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corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

ANDRÉ LUIZ DE ALMEIDA MENDONÇA NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA

EL PRINCIPIO DE VALIDEZ DE LA PRUEBA EN CASOS DE CORRUPCIÓN

En no pocas ocasiones, el resultado final de un proceso penal por casos de corrupción pasará por la discusión sobre la validez de la prueba. Este es el tema central de esta monografía. A partir de un estudio de las principales corrientes teóricas y de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Estados Unidos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se defiende el principio fundamental de la validez de la prueba obtenida y valorada en el proceso. Desde esta perspectiva, la definición relativa a la validez de la prueba requiere evaluar los derechos fundamentales del acusado y de las víctimas del ilícito, las cuestiones relacionadas con la intimidad y la privacidad de la persona, así como los efectos reflejos de la prueba inválida. Del mismo modo, demanda considerar las peculiaridades relacionadas con los ilícitos relacionados con corrupción, y las normas y principios de naturaleza procesal. Dentro de ese contexto y a partir de una sólida y fundamentada exposición, este libro busca discutir la validez de la prueba desde una perspectiva capaz de conciliar la efectividad del combate a la corrupción con la garantía del justo proceso.

ANDRÉ LUIZ DE ALMEIDA MENDONÇA NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA

EL PRINCIPIO DE VALIDEZ DE LA PRUEBA EN CASOS DE CORRUPCIÓN

corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

EL PRINCIPIO DE VALIDEZ DE LA PRUEBA EN CASOS DE CORRUPCIÃ“N

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL PRINCIPIO DE VALIDEZ DE LA PRUEBA EN CASOS DE CORRUPCIÓN

ANDRÉ LUIZ DE ALMEIDA MENDONÇA NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA

Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Este libro se ha realizado en el marco del Proyecto DER2016-79895P (Ministerio de Economía y Competitividad) y del Proyecto SA129G18 (Junta de Castilla y León). Colección: “Corrupción, crimen organizado y delincuencia económica” Dirigida por: NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA

Catedrático de Derecho Procesal - Universidad de Salamanca

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-974-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

André Luiz de Almeida Mendonça Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca. Abogado del Estado Brasileño desde 2000, donde ha sido Corregidor General y Director del Departamento de Patrimonio y Probidad. Actualmente es Asesor Especial del Ministro de Transparencia y Contraloría General de Brasil (CGU), donde coordina los equipos dedicados a la negociación de los acuerdos de lenidad, entre otros asuntos en los derivados de la “Operación Lava Jato”.

Nicolás Rodríguez-García Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca (nicolas@ usal.es). Director del “Grupo de Estudio sobre la Corrupción”, del “Grupo de Investigación Justicia, sistema penal y criminología” y del “Centro de Investigación para la Gobernanza Global”. Además, dirige el “Programa de Doctorado en Estado de Derecho y Gobernanza Global” (doctorado. edgg@usal.es) y el “Máster Universitario en Estrategias Anticorrupción y Políticas de Integridad” (master.corrupcion@usal.es), ambos en la Universidad de Salamanca, así como diversas Maestrías on line (“Máster en Seguridad jurídica y justicia penal en Iberoamérica” —junto a la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos— y “Máster Iberoamericano en políticas anticorrupción” —junto a Tirant lo Blanch Formación—) y presenciales en México, Guatemala, El Salvador y Ecuador.

ÍNDICE Prólogo.................................................................................................................. 13 Abreviaturas.......................................................................................................... 19 Introducción.......................................................................................................... 21

I. LA PRUEBA INVÁLIDA Y SUS VARIANTES TERMINOLÓGICAS 1. LAS PRUEBAS INVÁLIDAS DESDE LA NOCIÓN DE PRUEBAS PROHIBIDAS.................................................................................................... 23 2. LAS PRUEBAS INVÁLIDAS DESDE LA NOCIÓN DE PRUEBAS ILÍCITAS.... 26 3. LAS PRUEBAS INVÁLIDAS DESDE LA NOCIÓN DE PRUEBAS INUTILIZABLES................................................................................................... 28

