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manuales

4ª EDICIÓN

DERECHO MERCANTIL

PARTE PRIMERA

Esperanza Gallego Sánchez

4ª EDICIÓN

PARTE PRIMERA

DERECHO MERCANTIL

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

Esperanza Gallego Sánchez

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

manuales

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DERECHO MERCANTIL PARTE PRIMERA (4ª edición)

ESPERANZA GALLEGO SÁNCHEZ

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Esperanza Gallego Sánchez

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-652-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

Abreviaturas AAC AIE AEIE AN ANC BMC BOE BOPI BORME CCAA Cciv.

Ccom.

CE CEE CNMV CNMyC CP CPE

Autoridades Autonómicas de Defensa de la Competencia.

Agrupación de interés económico.

Agrupación europea de interés económico.

Audiencia Nacional.

Autoridades Nacionales de Competencia de los Estados Miembros.

Boletín de Marcas Comunitarias.

Boletín Oficial del Estado.

Boletín Oficial de la Propiedad Industrial.

Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Comunidades Autónomas.

Código Civil.

Código de Comercio.

Constitución Española.

Comunidad Económica Europea.

Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Código Penal.

Convenio de Munich sobre concesión de patentes europeas de 5 de octubre de 1973, tras el Acta de Revisión de 29 de noviembre de 2000.

CUPOV Convenio internacional para la protección de las obtenciones vegetales firmado en París el 2 de diciembre de 1961.

D Decreto.

DA Disposición Adicional.

DF Disposición Final.

DGRN Dirección General de los Registros y el Notariado.

DOP Denominación de Origen Protegida.

DUE Documento Único Electrónico.

ECPN Estado que muestra los cambios en el patrimonio neto.

EM Exposición de Motivos.

ET Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

EUIPO Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea.

IASB International Accouting Standars Board.

ICAC Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.

IGP Indicación Geográfica Protegida.

LAC Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas.

Abreviaturas

LAEI

Ley 14/2013 de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

LAU Ley 29/1994 de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos.

LBRL Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

LC Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal.

LCoop Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas.

LCGC Ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de la contratación.

LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

LDC Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

LDI Ley 20/2003 de 7 de julio de protección jurídica del diseño industrial.

LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LEI Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción.

LES Ley 5/2011 de 29 de marzo de Economía Social.

LF Ley 50/2002 de 26 de diciembre, de Fundaciones.

LGP Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

LGPr Ley 47/2003 General Presupuestaria.

LGSS Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

LGT Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

LH Texto Refundido de la Ley Hipotecaria, aprobado por Decreto de 8 de febrero de 1946.

LHM Ley de 16 de diciembre de 1954 de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de la Posesión.

LHPV DLeg. de 26 de junio de 1991 de la CA Valenciana por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Hacienda Pública.

LIS Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

LJV Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria.

LM Ley 17/2001, de 7 de diciembre de Marcas.

LME Ley 3/2009, de 3 abril de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles.

LMO Ley 3/2004 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales.

LO Ley Orgánica.

LOCM Ley de Ordenación del Comercio Minorista 7/1996 de 15 de enero.

LODA Ley Orgánica reguladora del Derecho de Asociación.

LOPJ Ley 6/1985 de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial.

LOSEAR Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

Abreviaturas

LOV

Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de la protección de las obtenciones vegetales.

LP Ley 24/2015 de 24 de julio, de patentes.

LPAC Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

LPAP Ley 33/2003 de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Públicas,.

LPI RD Legislativo 1/1996, de 12 de abril por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual.

LRJSP Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

LSFD Ley 22/2007, de 11 julio de comercialización a distancia de servicios financieros.

LSGR Ley 1/1994, de 11 de marzo, sobre régimen jurídico de las sociedades de garantía recíproca.

LSICE Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico.

LSLP Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas.

LSP Ley 2/2007 de 15 de marzo de sociedades profesionales.

LUTE Ley 18/1982 sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones Temporales de Empresas y sociedades de desarrollo regional.

LTAE Ley 4/2007, de 3 abril de transparencia de las relaciones financieras entre las Administraciones públicas y las empresas públicas, y de transparencia financiera de determinadas empresas.

MUE Marca de la Unión Europea.

NIC Normas Internacionales de Contabilidad.

NIIF Normas Internacionales de Información Financiera.

OAMI Oficina de Armonización del Mercado Interior.

