1_9786559084814 by Editorial Tirant Lo Blanch

Admaldo Cesário dos Santos

OS EQUÍVOCOS FILOSÓFICOS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO As Contradições do Conceito de Pessoa em Jakobs perante Kant, Hobbes, Rousseau e Fichte. Seus Reflexos na Dignidade Ontológica.

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Diagramação e Capa: Analu Brettas CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

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Santos, Admaldo Cesário dos Os equívocos filosóficos do direito penal do inimigo : as contradições do conceito de pessoa em jakobs perante kant, hobbes, rousseau e fichte. seus reflexos na dignidade ontológica [livro eletrônico] / Admaldo Cesário dos Santos. - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2023. 4.934Kb; livro digital ISBN: 978-65-5908-481-4 1. I. Título.

Direito penal. 2. Direito penal do inimigo. CDU: 340.12

Bibliotecária responsável: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 DOI: 10.53071/boo-2022-11-08-636a71b960b02

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais.A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

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Admaldo Cesário dos Santos

OS EQUÍVOCOS FILOSÓFICOS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO As Contradições do Conceito de Pessoa em Jakobs perante Kant, Hobbes, Rousseau e Fichte. Seus Reflexos na Dignidade Ontológica.

Agradecimentos Na Alemanha, ao Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales Strafrecht (Max-Planck-Institut zur Erforschung von Kriminalität, Sicherheit und Recht / Freiburg im Breisgau), pela amável acolhida e pelo acesso à bibliografia colocada à minha disposição. Ao meu saudoso mestre, Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Luis Gracia Martín (in memoriam), homem de profunda cultura e simplicidade ímpar: com calorosa acolhida e grande generosidade, honrou-me com a aceitação em ser meu supervisor/orientador no decurso de minha investigação pós-doutoral, de cujo fruto nasceu a presente obra. A ele e à Universidad de Zaragoza (España), minha eterna gratidão. A meu querido irmão José Carlos (in memoriam), pelos laços fraternos que sempre nos unirão. A Yara, anjo protetor e amor incondicional. A Deus, Senhor dos Exércitos e Todo-Poderoso: pelas batalhas e grandes vitórias em minha vida.

Sumário Agradecimentos.................................................................................................. 5 Considerações Iniciais e Plano de Estudo. ........................................................ 8 Capítulo 1 Pessoa/personalidade: dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais.......11 1.1. Dignidade Humana: o Binômio Ontológico-Ético..................................................... 11 1.2. Dignidade Humana/Personalidade versus Cidadania: a “Lógica” do Discurso na Concepção Clássica............................................................................................................................................... 13 1.3. A Dignidade Humana no Paradigma Medieval.......................................................... 15 1.4. A Concepção Moderna de Dignidade: a Dicotomia Kant / Hegel.............................. 16 1.5. Nossa crítica............................................................................................................... 20 1.6. A Dignidade da Pessoa Humana sob o Prisma Liberal................................................ 23 A. Declaração de Direitos da Virgínia............................................................................. 23 B. Declaração de Independência dos Estados Unidos...................................................... 24 C. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789....................................... 25 D. Bill of Rights............................................................................................................. 26 E. Constituição Francesa de 1793................................................................................... 26 1.7. Nossa crítica............................................................................................................... 27 1.8. A lei penal como afronta à dignidade humana............................................................ 28 A. No Período Inquisitorial............................................................................................. 29 B. No Estado Absoluto................................................................................................... 29 C. No Estado Liberal...................................................................................................... 30 D. No Estado Social....................................................................................................... 32 E. No Nazi-Fascismo...................................................................................................... 34 1.9. Kelsen / Luhmann: o Binômio Conceitual “Pessoa”/“Não-Pessoa” e seus Influxos na Retórica Penal de Exclusão................................................................................................ 34 A. A Pessoa como Constructo Normativo Kelseniano..................................................... 34 B. A Personalidade na Autopoiesis Sistêmica Luhmanniana............................................ 37

Capítulo 2 A distorção

personalísticas

conceito

jakobsianas.

pessoa

exclusão

funcionalismo

homo

punitivo:

noumenon

bases

(dignidade

ontológica) das garantias materiais: a figura sistêmica do direito penal do

inimigo (feindstrafrecht) e suas bases filosóficas contraditórias.................... 40

2.1. A Pessoa nas Bases Funcionalistas: a Personalidade pela Representação de um Papel....... 40 2.2. A Figura Sistêmico-Punitiva do Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht)................. 43 A. Nossa crítica............................................................................................................... 46