II. PRINCIPALES BASES TEÓRICAS RESPECTO DE LA INVALIDEZ DE LA PRUEBA 1. TEORÍA DE LA ADMISIBILIDAD IRRESTRICTA DE LAS PRUEBAS INVÁLIDAS.................................................................................................... 31 2. TEORÍA DE LA INADMISIBILIDAD ABSOLUTA DE LAS PRUEBAS INVÁLIDAS.................................................................................................... 34 3. TEORÍA DE LA PROPORCIONALIDAD O DE LA PONDERACIÓN............. 37 3.1. Los parámetros básicos de proporcionalidad............................... 38 3.1.1. El subprincipio de idoneidad.......................................... 38 3.1.2. El subprincipio de necesidad.......................................... 40 3.1.3. El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.. 42 3.1.4. Balance general sobre la proporcionalidad en materia de producción probatoria................................................... 44 3.2. Los parámetros básicos del “balancing test”............................... 44

III. LOS PARÁMETROS BÁSICOS DE LA JURISPRUDENCIA 1. PRINCIPALES PARÁMETROS DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ESTADOS UNIDOS......................................................... 47 1.1. La exclusionary rule como instrumento de garantía constitucional............................................................................................. 47 1.2. La exclusionary rule como instrumento de garantía de la integridad judicial................................................................................ 49 1.3. La exclusionary rule como efecto disuasorio............................... 51 1.4. Aspectos críticos de la jurisprudencia de Estados Unidos............. 55 2. PRINCIPALES PARÁMETROS DE LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH........... 58 2.1. Aspectos estructurales de la jurisprudencia del TEDH.................. 58

Índice

2.2. Casos paradigmáticos en la jurisprudencia del TEDH................... 60 2.2.1. El caso Schenk v. Switzerland......................................... 61 2.2.2. El caso Khan v. The United Kingdon............................... 61 2.2.3. El caso Weber and Saraiva v. Germany........................... 62 2.3. Síntesis de la doctrina del TEDH.................................................. 63 2.4. Aspectos críticos de la jurisprudencia del TEDH........................... 64

IV. EL PRINCIPIO DE LA VALIDEZ DE LA PRUEBA 1. LA VALIDEZ DE LA PRUEBA DEMANDA UNA PRETENSIÓN DE VALIDEZ 67 2. LA VALIDEZ DE LA PRUEBA DEMANDA LA VALIDEZ DE SU OBTENCIÓN Y VALORACIÓN.................................................................................. 68 3. LA VALIDEZ DE LA PRUEBA DEMANDA LA ABSOLUTA INADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA INVÁLIDA............................................................ 69 4. LOS ASPECTOS ESTRUCTURALES DE LA VALIDEZ DE LA PRUEBA......... 71

V. PARÁMETROS BÁSICOS RESPECTO DE LA (IN)VALIDEZ DEL MEDIO DE OBTENCIÓN DE LA PRUEBA 1. EL ANÁLISIS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL ACUSADO..... 73 2. EL ANÁLISIS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA VÍCTIMA.... 78 3. EL ANÁLISIS DE LOS CÍRCULOS O ESFERAS DE GARANTÍA Y PROTECCIÓN.................................................................................................. 82 3.1. La esfera íntima.......................................................................... 85 3.2. La esfera privada........................................................................ 87 3.3. La esfera social........................................................................... 90 3.4. La esfera pública........................................................................ 92 4. EL ANÁLISIS DE LOS EFECTOS REFLEJOS DE LA PRUEBA INVÁLIDA...... 99 4.1. La teoría del fruto y la fuente independiente.............................. 100 4.2. La teoría del fruto y la desconexión de antijuridicidad................. 103 4.3. La teoría del fruto y el descubrimiento inevitable........................ 104