OCVV Oficina Comunitaria de Variedades Vegetales.

OEP Oficina Europea de Patentes.

OMPI Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.

PGC Plan General de Contabilidad.

PLT Tratado sobre el derecho de patentes, hecho en Ginebra el 1 de junio de 2000.

RCGC Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

RD Real Decreto.

RDGN Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

RD Leg. Real Decreto Legislativo.

RDMC Reglamento CE 6/2002 del Consejo de 12 de diciembre de 2001 sobre los dibujos y modelos comunitarios.

REAC RD 1517/2011 de 31 de octubre por el que se aprueba el Reglamento del texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas.

Regl. Reglamento.

RPMUE Reglamento (CE) N° 2868/95 de la Comisión, de procedimiento sobre la marca Comunitaria.

Abreviaturas

RDC RLOV RM RMC RMUE

ROAC ROV RP RSAE RRM SA SAE SC SCo SCa SCom SL SNE STS TC TFUE TJCE TRLCSP TRLCU

TRLMV TRRL TSJ UE UTE

Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia.

Real Decreto 1261/2005, de 21 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de protección de obtenciones vegetales.

Registro Mercantil.

Registro Mercantil Central.

Reglamento (CE) nº 207/2009 del Consejo, de 26 de febrero de 2009, sobre la marca de la Unión Europea modificado por el Reglamento (UE) 2015/2424 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015,.

Registro Oficial de Auditores de Cuentas.

Reglamento (CE) nº 2100/94 del Consejo, de 27 de julio de 1994, relativo a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales.

Real Decreto 2.245/1986, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Patentes.

Reglamento 2157/2001 del Consejo, de 8 de octubre, por el que se aprueba el estatuto de la SAE. Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por RD 1.784/1996, de 19 de julio.

Sociedad Anónima.

Sociedad Anónima Europea.

Sociedad de Capital.

Sociedad Colectiva.

Sociedad Comanditaria por Acciones.

Sociedad Comanditaria.

Sociedad de Responsabilidad limitada.

Sociedad Nueva Empresa.

Sentencia del Tribunal Supremo.

Tribunal Constitucional.

Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea.

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.

Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local.

Tribunal Superior de Justicia.

Unión Europea.

Unión Temporal de Empresas.

PRELIMINAR

Lección 1

Derecho mercantil: concepto y fuentes SUMARIO: I. CONCEPTO Y CONTENIDO SISTEMÁTICO DEL DERECHO MERCANTIL ESPAÑOL. DEL DERECHO DE LA EMPRESA HACIA EL DERECHO DEL MERCADO. 1. Concepto.

2. Contenido sistemático. 3. Del Derecho de la Empresa hacia el Derecho del Mercado. II. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL. 1. Fuentes. Jerarquía. 2. La ley mercantil. 2.1. Ámbito.

2.2. Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas. 2.3. Derecho Comunitario. 2.4. Derecho Mercantil Internacional. 3. El uso mercantil. 3.1. Caracterización y clases. 3.2. La nueva “lex mercatoria”. 4. Las condiciones generales de la contratación. 4.1.

Concepto. 4.2. La exclusión de las fuentes del Derecho

I. CONCEPTO Y CONTENIDO SISTEMÁTICO DEL DERECHO MERCANTIL ESPAÑOL. DEL DERECHO DE LA EMPRESA HACIA EL DERECHO DEL MERCADO 1. Concepto El Derecho Mercantil es un sector del ordenamiento jurídico privado que nació y se viene desarrollando con el objeto de atender a las exigencias del tráfico económico, para las que el Derecho Civil se mostró desde el primer momento insuficiente. Se trata, por tanto, de una categoría esencialmente histórica, cuyo contenido, en razón de su propio objeto, es esencialmente mudable. Está en permanente evolución en conexión con las transformaciones del sustrato económico que disciplina. Aunque con anterioridad es posible apreciar la existencia de ciertas especialidades normativas en conexión con el comercio y algunas instituciones exclusivamente mercantiles, es común aceptar que fue en la baja Edad Media cuando comienza a originarse un verdadero cuerpo de normas mercantiles, creadas por los empresarios de la época, los comerciantes, para atender a las exigencias propias de su actividad económica, esto es, las relaciones con otros comerciantes y con los destinatarios finales de aquella.

