autora cuando existe la probabilidad de un daño grave e irreversible para el medio ambiente, la salud y/o la seguridad de las generaciones actuales o futuras.

Estamos por tanto ante la materialización de los riesgos globales.

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Ignacio Berdugo Gómez de la Torre

Con razón subraya la necesidad de profundizar en estos dos principios, para cumplimentar las garantías a las que no puede renunciar nuestro modelo de estado. Por ello, acertadamente propugna que en el primer caso exista lo que califica como sospecha científica sobre la causalidad del riesgo, que excluya la mera conjetura política o policial que nos sitúa en los problemas, ya apuntados, de la búsqueda de la seguridad. Respecto al segundo principio la referencia al resultado en el que puede llegar a materializarse el riesgo se subraya, también con acierto, que debe afectar a bienes jurídicos de máxima importancia y no renovables. Entiendo que lo contrario nos llevaría a una situación simbólica del Derecho penal y a una utilización no necesaria del Derecho penal.

Estamos, por tanto, ante un tema del moderno, o nuevo, Derecho penal. Sin duda poder responder con solvencia a cuando es necesario que el Derecho penal esté en estos nuevos campos vinculados a la sociedad del riesgo, requiere estar en posesión de una formación en los principios básicos que deben condicionar la actuación del legislador penal, la autora la tiene y lo demuestra.

El legislador penal en el nuevo Derecho penal tanto en la determinación de los contenidos de bienes jurídicos colectivos, como en la elaboración, en su caso, de nuevas figuras delictivas, va a recurrir con frecuencia a elementos definidos por otras ramas del ordenamiento jurídico, la estructura más conocida es la de leyes penales en blanco, pero también a elementos normativos cuyo contenido debe ser concretado por el juzgador. Lo que abre otro bloque de interrogantes a la decisión de proyectar el principio de precaución sobre el Derecho penal.

El principio de precaución debe tener como primer y principal destinatario al legislador, en primer lugar, en la decisión de cuando recurre al Derecho penal, pues obviamente puede utilizar otros instrumentos de control para hacer valer la necesaria precaución ante potenciales riesgos.

Pero tomada la decisión, en un segundo momento, no debe optar por una tipificación que haga que el juez pase a desempeñar funciones de legislador para las que carece de legitimación. Lo que, en principio, como se recoge en esta monografía hace que sea preciso profundizar, en la línea ya expuesta, en los dos principios generales ya señalados.

El Derecho penal moderno requiere revisar y profundizar en las viejas categorías dogmáticas que como recordaba el comienzo de estas páginas, son el resultado de aplicar el método de las ciencias experimentales a los códigos penales del XIX, lo que hace que estén concebidas para delitos referidos a bienes jurídicos individuales.

Prólogo

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Las nuevas interrogantes dogmáticas no se deben sólo a las consecuencias que tiene la adopción de decisiones legislativas relacionadas con el principio de precaución, aunque ciertamente muchas se derivan con carácter general de políticas de prevención. Por lo que afectan a la proyección del principio de precaución sobre el ordenamiento punitivo, es preciso, la autora lo hace, abordar temas como, la imputación objetiva, los delitos de peligro o el riesgo permitido.

Efectuar un análisis de esta amplitud y complejidad precisa de una sólida formación jurídica, que la autora posee. El resultado es este libro, que sin duda es un buen libro, pues, en mi opinión, tiene esta condición el libro cuya lectura te lleva a considerar nuevos problemas y te hace dudar sobre tus propios planteamientos, este libro, al menos en lo que a mí se refiere ha tenido estos efectos.

Por todo lo expuesto Ana Isabel García Alfaraz, al igual que su maestro el profesor Pérez Álvarez, puede sentirse satisfecha con el resultado de años de trabajo que se plasma en las páginas de este volumen y que permiten augurar un brillante futuro académico.

Salamanca, marzo de 2022 Ignacio Berdugo Gómez de la Torre Catedrático de Derecho penal Universidad de Salamanca