VI. PARÁMETROS BÁSICOS RESPECTO DE LA (IN)VALIDEZ DEL MEDIO DE OBTENCIÓN DE LA PRUEBA EN LOS CASOS DE CORRUPCIÓN 1. LA CORRUPCIÓN Y LAS PECULIARIDADES DEL ILÍCITO INVESTIGADO. 109 2. LA CORRUPCIÓN Y LA NATURALEZA DEL DATO Y LA INFORMACIÓN. 112 3. LA CORRUPCIÓN Y LOS PRINCIPALES MÉTODOS ESPECIALES UTILIZADOS PARA ACREDITAR SU PRÁCTICA.................................................. 115 3.1. Los datos y transacciones bancarias............................................ 116 3.2. Las comunicaciones telefónicas y telemáticas............................. 125

Índice

VII. PARÁMETROS BÁSICOS RESPECTO DE LA (IN)VALIDEZ DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA 1. 2. 3. 4. 5.

LAS GARANTÍAS DE LA CONTRADICCIÓN Y DE LA AMPLIA DEFENSA. 139 LA GARANTÍA DE IGUALDAD DE ARMAS............................................ 140 LAS GARANTÍAS DE ORALIDAD E INMEDIACIÓN................................. 142 LA GARANTÍA DE PUBLICIDAD............................................................ 143 LA GARANTÍA DE IMPARCIALIDAD...................................................... 145

VIII. CONSIDERACIONES FINALES.................................................................. 149 Bibliografía............................................................................................................ 153

PRÓLOGO Recibo, con agradecimiento, la petición de mi compañero, Prof. Nicolás RodríguezGarcía, Catedrático de Universidad de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca, de prologar la obra rubricada “El principio de validez de la prueba en casos de corrupción”, realizada en coautoría con André Luiz de Almeida Mendonça. El Dr. Rodríguez-García tiene acreditada una trayectoria investigadora en el ámbito de los estudios sobre corrupción, Estado de Derecho y buen gobierno, como evidencia, entre otras, no solo sus publicaciones, sino la dirección en la Universidad de Salamanca del “Máster Universitario sobre Estrategias anticorrupción y políticas de integridad” y del “Programa de Doctorado en Estado de Derecho y gobernanza global”. Por su parte, el Sr. de Almeida Mendonça es Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, habiendo obtenido por unanimidad la máxima calificación de sobresaliente cum laude, teniendo una acreditada trayectoria profesional en Brasil como funcionario de la Abogacía General y de la Contraloría General de la Unión, en la que coordina equipos dedicados a la negociación de acuerdos de lenidad, entre otros asuntos en los derivados de la conocida “Operación Lava Jato”. En el tema de la prueba ilícita muchos son los que se han aventurado a realizar publicaciones, desde la perspectiva filosófica, siempre tan ajena a la praxis judicial, desde ésta alejada del necesario rigor dogmático; tampoco faltan penalistas que, igualmente, han tratado el tema, incorporando al debate categorías propias del Derecho Penal que han complicado su adecuado tratamiento. Y porque, como en tantas otras materiales, netamente procesales, muchos, parafraseando a un compañero, aran en fundo ajeno. Si algo se revela de inmediato cuando se afronta el tema del estudio de la temática, abordada por los autores en el trabajo que prologo, es la variedad terminológica utilizada. Por ello, acertadamente, los autores inician su trabajo precisando las diferencias entre prueba prohibida, prueba ilícita y pruebas inutilizables. Sobre la prueba prohibida, los autores exponen las aportaciones doctrinales llevadas a cabo por Roxin y Ambos, en Alemania, recordando que, en España, Asencio Mellado sostiene que “se trata de un concepto indeterminado que se concreta en función de la legislación y valores presentes en el Estado. De otra parte, afirma que la prohibición de la prueba implica una limitación tanto de los datos susceptibles de investigación, como de los medios que pueden ser utilizados para el descubrimiento de un determinado hecho. Así, defiende que los medios utilizados para la búsqueda de la verdad deben acomodarse a los principios y valores jurídicos de esa sociedad, es decir, deben ser correctos y armónicos con los valores fundamentales del Estado democrático de Derecho. Por fin, ese autor defiende que la prohibición debe centrarse en la ofensa de aquellos derechos fundamentales del ciudadano