Su nacimiento se produjo como consecuencia de la progresiva transformación de la vida rural en urbana, del florecimiento de las ciudades, de la expansión del comercio y, por ende, de la sustitución de la economía agrícola por una incipiente economía de mercado. Desde entonces, y siempre con el mismo propósito de atender a las exigencias del tráfico económico, el Derecho Mercantil viene experimentando constantes transformaciones. En sus orígenes estuvo ligado a la actividad comercial, por ser esta la actividad económica por excelencia de la época.

Posteriormente, el desarrollo de otras, como la industria y los servicios, exigió la expansión del Derecho Mercantil, que vino a ampliar su contenido hasta convertirse en el Derecho de la Empresa y de su tráfico, debido a que disciplina el

Esperanza Gallego Sánchez

ejercicio de cualesquiera actividades empresariales, sea cual sea su contenido, esto es, comercial, industrial o de servicios; así como a los sujetos y organizaciones que las realizan y los instrumentos que utilizan con ese objeto. En definitiva, la existencia de un régimen particularizado de la materia mercantil se anuda a la figura del empresario y de la empresa como sucesores del comerciante y del comercio.

Desde este punto de vista, el Derecho Mercantil puede definirse como aquel que disciplina al empresario y la particular actividad que este desarrolla en el mercado, esto es, la actividad empresarial.

La calificación del Derecho Mercantil como Derecho de los empresarios y de la actividad empresarial no está expresa en el Código de Comercio vigente de 1885. El Ccom atiende, preferentemente, a un criterio objetivo para delimitar la materia mercantil, ya que, en principio, considera que es la que regula los actos de comercio (art. 2 Ccom). Sin embargo, el Ccom no define este tipo de actos, ni suministra un criterio homogéneo para decidir de su existencia, lo que impide contar con un concepto uniforme de acto de comercio. Por otra parte, en la actualidad se han superado con creces las motivaciones históricas que condujeron al legislador de 1885 a optar por ese criterio de delimitación de la materia mercantil, ya que estaban ligadas al deseo de eliminar el supuesto carácter privilegiado de un Derecho aplicable solo a los comerciantes. Adicionalmente, hoy es forzoso reconocer que han sido las necesidades que generan las actividades empresariales las que propiciaron el nacimiento y evolución posterior del Derecho Mercantil.

Estas tres circunstancias han conducido a la postergación definitiva del criterio objetivo en favor de un criterio subjetivo y funcional, que coloca al empresario y a su actividad en el origen del sistema.

Con todo, este criterio de delimitación de la mercantilidad no es ajeno por completo al Ccom. Por el contrario, la doctrina ha conseguido ampararle en ciertos preceptos del mismo, muy en particular en los reformados a lo largo del siglo XX y, sobre todo, en las leyes especiales que se han ido dictando en sustitución de sus preceptos, o como complemento y adición de los mismos. Son, en efecto, numerosas las normas mercantiles funcionalmente conectadas a la idea de empresa o que contemplan directa y expresamente el fenómeno jurídico y económico de la empresa. Baste a este respecto con recordar que gran parte de las disposiciones del Derecho Mercantil descansan en las normas reguladoras del estatus del empresario (capacidad, deber de contabilidad, obligación de inscripción), cuya finalidad última es tutelar la organización creada por el empresario y el crédito de los terceros, que viene a ser el tejido conjuntivo en las relaciones interempresariales. Todo ello ha permitido corroborar la consistencia histórica y esencialmente mudable del Derecho Mercantil a la que aludí al principio.

Derecho mercantil

2. Contenido sistemático Sin perjuicio de que ambos criterios —empresario y actividad empresarial— deban ser determinados posteriormente con mayor precisión, por ahora hay que retener que son capaces de delimitar el contenido sistemático del Derecho Mercantil Español. Al empresario están conectadas directamente las normas que delimitan su estatuto, en particular los deberes de registro y de contabilidad, pero también otras como la responsabilidad del empresario, y el Derecho de organización, referido, por un lado, a las relaciones de representación y, por otro, a las formas de organización del empresario colectivo, que integra el Derecho de Sociedades. A la actividad empresarial se enlazan los preceptos reguladores de los instrumentos jurídicos para su realización, esto es, las obligaciones y contratos mercantiles y los valores, sean títulos valores o valores negociables y otros instrumentos financieros, y el Derecho del mercado de valores, el del mercado de capitales, el Derecho de protección de los consumidores y el Derecho de la competencia, tanto el protector de la libre competencia, al que hay que atribuir una significación constitucional económica en sentido material, como, en conexión con él, el Derecho de la Competencia desleal, de la propiedad intelectual —que incluye la propiedad industrial y los derechos de autor— y de la publicidad comercial.