2.3. Kant / Hobbes / Fichte / Rousseau: a Inversão Hermenêutica das Bases Filosóficas Justificadoras Punitivas...................................................................................................... 47 2.4. Crítica e tomada de postura:...................................................................................... 51 A. Primeiro equívoco hermenêutico: quanto a Kant ....................................................... 51 A.A. Hostilidade: A Acepção dos Estados Civil e Natural em Kant e a Equivocidade Exclusionista Jakobsiana............................................................................................... 51 A.B. Dignidade Humana e Contraponto Hermenêutico: Direito Penal do Autor versus Direito Penal do Fato ................................................................................................... 53 B. Segundo equívoco hermenêutico: quanto a Hobbes ................................................... 54 B.A. Estado Leviatã versus Estado Democrático de Direito como Estado-Meta: um Equívoco Hermenêutico Jakobsiano............................................................................. 54 B.B. A Díade Não Vislumbrada: Dignidade Humana e Direitos Fundamentais ........... 56 B.C. O Problema do Destinatário do Castigo na Violação Pactual: Novo Paradoxo Interpretativo ............................................................................................................... 58 B.D. Exteriorização Manifesta da Conduta versus Binômio “Nuda Cogitatio”/ Representação de um Perigo: Outro Equívoco Hermenêutico ...................................... 60 B.E. A Oposição Hobbesiana ao Método Inquisitivo (Nemo Tenetur): A Proscrição da Tortura e de seus Consectários...................................................................................... 61 B.F. Política Criminal e Estado Democrático de Direito .............................................. 63 C. Terceiro equívoco hermenêutico: quanto a Fichte ...................................................... 65 C.A. A Delimitação da Punibilidade e a Defesa dos Direitos de Cidadania por Meio da Comutação Benéfica ................................................................................................... 65 D. Quarto equívoco hermenêutico: quanto a Rousseau .................................................. 66 D.A. Inimigo-Estado versus Inimigo-Pessoa: a Dual Inimizade e o Contrato Social como Representação de uma Sociedade de Homens Livres ................................................... 66 D.B. Cidadania e Humanidade: a Constatação de uma Não-Diferenciação ................. 68 D.C. Conclusões Conceituais do “Direito” Bélico no Paradigma Constitucional Hodierno: Os Padrões Axiológico-Culturais e os Direitos Fundamentais...................... 69

Conclusões....................................................................................................... 70 À guisa de conclusão, defendemos:.................................................................................... 70 I).................................................................................................................................... 70 II)................................................................................................................................... 71 III).................................................................................................................................. 71 III.1)............................................................................................................................ 71 III.2)............................................................................................................................ 71 III.3)............................................................................................................................ 72 III.4)............................................................................................................................ 72 IV).................................................................................................................................. 72

Bibliografia...................................................................................................... 74

Considerações Iniciais e Plano de Estudo A presente obra1 é fruto de estudos científicos, na área de Direito Penal e Filosofia do Direito, desenvolvidos durante a nossa instância de investigação de pós-doutorado, na Faculdade de Direito da Universidade de Zaragoza (Espanha). A centralização da pessoa humana, com efeito, assume substancial relevância no contexto histórico da filosofia histórico-política. Por ser a dignidade da pessoa humana o centro do ordenamento jurídico2, o sistema punitivo estatal jamais poderá deixar de tomá-la em consideração. Ao exercer seu jus puniendi, o Estado deve fazê-lo com vistas à paz pública, da qual o homem – como sujeito histórico – configura o núcleo essencial de seu merecimento. O objeto de nossa investigação consiste na afetação da dignidade humana ontológica e suas respectivas contradições, a partir do conceito de personalidade, construído pelo funcionalismo punitivo sistêmico-radical de Günther Jakobs que – em uma crítica por nós desenvolvida – parte de uma concepção equivocada diante das filosofias Jurídicas de Kant, Hobbes, Rousseau e Fichte. A investigação se divide em dois capítulos. No primeiro capítulo – como preparação ao tema objeto –, trataremos da dignidade da pessoa humana sob um prisma jurídico, mas sem perder de vista a visão zetética que alcança essa mesma dignidade ao longo dos séculos, principalmente dentro do caráter sociofilosófico que deve acometer as instituições estatais, encarregadas de defendê-la e promovê-la.