Agustín-J. Pérez-Cruz Martín

que generan indefensión o perjuicio a su derecho de defensa, incluyendo aquellos relacionados a la presunción de inocencia, tornando la prueba inutilizable en el proceso, sea en función del medio utilizado para la búsqueda y obtención de la prueba, sea en función de restricciones a la incorporación de la prueba en el proceso”. La utilización del término “prueba ilícita” es llevada a cabo, en España, entre otros, por Armenta Deu, quien relaciona varias clases de prueba ilícita que pueden prevenir de distintas causas. “Así menciona las pruebas legal y expresamente prohibidas, las irregulares y aquella simplemente defectuosas, diversificándose esa prohibición en virtud (i) de su objeto como los testimonios prohibidos para quien tiene el deber de guardar secreto, (ii) del método de investigación como las torturas, coacciones y amenazas, y (iii) del medio de prueba”; y Miranda Estrampes, para quien “(en) esa concepción están englobadas las pruebas obtenidas por medios atentatorios a la dignidad de la persona”. Por último, en relación a la prueba inutilizable, los autores, ponen de manifiesto que: “…la referencia a la prueba inutilizable proviene esencialmente del derecho italiano. El artículo 191 del Codice di Procedura Penale de 1988”. En el segundo Capítulo, los autores afrontan el planteamiento de las distintas teorías en torno a la invalidez de la prueba. Sobre la teoría de la admisibilidad irrestricta, también conocida como permisiva, se afirma que “…se debe separar ilicitud del medio del contenido de la prueba. En ese sentido, la prueba debe ser admitida y el posible ilícito en el medio debe ser punido en un proceso específico, sea en el campo disciplinario, civil incluso penal. Así, el contenido de la prueba resulta preservado Los partidarios de esa concepción sostienen su opinión básicamente en dos razones. Primero en la búsqueda de la verdad material como objetivo esencial y final del proceso. …El segundo argumento, conectado al primero, se basa en el principio de la libre apreciación de la prueba”. Sobre la teoría de la inadmisibilidad absoluta de la prueba, también conocida como obstativa, donde se ubicaría Armenta Deu, “concentrando las posiciones más radicales sobre la exclusión de la prueba ilícita directa e indirecta”, los autores ponen de manifiesto que la citada autora sostiene “debe tanto ser excluida del proceso, como no puede ser objeto de valoración judicial. Para ella, la inadmisibilidad ocurre siempre que se han vulnerado los derechos fundamentales en la obtención de la prueba”. Sobre la invalidez de la prueba, igualmente, se ha planteado la teoría de la proporcionalidad o de la ponderación, sobre la que afirman los autores que se “…refiere la admisibilidad o no de la prueba ilícita, dependiendo de juicios de proporcionalidad y razonabilidad o balancing test. Así, se parte del presupuesto de la inadmisibilidad de la prueba ilícita, lo que, sin embargo, deberá ser confirmado a través de la ponderación entre la gravedad del ilícito perseguido o que se intenta prevenir y la gravedad del medio efectivamente utilizado para la obtención de la prueba en el caso concreto”.