A la dimensión objetiva o jurídico patrimonial de la Empresa se ligan los principios que permiten su tratamiento como conjunto organizado de bienes y la regulación de su transmisión, así como el arrendamiento de inmuebles destinados a local de negocios y los bienes de la propiedad industrial. En cuanto a estos últimos, su conexión con el Derecho Mercantil es, por tanto, doble. El Derecho concursal, que ha estado históricamente incluido en el estatuto del empresario, se ha generalizado hoy sin que haya perdido su peculiar carácter mercantil, al igual que sucedió antaño con el Derecho de los títulos valor.

3. Del Derecho de la Empresa hacia el Derecho del Mercado Siendo el Derecho Mercantil una categoría histórica, no parece razonable cuestionar que continúa en permanente evolución, dando respuesta, en consecuencia, a las nuevas necesidades del tráfico económico y obligando a quienes participan en él ejerciendo actividades económicas, aunque estás no reúnan todos los caracteres de las actividades empresariales. Muy en especial no parece haber motivos suficientes para excluir del Derecho Mercantil a quienes no sean empresarios sino, por ejemplo, profesionales siempre que ejerciten su actividad en y para el mercado. Son datos relevantes asimismo el ámbito subjetivo de aplicación de la legislación sobre competencia, su función, la disciplina de la propiedad intelectual y la innegable apreciación de que el Derecho Mercantil regula la actividad de los empresarios con independencia de quien sea su contraparte en el negocio, esto es,

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otro empresario o un consumidor, ya que el tráfico mercantil es, por definición, y este es su origen, un tráfico de intermediación. Todo ello permite afirmar que, en la actualidad, se está produciendo una nueva ampliación de este sector normativo, que ya no es solo el Derecho de la Empresa, sino también el Derecho del Mercado.

Si en el siglo pasado se afirmó que la existencia de un régimen particularizado de la materia mercantil se anudaba a las exigencias funcionales del empresario y la empresa como sucesores del comerciante y el comercio, hoy puede decirse que se liga a los operadores económicos y al mercado como sucesores del empresario y de la empresa.

Estos postulados han sido asumidos de forma terminante por el Anteproyecto de Código Mercantil aprobado en 2014. El Anteproyecto se basa en la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación de 17 de junio de 2013. Su EM afirma de forma tajante que, de modo acorde con las modernas tendencias doctrinales, con los postulados de la constitución económica en que ha de insertarse el cuerpo legal y con la realidad del tráfico, la delimitación de la materia mercantil se hace a partir de un concepto básico: el mercado como ámbito en el que actúan los protagonistas del tráfico, cruzan ofertas y demandas de bienes y servicios y entablan relaciones jurídico-privadas objeto de regulación especial. En el Derecho Mercantil del siglo XXI continúan ocupando un lugar central el empresario y la empresa; pero, de un lado, estos conceptos se extienden hasta incluir ámbitos económicos hasta ahora excluidos del Derecho Mercantil por razones históricas que se consideran superadas, como la agricultura o la artesanía. De otro lado, junto al empresario, como principal operador del mercado, el Código abarca también a los profesionales que ejercen actividades intelectuales, sean científicas, liberales o artísticas, cuyos bienes o servicios destinen al mercado; así como a las personas jurídicas que, cualquiera que sean sus naturaleza y objeto, ejerzan alguna de las actividades expresadas en dicho Código, e incluso a los entes sin personalidad jurídica por medio de los cuales se realicen.

II. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL 1. Fuentes. Jerarquía Las fuentes del Derecho Mercantil están relacionadas en el artículo 2 Ccom que las jerarquiza aludiendo en primer lugar al propio Código, en su defecto, a los usos del comercio y, a falta de ambos, al Derecho Común, esto es, el Derecho Civil. Eso no obstante, el art. 50 del mismo Código, al tratar de los contratos mercantiles, antepone el Derecho Común a los usos en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capaci-

Derecho mercantil

dad de los contratantes. Dispone, en efecto, que esas materias se regirán por las normas generales del Derecho común, en todo lo que no se halle expresamente establecido en el Código o en Leyes especiales. Esta contradicción debe salvarse entendiendo que la primacía del Derecho Común sobre los usos en el ámbito de la contratación mercantil únicamente rige cuando este incluya normas imperativas, no meramente dispositivas.