I. INTRODUCCIÓN En las últimas décadas aparece en el Derecho comunitario e internacional un nuevo “paradigma”: el principio de precaución1. Este principio atribuye al legislador en aquellos contextos de incertidumbre científica un cierto poder normativo o legislativo en materia sancionadora. La aplicación de este modelo punitivo afecta a aquellas situaciones en las que se pueden formular conjeturas sobre la subsistencia de los riesgos para aquellos intereses merecedores, dignos y susceptibles de protección, incluso en ausencia de evidencias científicas consolidadas sobre la materia; o bien, en presencia de datos científicos no concluyentes o al menos no totalmente corroborados o demostrados. Se trata, por tanto, de diferentes hipótesis graduables. Así, en algunos casos, los mecanismos causales de la producción de potenciales riesgos no son más que meras sospechas o conjeturas; en otros, el proceso de validación y confirmación de la hipótesis científica se encuentra en una fase inicial, o, todavía está en curso; y en otros, las hipótesis científicas, metodológicamente justificadas y basadas en datos o resultados empíricos, coexisten con juicios contradictorios, al no haberse alcanzado todavía el “pleno” consenso de la comunidad científica2. Así, el principio de precaución permite actuar ante situaciones de incertidumbre científica y de existencia de eventuales daños graves o irreversibles para el medio ambiente, la salud y/o la seguridad de las generaciones actuales o futuras3.

El principio de precaución aparece inicialmente vinculado al ámbito medioambiental, pero posteriormente extiende su campo de aplicación a la salud y a la seguridad alimentaria4, así como a los derechos fundamen1

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3

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Si bien es cierto que siempre han existido dichos populares que reflejan esta idea: «Mejor prevenir que curar» o «En la duda abstente».

En este sentido, GIDDENS sostiene que a diferencia de los riesgos del pasado (los cuáles presentaban causas y efectos conocidos), los actuales se caracterizan por tener un origen incierto y unas consecuencias indeterminadas, en Sociología, 4ª edición, Alianza (Ed.), Madrid, 2002, p. 103.

SCHIPANI, Sandro, “Frontiere attuali del fatto illecito e rilettura dei Digesti”, en Roma e America. Diritto romano comune, nº 28, 2009, Mucchi, Modena, p. 148; CASTRONUOVO, Donato, “Le sfide della politica criminale al cospetto delle generazioni future e del principio di precauzione: Il caso OGM”, en La sicurezza agroalimentare nella prospettiva europea: Precauzione, prevenzione, repressione, op. cit., p. 521.

Como indica GARCÍA RIVAS no es posible una clara separación entre la protección del medio ambiente y la tutela de la salud de las personas, en cuanto que cualquier decisión sobre el medio ambiente influye directa o indirectamente en la salud pública, en GARCÍA RIVAS, Nicolás, “Influencia del principio de precaución sobre los delitos contra la seguridad alimentaria”, en Protección penal del consumidor en la Unión

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Ana Isabel García Alfaraz

tales, ensayos con animales, juguetes infantiles, pruebas nucleares, nanotecnologías, vacunas5, etc.6/7, e incluso para algunos autores, estaríamos ante su conversión en un principio general vinculante8, fruto de su repetida formulación e incorporación en instrumentos internacionales de soft

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8

Europea, GARCÍA RIVAS, Nicolás (coord.), Ediciones de la Universidad de CastillaLa Mancha (Ed.), pp. 93 y 94.

No obstante, tanto las instituciones como la jurisprudencia comunitaria han indicado que el principio de precaución es un principio de aplicación general a tener en cuenta fundamentalmente en sectores como la seguridad alimentaria o la tutela de la salud de las personas, que exigen un elevado nivel de protección, en BRUNO, Francesco, “Il principio di precauzione tra diritto dell’Unione Europea e WTO”, en Diritto e giurisprudenza Agraria del’Ambiente, 2000, nº 2, p. 571.

Esta interpretación vino avalada por la Comunicación sobre el principio de precaución, punto 3 y posteriormente por el Reglamento (CE) nº 178/2002.

Piénsese, por ejemplo, en la decisión de la Junta de Castilla y León de paralizar cautelarmente el 7 de abril de 2021 la vacunación con dosis de AstraZeneca. Así, desde la Consejería de Sanidad se indicaba que el principio de precaución ha de regir la gestión de alarmas y riesgos en cualquier medicamento y decidían suspender el proceso de vacunación hasta que se pronunciara la Agencia Europea del Medicamento, en NAVARRO, Juan, “Castilla y León suspende el uso de AstraZeneca: ¡Parad la vacunación!”, en El País, 07.04.2021. Disponible en página: https://elpais.com/sociedad/2021-04-07/castilla-y-leon-suspende-el-uso-de-astrazeneca-parad-la-vacunacion. html [Consulta 27/04/2021].

DE SADELEER, Nicolas, “Le statut juridique du principe de précaution en droit communautaire: du slogan á règle”, en Cahiers du droit européen, nº 1-2, 2001, pp. 91 y ss.