Prólogo

En un interesantísimo Capítulo tercero se tratan los principales parámetros de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos en torno a la doctrina del exclusionary rule, poniendo de manifiesto los autores que “[e] n su origen, tal doctrina evaluaba la admisibilidad o no de la prueba al ponderar la actuación estatal ante los derechos fundamentales del ciudadano, a importantes cambios desde su origen. Así, si la exclusionary rule (i) nace como instrumento de garantía constitucional, es decir, como garantía de los derechos y libertades del ciudadano, (ii) pasa a ser comprendida como instrumento de garantía de la propia integridad judicial, (iii) hasta ser entendida como instrumento de disuasión de la mala conducta policial debiendo ser aplicada con carácter excepcional”. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, igualmente, es objeto de atención por los autores, poniendo de manifiesto que la admisión o no de las pruebas ilícitas está centrado en la idea de justo proceso o fair trial. A partir de esa concepción, señalan que “…dos dispositivos de la Convención Europea de Derechos Humanos son esenciales para que el Tribunal efectúe el juicio de ponderación a fin de definir sobre el uso o no de una prueba obtenida ilegalmente o en violación de la Convención de Derechos. El primero es el artículo 6 en especial sus ítems 1 y 2, que trata del proceso equitativo; y el segundo es el artículo 8 de la Convención, relativo a la protección de la vida privada y familiar. Considerando las particulares circunstancias de la obtención de la prueba, es posible que el caso también demande la consideración del artículo 3 de la Convención, que veda la práctica de tortura, así como tratos inhumanos o degradantes. Además, el Tribunal considera estos dispositivos en conjunto con la norma interna de cada país”, reseñando que, si bien sin duda la posición del TEDH es mucho más acorde con los valores de la sociedad democrática que la estadounidense, “…el concepto de fair trial del TEDH no deja de tener una vertiente utilitarista…”. En el cuarto Capítulo, centrado en el principio de validez de la prueba, ponen de manifiesto los autores que “[l] a validez de la prueba tiene una doble vertiente: (i) la validez de la obtención y (ii) la validez de la valoración de la prueba. Conforme expone Andrade, la reducción de la complejidad para el tratamiento adecuado de las tensiones fundamentales relacionadas a la validez o no de la prueba pasan. Esa distinción adviene básicamente de la noción de prueba prohibida del Derecho Alemán y de prueba inutilizable del Derecho Italiano. En síntesis, se puede decir que la prueba inválida es el género, donde son especies (i) la invalidez del medio de adquisición u obtención de la prueba y (ii) la invalidez de la valoración judicial de la prueba”, fijándose por los autores como aspectos estructurales de la validez de la prueba: “i) No se admite el uso y/o valoración procesal de la prueba inválida. ii) La prueba puede ser inválida en función [a] de un acto injusto relativo al medio de su obtención, en violación a una norma de derecho material, lo que impide su utilización y valoración en el proceso; o [b] de acto injusto practicado en el ámbito

Agustín-J. Pérez-Cruz Martín

del propio proceso en el debatttimento, en violación de una norma de derecho procesal, lo que impide su valoración en juicio”. En el quinto Capítulo, en coherencia con lo expresado en el Capítulo anterior, se aborda por los autores lo relativo a los parámetros básicos respecto de la (in) validez del medio de obtención de la prueba a partir de las consideraciones de las garantías de la contradicción y de la amplia defensa, la garantía de igualdad de armas, las garantías de oralidad e inmediación, la garantía de publicidad y la garantía de imparcialidad. Entienden los autores que: “No raras veces las cuestiones relacionadas a la validez del medio de obtención de la prueba involucran debates en torno de la garantía de los derechos fundamentales del acusado. Se trata de una tensión casi natural entre pretensiones de poder, como es la pretensión persecutoria del Estado, y los derechos fundamentales del ciudadano. De ahí la importancia de su comprensión para establecer la validez o no de la prueba…”. En el sexto Capítulo, centrado en los parámetros básicos respecto de la invalidez del medio de obtención de la prueba en los casos de corrupción, los autores sostienen que “…la validez de la prueba en tales supuestos requiere que se considere su justicia a partir (i) de las peculiaridades del ilícito investigado; (ii) de la naturaleza del dato o de la información, es decir, si pertenece a la esfera pública u otra esfera de vida de la persona; y (iii) del método utilizado para la producción de la prueba. En fin, la validez no puede ser alcanzada sin evaluarse adecuadamente el caso concreto, so pena de no poderse establecer el justo equilibrio ante una situación de desequilibrio”. Los autores, que han sostenido, la necesidad de la diferenciación entre la validez de la obtención de la prueba y la (in) validez de la valoración de la prueba, abordan el tratamiento de esta última en el Capítulo VII, poniendo de manifiesto que “… [a] hora resta analizar la (in) validez de la valoración de la prueba, es decir, si la prueba producida en el dibatttimento ha sido producida válidamente o no. Aquí, los posibles vicios de la prueba derivan esencialmente de violación de normas de naturaleza procesal, sea de rango constitucional o legal. Por tanto, como principio general desde la ética del discurso, solo puede ser justamente valorada la prueba válidamente producida en el proceso, es decir, en respeto a los principios y normas de naturaleza procesal”. Y, en relación con este capítulo, sin duda, en mi condición de Profesor de Derecho Procesal, me parece singularmente interesante, la conclusión, centrada en la perspectiva procesal que suscita el tema, sosteniendo los autores que “bajo la perspectiva procesal, la validez de la prueba es esencial para determinar la posibilidad o no de su valoración en sede procesal. Desde el principio de la justa aplicación de la ley y considerando el garantismo jurídico, no se justifica la invalidez de la prueba debido a formalismos éticos o concepciones legalistas del Derecho, normalmente encubridoras de discursos utilitaristas y egocéntricos de los derechos fundamentales. Lo fundamental para la delimitar la vali-