Por lo demás conviene precisar que el art. 2 Ccom alude a ese sistema de fuentes refiriéndose en concreto a los actos de comercio. Por consiguiente, no resulta aplicable a la materia mercantil que no sea susceptible de ser considerada acto de comercio, aunque su disciplina esté prevista en el mismo Código. Ocurre así, por ejemplo, con el Registro Mercantil, que debe estimarse excluido de ese orden jerárquico.

2. La ley mercantil 2.1. Ámbito Como fuente del Derecho Mercantil, la Ley se concibe en un sentido amplio.

La noción incluye, por tanto, no solo las normas jurídicas de rango superior, sino en general, toda norma escrita de carácter general emanada del poder soberano del Estado, cualquiera que sea su rango o categoría. Lo que confiere la consideración mercantil es la índole de la materia regulada. En ese entorno cabe citar en primer lugar el Código de comercio de 22 de agosto de 1885. Su rango no es superior al de cualquier otra Ley mercantil pero el carácter orgánico y la pretensión sistematizadora presentes en todo texto codificado le confieren un significado singular dentro de la legislación mercantil.

El Código de comercio se inspira fundamentalmente en el Código derogado de 30 de mayo de 1829, el llamado Código de Sainz de Andino, que, según apreciación unánime, constituyó una obra jurídica de superior valor técnico al del Código actual. Este añadió muy escasas instituciones a las previstas por aquel, que tampoco resultaron especialmente novedosas en relación con el Derecho previgente.

Por este motivo suele afirmarse que nació ya obsoleto. Incapaz de dar respuesta a las exigencias del tráfico mercantil sujetas a un proceso de permanente evolución.

Un defecto que, naturalmente, fue agudizándose con el paso del tiempo, sin que se emprendiera una reforma global del mismo. Y que no resulta subsanado por las sucesivas modificaciones que han sufrido algunos de sus preceptos, ya que, al tratarse de sustituciones parciales, han contribuido a oscurecer la coherencia interna del Código. En lugar de emprender la elaboración de un nuevo Código capaz de restablecer la perdida correlación entre instituciones jurídicas y socioeconómicas, el legislador del siglo pasado se inclinó por seguir el llamado proceso de descodificación, que pronto se convirtió en un decidido propósito de anticodificación. Hoy

Esperanza Gallego Sánchez

en día, en efecto, la mayor parte de la legislación mercantil se encuentra en leyes especiales, que regulan los aspectos básicos de la disciplina. De ahí que el Código de Comercio tenga un marcado carácter residual.

Con todo, es preciso apuntar que el movimiento anticodificador ha cedido en la actualidad frente a un nuevo proceso, que podemos denominar, “recodificador”. En la base de este nuevo modelo se encuentra la convicción de que el Código es el único instrumento que está en condiciones de crear un cuerpo orgánico y sistemático de normas capaz de cumplir el mandato constitucional que obliga al legislador a promover la seguridad jurídica. Se trata de reunir las normas hasta ahora diseminadas en esa profusa legislación especial, difícilmente identificables, dada la propensión del legislador a efectuar continuas modificaciones a través de textos jurídicos de variada naturaleza y rango. En esta línea se inscribe el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, que, según se indicó antes, ha sido redactado sobre la base de la Propuesta de Código Mercantil elaborada en el seno de la sección mercantil de la Comisión General de Codificación.