Advirtiendo desde un punto de vista crítico de las incoherencias de la expación del principio de precaución, Passim. SUNSTEIN, Cass R., Laws of Fear: Beyond the Precautionary Principle, Cambridge University Press (Ed), Cambridge, 2005, especialmente, pp. 4 y ss, pp. 175 y ss y pp. 204 y ss.

Igualmente, pero referidas específicamente al fenómeno del terrorismo y la guerra precaucional, STERN, Jessica y WIENER, Jonathan B., “Precaution Against Terrorism”, en Journal of Risk Research, Vol. 9, nº 4, 2006, pp. 393-447, disponible en: https:// www.tandfonline.com/doi/abs/10.1080/13669870600715750?scroll=top&needAcce ss=true&journalCode=rjrr20 [Consulta 28/02/2022].

TROUWBORST, Arie, “Evolution and Status of the Precautionary Principle in International Law”, op. cit., pp. 33 y ss, y 286.

Algunos autores señalan que el principio de precaución todavía no ha alcanzado el status de norma de Derecho internacional general, pero sí podría admitirse la existencia de un principio de Derecho internacional particular o convencional vinculante para las partes firmantes de los diferentes acuerdos internacionales, en TINKER, Catherine, “State Responsibility and the Precautionary Principle”, en FREESTONE, David; HEY, Ellen, The Precautionary Principle and International Law. Kluwer Law International (Ed.), The Hague/London/Boston, 1996, pp. 53-71; PRIESS, HansJoachim y PITSCHAS, Christian, “Protection of Public Health and the Role of the Precautionary Principle Under WTO Law: A Trojan Horse Before Geneva’s Walls?”, en Fordham International Law Journal, nº 1-2, 2000, pp. 550 y 551.

Principio de precaución. Seguridad alimentaria y delito

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law. No obstante, la posición y la función que debe asumir el principio de precaución en el ordenamiento jurídico9, y especialmente en el Derecho penal, es una cuestión especialmente debatida en cuanto a su naturaleza jurídica10 y, por lo tanto, en cuanto a sus efectos.

La determinación de su naturaleza jurídica es relevante porque ésta incide en sus efectos, es decir, si es directamente invocable y aplicable en los tribunales, o si simplemente orienta en determinados procesos tales como la fijación del nivel de riesgo permitido, la gestión del riesgo en contextos de incertidumbre científica o la obligación de retirada de un producto.

En este sentido, conviene indicar que, no existe unanimidad11 y las denominaciones o fórmulas propuestas por la doctrina son de lo más variadas12: 9

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No se deben olvidar dos aspectos: primero, que el principal ámbito de aplicación es el Derecho administrativo, y segundo, que este principio se ha desarrollado internacionalmente y sólo posteriormente se ha incorporado a las legislaciones nacionales.

Entre otros, DI FABIO, Udo, “Voraussetzungen und Grenzen des umweltrechtlichen Vorsorgeprinzip”, Festschrift für Wolfgang Ritter zum 70. Geburtstag, Max Dietrich Kley, Eckart E. Sünner y Arnold Willemsen (eds.), SCHMIDT (Ed.), Köln, 1997, pp.

807-838; ESCAJEDO SAN EPIFANIO, Leire, “Principio de precaución y riesgos ambientales, especialmente los asociados a OMG”, op. cit., p. 152; ROMEO CASABONA, Carlos Mª, “Aportaciones del principio de precaución al Derecho Penal”, en Principio de precaución, Biotecnología y Derecho, op. cit., pp. 393-395; EHRING, Lothar, GONZÁLEZ VAQUÉ, Luis y JACQUET, Cyril, “Le principe de précaution dans la législation communautaire et nationale relative à la protection de la santé”, en Revue du Marché Unique Européen, nº 1, 1999, pp. 82-84; PARDO LEAL, Marta, “La aplicación del principio de precaución: del Derecho del medio ambiente al Derecho Alimentario”, op. cit., pp. 21 y 22.

BIANCHI, Andrea, “Principi di diritto, modularità funzionale e relatività normativa: Il concetto di precauzione nel diritto internazionale”, en Il principio precauzionale nel diritto internazionale e comunitario, Andrea Bianchi y Marco Gestri, (dir.), Giuffrè Editore (Ed.), Milano, 2006, pp. 433 y ss; DE SADELEER apunta que «ni la doctrina ni la jurisprudencia han conseguido disipar el misterio que rodea a su estatuto jurídico», en “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en Revista de Derecho Ambiental, nº 25, 2000, p. 10.