Prólogo

dez o no de la prueba desde la perspectiva procesal es la garantía (i) del principio contradictorio y la amplia defensa, en conexión con las garantías de los derechos (ii) de igualdad de armas entre las partes, (iii) de oralidad e inmediatez, (iv) de publicidad y (v) de imparcialidad del juicio. El respecto a tales garantías en el ámbito del proceso es esencial para la definición sobre la validez de la prueba y su posible valoración judicial”. Efectivamente, estoy convencido que resulta imprescindible llevar a cabo por quienes, por nuestra formación, estamos en mejor condición para llevarlo a cabo. Estoy convencido, compartiendo la opinión de Asencio Mellado, que resulta imprescindible llevar a cabo un enfoque estrictamente procesal de la prueba ilícita, llevando a cabo una formulación de un régimen jurídico procesal de la prueba ilícita que supere las perspectivas penalista, filosófica o constitucional que se han realizado sobre la misma, que tome en consideración, entre otros elementos, a los que aluden los autores. La exhaustividad en las referencias jurisprudenciales, de la Corte Suprema de Estados Unidos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, debo ponerlo, igualmente, de resaltarlo, teniendo en cuenta el auge y relevancia que, hoy, en los sistemas de civil law, ha adquirido y la importancia que en el tema que se aborda en el trabajo. Nos les falta razón a los autores cuando sostienen que “[l] as dos principales fuentes de jurisprudencia sobre la validez de la prueba la Suprema Corte de Estados Unidos y el TEDH parten de premisas utilitarias. En mayor medida, la Suprema Corte de Estados Unidos, además de desnaturalizar el fundamento constitucional de la exclusionary rule, hace básicamente un análisis de coste-beneficio respecto de su aplicación o no. …Por su parte, a pesar de preservar el fundamento constitucional de la regla de exclusión a partir de la idea de fair trial, la jurisprudencia del TEDH no deja de tener un sesgo utilitario”. Podríamos concluir, pues, que la regla se ha convertido en excepción y las excepciones en regla. La extensa bibliografía consultada acredita que el trabajo ha sido realizado, como no podía ser de otra forma, con la lectura de las obras más relevantes. La relevancia, como ya señalaba, del papel que ha venido a cobrar la jurisprudencia ha ido, lamentablemente, en detrimento de la relevancia de la dogmática, sobre todo, en el modelo de common law, donde a falta de una elaborada dogmática, se ha ido abordando, caso a caso, el tratamiento que debía darse a los problemas jurídicos. Sin embargo, como decía, los autores son conscientes de la importancia de la dogmática, prestando la atención debida como evidencia la doctrina consultada. Aprovecho la ocasión que me brinca este prólogo para agradecer a los autores la deferencia en la cita de aportaciones doctrinales de mi autoría. Agustín-J. Pérez-Cruz Martín

Catedrático de Universidad de Derecho Procesal Universidad de Oviedo

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