2.2. Distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas Es importante recordar que la legislación mercantil, tal y como ha sido definida, es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6º CE). Por consiguiente, según el mandato constitucional, el Estado tiene atribuida la competencia no solo para elaborar normas con rango de ley, sino también para disponer los instrumentos normativos de menor rango en ejecución de aquellas. Eso no obstante, la imprecisión técnica en que incurre nuestro texto constitucional en más de una ocasión, cuando no su decidida incomprensión del criterio de delimitación de la mercantilidad, ha propiciado que amplios sectores de materia técnicamente mercantil se hallen mencionados en otros apartados del mismo, lo que ha permitido a las Comunidades Autónomas legislar acerca de ellos o, al menos, ejecutar la normativa estatal. Tal es el caso, por ejemplo, en materia de desarrollo legislativo, de la ordenación del crédito, banca y seguros o de determinadas disposiciones normativas relativas a la propiedad industrial dictadas en ejecución de leyes estatales. Asimismo, existen otros sectores, como las cooperativas y mutualidades, protección de los consumidores o establecimiento y regulación de Bolsas de comercio y demás centros de contratación de mercancías y valores o Derecho de la Competencia que, pese a versar sobre materias mercantiles de competencia estatal, han sido declaradas de competencia exclusiva o compartida, según los casos, con las Comunidades Autónomas.

Por su parte, los criterios sentados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional distan en muchas ocasiones de ofrecer la firmeza y claridad que es exigible a un Tribunal que debería decidir en atención a parámetros jurídicos, lo que ha

Derecho mercantil

dado lugar a innumerables conflictos y tensiones. E impide conseguir la unidad de mercado amparada constitucionalmente y que los operadores económicos demandan, puesto que rompen la coherencia interna exigible a todo sistema, provocando su ineficiencia y generando enormes gastos injustificados.

2.3. Derecho Comunitario Una mención especial merece la legislación mercantil emanada de los órganos de la Unión Europea. La adhesión de España a las Comunidades Europeas obligó a someterse a un intenso proceso de armonización jurídica con los Derechos estatales de los restantes países miembros, que, en un alto porcentaje, afecta a sectores normativos de índole mercantil. Básicamente se proyecta en el ámbito del Derecho institucional del mercado —derecho de la competencia, derecho de la propiedad industrial e intelectual—, en el Derecho de protección de los consumidores y en el Derecho de los operadores económicos del mercado, con particular referencia al Derecho de sociedades y al Derecho Contable.

Los instrumentos normativos de los que se vale el Derecho Comunitario son básicamente dos. Se trata de los Reglamentos y las Directivas. Los Reglamentos son normas de directa aplicación en el territorio español, sin necesidad de adoptar medida alguna de ejecución o incorporación. Constituyen, en definitiva, normativa interna española desde el momento de su aprobación por el órgano competente de la Unión Europea. Por el contrario, las Directivas están desprovistas, en principio, de tales efectos directos, ya que precisan la transposición al ordenamiento nacional. Sus destinatarios son los Estados miembros, que se ven compelidos a incorporarlas a la legislación interna mediante el instrumento normativo que consideren conveniente, dentro de los plazos en ellas establecidos. Eso no obstante, existen supuestos especiales en que cabe su aplicación directa, pudiendo sus normas ser invocadas por los particulares ante los Tribunales españoles.

2.4. Derecho Mercantil Internacional Según lo dicho la legislación comunitaria es, a todos los efectos, Derecho mercantil interno. Se diferencia, por ello, de la legislación mercantil internacional, constituida por los Convenios internacionales, por cuanto su incorporación al ordenamiento interno, como normas directamente aplicables, se produce solo en virtud de explícito y puntual reconocimiento por parte del Estado de conformidad con lo establecido en los artículos 1.5 del Cciv y 96.1 de la Constitución.

La extraordinaria intensificación de los intercambios internacionales como consecuencia de la creciente interdependencia de las economías nacionales, a partir sobre todo de la Segunda Guerra Mundial, puso claramente de manifiesto la

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inadecuación de los cauces jurídicos a través de los cuales se desenvolvían las relaciones mercantiles internacionales de carácter privado. La disparidad de ordenamientos que pueden confluir en la regulación de un determinado contrato en aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado del foro, sus soluciones muchas veces inconciliables, así como la propia inadaptación de la normativa material interna a la realidad del tráfico mercantil internacional impulsó un nuevo proceso unificador que afectó tanto al aspecto conflictual como al material. Nuevo, porque, en alguna medida, este proceso recuerda la uniformidad o internacionalidad con que se configuró el Derecho Mercantil del medioevo y que determinó la coincidencia básica de los Códigos de Comercio europeos del siglo XIX en cuanto a sus contenidos, frente a la diversificación que supuso después la Ley como fuente del Derecho, y, más actualmente, la progresiva y abundante legislación especial. Ahora bien, la unificación actual no obedece en forma absoluta al sentido con que nació el Derecho Mercantil del medioevo. Aquel fue un Derecho de origen esencialmente consuetudinario; mientras que la unificación actual aparece propiciada en parte desde el poder de los Estados. En efecto, este origen peculiar de lo que ha dado en llamarse nuevo Derecho Mercantil Internacional se proyecta sobre sus fuentes, también peculiares, una de las cuales son, según lo dicho, los Convenios internacionales.