Para GESTRI establecer el significado y el alcance del principio de precaución es como abrir la caja de Pandora, en GESTRI, Marco, “La portata normativa del principio di precauzione nel diritto comunitario: gestione politica del rischio e controllo giurisdizionale”, en Il principio precauzionale nel diritto internazionale e comunitario, op. cit., p. 461; DOMÉNECH PASCUAL, Gabriel, Derechos fundamentales y riesgos tecnológicos. El derecho del ciudadano a ser protegido por los poderes públicos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Ed.), Madrid, 2006p. 254.

Sobre este aspecto, TROUWBORST, Arie, Evolution and Status of the Precautionary Principle in International Law, op. cit., pp. 3 y ss.

ROMEO CASABONA, Carlos Mª, “Aportaciones del principio de precaución al Derecho Penal”, op. cit., pp. 393-395; FORERO RAMÍREZ, Juan Carlos, Principio de precaución. Estudio aproximativo de su ingreso al Derecho penal, Tirant lo Blanch (Ed.), Valencia, 2018, pp. 91 y ss.

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Ana Isabel García Alfaraz

principio general de derecho positivo13, principio general de derecho comunitario14, principio constitucional15, principio de derecho internacional

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DE SADELEER, Nicolas, Enviromental principles: from political slogans to legal rules, Susan Leubusher (Trad.), Oxford University Press (Ed.), Oxford, 2002, pp. 94 y ss; el mismo, “Reflexiones sobre el Estatuto jurídico del principio de precaución”, en Revista de Derecho Ambiental, núm. 25, 2000, pp. 9-38; Comisión Mundial de Ética del Conocimiento Científico y la Tecnología (COMEST), “Informe del Grupo de Expertos sobre principio precautorio”, París, 25 de marzo de 2005, p. 21.

Reconocido inicialmente en los tratados europeos y posteriormente en la Declaración de Río sobre el Desarrollo y Medio Ambiente de la ONU de 1992. En este sentido, se observa con claridad se ha desarrollado en el marco internacional para ir introduciéndose en el derecho interno (administrativo).

En este sentido se manifiesta igualmente la Sentencia Artegodan T-429/05.

DI FILIPPO, Marcello, “Il principio di precauzione e la tutela della salute umana: l’esperienza della normativa in tema di sicurezza alimentare”, en Il principio precauzionale nel diritto internazionale e comunitario, op. cit., pp. 46-47; RUIZ – JARABO COLOMER, Dámaso, “El desarrollo comunitario del principio de precaución”, op. cit., pp. 74-81.

En cuanto que el principio de precaución viene recogido en el art. 7.1 del Reglamento (CE) nº 178/2002 entre los principios generales de la legislación alimentaria, en CORN, Emanuele, Il principio di precauzione nel diritto penale. Studio sui limiti all’anticipazione della tutela penale, G. Giappichelli (Ed.), Torino, 2013, p. 4; GENESIN, Maria Pia, “Obblighi di sicurezza, principio di precauzione e responsabilità dell’operatore del settore alimentare alla luce dei più recenti orientamenti della Corte di Cassazione”, en Responsabilità Civile e Previdenza, Fasc. n. 1, 2020, p. 318.

Así, por ejemplo, Francia ha “constitucionalizado” el principio de precaución en el art.

5 de la Charte de l’environnement de 2004, anexa a la constitución de 1958 en 2005.

CECHETTI clasifica los principios constitucionales para la tutela del medio ambiente en tres categorías: primera, principios que identifican los caracteres fundamentales del medio ambiente como objeto de tutela jurídica; segunda, principios relativos a la acción de tutela del medio ambiente, y tercera, los principios relativos al papel de las instituciones públicas y privadas en la tutela del medio ambiente. Para este autor, el principio de precaución se engloba dentro de la segunda categoría, en cuanto que se trata de principios que hacen referencia a las principales exigencias hacia las que se debe orientar la concreta predisposición de las acciones de tutela, en CECHETTI, Marcello, “La disciplina giuridica della tutela ambientale come ‘Diritto dell’ambiente’”, en Rivista di diritto pubblico italiano, comunitario e comparato, 2006, p. 55. Disponible también en página: https://www.federalismi.it/nv14/articolodocumento.cfm?artid=6610 [Consulta 28/02/2022].

CECHETTI, Marcello, Principi costituzionali per la tutela dell’ambiente, 2000, Milano, pp. 45 y ss.

Igualmente, passim. GRASSI, Stefano y GRAGNANI, Anna, “Il principio di precauzione nella giurisprudenza costituzionale”, en Biotecnologie e tutela ambientale, L. Chieffi (coord.), Giappichelli (Ed.), Torino, 2003, pp. 149-169.