En razón del ámbito de aplicación subjetivo, se caracterizan porque, de ordinario, se aplican únicamente cuando exista un elemento internacional que, normalmente, suele ser la distinta nacionalidad de las partes de la relación. En cuanto a su contenido se distinguen los de carácter conflictual y los de índole material.

Los primeros integran normas de conflicto, esto es, preceptos que no disciplinan directamente la relación de que se trate. Se limitan a señalar el ordenamiento jurídico estatal que la regula. Históricamente fueron los primeros en surgir. Con los segundos se pretende la unificación y armonización gradual de las normas materiales. Nacen con el objeto de superar los postulados tradicionales del Derecho Internacional Privado para la solución de las controversias a través del método “clínico” de las normas de conflictos de leyes, sistema a todas luces insuficiente, no sólo desde el ángulo de la seguridad jurídica, sino también desde el prisma de su justicia intrínseca y de su acomodación a las particulares exigencias del tráfico internacional. Estas disfunciones pusieron pronto de manifiesto la necesidad si no de sustituirlo —lo que, en principio, no parece factible— al menos, de completarlo con el método “preventivo” en que se resuelve la unificación material.

Destacan en este ámbito los intensos esfuerzos de unificación material legislada efectuados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y asimismo los de Naciones Unidas, por medio de la “Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional” (UNCITRAL). En el seno de esta última se gestó, por ejemplo, la Convención de Viena sobre com-

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praventa internacional de mercancías, que constituye en la actualidad el Derecho internacional legislado de la compraventa internacional.

3. El uso mercantil 3.1. Caracterización y clases El uso mercantil o de comercio surge por la observancia repetida, uniforme y constante de una práctica o conducta determinada de los empresarios en sus negocios. Los usos pueden ser normativos e interpretativos. Cuando al elemento material enunciado, esto es, cuando a la práctica repetida y uniforme, se une la convicción generalizada de que tal práctica constituye una norma jurídica, el uso se denomina normativo. Este tipo de usos se identifica con la costumbre mercantil, por lo que son normas de Derecho objetivo que constituyen fuente del Derecho mercantil. Se trata de una fuente supletoria de segundo grado puesto que se aplica en defecto de Ley mercantil (art. 2 Ccom), salvo en materia de requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción de contratos mercantiles y de capacidad de los contratantes, en que ese lugar es ocupado por el Derecho Común imperativo. Si la norma es dispositiva prevalece el uso sobre la Ley, aunque en tal caso su fuerza de obligar deriva de la voluntad de las partes.

Por el contrario, el uso interpretativo es un simple medio de interpretación del contrato. Su finalidad es variada. Unas veces, es meramente declarativa, en la medida en que se trata de averiguar lo que, en cada caso, las partes han querido realmente. Otras veces, en que se desconoce la voluntad real de los intervinientes, su propósito es tratar de averiguar lo que razonablemente estos últimos han podido querer. En tales casos la interpretación persigue fines integrativos. Este tipo de uso se corresponde con una fase inferior del proceso de formación del uso en que, tras la repetición de la práctica (cláusula de estilo), acaba por sobreentenderse entre los contratantes y el reducido número de personas dedicadas al mismo género de operaciones, pero sin que todavía se aísle de la voluntad de los sujetos intervinientes, ni se les imponga con independencia de ella, como sucede en el uso normativo. Por consiguiente no es fuente del Derecho. Únicamente entra a disciplinar una determinada relación jurídica en la medida en que se presuma que ha sido querido por las partes (art. 57 Ccom). En consecuencia es preciso que las partes no hayan excluido su aplicación. En cualquier caso, debido a la dificultad de conocer su existencia, los usos han de ser probados como “hecho” por quien los alegue (art. 3.1 Cciv).

Esperanza Gallego Sánchez

3.2. La nueva “lex mercatoria” La lentitud con que progresa la unificación legislativa internacional ha venido a favorecer la progresiva formación, en cierto modo espontánea, de un Derecho autónomo del comercio internacional que, en la medida en que tiende a desconectarse de todo ordenamiento jurídico nacional, crea una efectiva uniformidad jurídica, promovida adicionalmente por la existencia de una instancia de aplicación también autónoma, el arbitraje comercial internacional. Ha surgido así lo que se ha dado en llamar una nueva lex mercatoria o new law merchant constituida, de una parte, por usos comerciales internacionales —tales como los formulados por la Cámara de Comercio Internacional en materia de venta internacional (INCOTERMS) o de créditos documentarios—; y, de otra parte, por contratos-tipo y condiciones generales elaborados por las asociaciones mercantiles profesionales o por organismos internacionales.

Sin embargo no conviene exagerar las actuales dimensiones de la misma. Su importancia tiene menos que ver con el número de reglas y amplitud del campo abarcado que con su precisión y fácil conocimiento por los empresarios. La venta comercial y el crédito bancario son los dos sectores en los que parece haber cristalizado un avance más significativo. Además, no puede identificarse absolutamente con la antigua Lex Mercatoria, esto es, con los usos que originaron el Derecho Mercantil. En primer término porque su consistencia jurídica tiende a situarse en el plano de las normas individuales ex contractu, incluyendo los usos interpretativos, más que en el propio Derecho consuetudinario. En segundo lugar, porque, a diferencia de aquella, la nueva Lex Mercatoria surge en nuestro tiempo con el consentimiento expreso o tácito de las soberanías nacionales. En último término la autonomía radica en un acto de tolerancia de los Estados, naturalmente no incondicionada, al reconocer el principio de pacta sunt servanda y al prestar su aparato coercitivo a la ejecución de los laudos o decisiones de los Tribunales internacionales de arbitraje. Con todo, se hace preciso reconocer un fondo de verdad en la pretendida asimilación. La paulatina formación de este conjunto normativo constituye un claro exponente de la uniformidad jurídica reclamada por el comercio internacional y de la presión de la autonormativa que, en este sentido, ha ejercido y ejerce la categoría profesional mercantil; favorecida, además, por la lentitud con que ha progresado la unificación legislativa.

4. Las condiciones generales de la contratación 4.1. Concepto Se consideran condiciones generales de la contratación aquellas cláusulas que, habiendo sido redactadas con la finalidad de pasar a formar parte de una plura-

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lidad de contratos, se incorporan al contrato por imposición de una de las partes (art. 1.1 LCGC). A consecuencia de ello, la ordinaria determinación bilateral del contenido del contrato es sustituida por la adhesión al clausulado unilateralmente predeterminado por la parte económicamente más fuerte, que le impone en su contratación en serie. Constituyen, por tanto, un instrumento de la contratación mercantil en serie por lo que su utilización es típica de las grandes empresas, en especial de las bancarias y de seguros, de las de suministro, energía y de medios de comunicación, a quienes reportan evidentes ventajas en orden a la agilidad de la contratación. De ahí que se plasmen en los denominados contratos de adhesión o contratos-tipo.

4.2. La exclusión de las fuentes del Derecho Ninguna de las circunstancias mencionadas en el epígrafe anterior autoriza, sin embargo, a estimar que constituyan fuente autónoma del Derecho Mercantil. Su fuerza de obligar deriva en exclusiva del contrato, sin perjuicio de que, a través de una práctica generalizada, puedan terminar constituyendo un uso y de que, en ocasiones, sean impuestas por el Estado, derivando entonces su fuerza de obligar de la disposición legal en la que se contengan. La LCGC constata esta orientación al disponer que no resulta de aplicación a aquellos contratos en los que las condiciones generales vengan determinadas por una disposición legal o administrativa de carácter general y de aplicación obligatoria para los contratantes (art.

4 LCGC). Ahora bien, son obvios los riesgos que las condiciones generales de la contratación encierran para el adherente. Ciertamente, como advierte la EM LCGC, las cláusulas que merezcan esta consideración no tiene por qué ser abusivas, pero la especificidad de esta forma de contratar exige en cualquier caso su sumisión a normas y controles especiales. Estos controles, que se especifican en la LCGC, se estudiarán en la segunda parte de esta obra.