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Escrita sob a rubrica originária: Los Equívocos Filosóficos del Derecho Penal del Enemigo. Las Contradicciones del Concepto de Persona en Jakobs ante Kant, Hobbes, Rousseau y Fichte y la Afectación de la Dignidad Humana. Sem pretensão de esgotamento temático, veja-se McCRUDDEN, Christopher. Human Dignity and Judicial Interpretation of Human Rights. New York: Institute for International Law and Justice (School of Law), 2008, pp. 02 e ss.; SZCZUCKI, Krzysztof. Ethical Legitimacy of Criminal Law. In: International Journal of Law/Crime and Justice (n. 53). Warsaw: IJLCJ, 2018, pp. 67-76.; HÖRNLE, Tatjana; KREMNITZER, Mordechai. Human Dignity as a Protected Interest in Criminal Law. In: Israel Law Review (v. 144). England: Cambridge University Press, 2012, pp. 143 e ss.; RODRÍGUEZ-ZAPATA, Jorge. Teoría y Práctica del Derecho Constitucional. Madrid: Tecnos, 1996, pp. 279 e ss.; PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Teoría del Derecho: Una Concepción de la Experiencia Jurídica. Madrid: Tecnos, 2014, pp. 223 e ss.; RADBRUCH, Gustav. Introducción a la Filosofía del Derecho. México: Breviarios del Fondo de Cultura Económica, 1974, pp. 153-156.; FERNÁNDEZ-GALIANO, Antonio y DE CASTRO CID, Benito. Lecciones de Teoría del Derecho y Derecho Natural. Madrid: Editorial Universitas, S. A., pp. 205 e ss.; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Madrid: Marcial Pons, 2012, pp. 286 e ss.; TAJADURA TEJADA, Javier. Los Derechos Fundamentales y sus Garantías. València: Tirant lo Blanch, 2015, pp. 31-34.; CARUSO, G. La Tutela Penale della ‘Dignità Umana’: Tra Esigenze di Giustizia e di Protezione del Bene Giuridico. Padova: L’Ircocervo, 2005, pp. 02 e ss.; HABERMAS, Jürgen. The Concept of Human Dignity and the Realistic Utopia of Human Rights. In: Metaphilosophy (Vol. 41, No. 4, July). Malden (USA)/Oxford (England): Metaphilosophy, 2010, pp. 465-479.

Nesse caminho, tencionamos buscar um conceito cristalizado de dignidade humana que possa coincidir com as garantias ontológicas, peculiares a cada indivíduo, dentro de uma democracia constitucional, na qual o homem ôntico deve ser inserido e regido. Por isso, buscaremos inserir a dignidade da pessoa humana dentro de uma senda nitidamente ontológica, na qual o ser humano deve ser visto e reconhecido dentro de uma visão garantista (sem a marca da impunidade monocular!)3; e não por valores sociais meritocráticos, impostos por uma organização social e política – sem tomar em consideração como são impostas essas exigências. Neste sentido, abordaremos os antecedentes da dignidade, iniciando-se com o período clássico, perpassando pelas visões medieval e moderna, até a concepção atual de dignidade, muitas vezes distorcida e vilipendiada pelas próprias estruturas estatais, encarregadas de promovê-la. No capítulo segundo, mencionaremos o tema objeto a ser dissecado, vale dizer, a dignidade da pessoa humana dentro de um prisma jurídico-funcional, tendo em consideração as principais contradições jurídico-filosóficas do Funcionalismo de Günther Jakobs4. Na mesma tonalidade, indagaremos se o homem ôntico pode ser equiparado a uma figura neutral avalorativa5 de um mundo irreal onde a norma passa a ser entendida como um único bem jurídico social a integrar o mundo jurídico, em total distanciamento do fenômeno extradogmático. E o faremos a partir das próprias concepções hermenêuticas do funcionalismo punitivo-radical de Jakobs, apontando de forma contundente suas principais contradições (equívocos e erros) jurídico-filosóficas – em Kant, Hobbes, Fichte e Rousseau.

Não confundimos o conceito de garantismo com impunidade. Muito menos como sinônimo de garantias exclusivas para as classes poderosas – cujas práticas criminosas são muito mais agressivas ao convívio em sociedade, por gerarem efeitos muito mais nocivos e degradantes ao tecido social como um todo (v.g., branqueamento de capitais, enriquecimento ilícito, tráfico de influência, desvio de verbas públicas da saúde, da educação etc.). Confundir ambos os conceitos equivale a premiar a delinquência dos poderosos e menosprezar a própria igualdade material do direito penal; o que soaria como mero cinismo. Nessa esfera de dignidade – e atacando a distorção neutra do conceito funcional de pessoa –, indagaremos em que medida o ser humano (dentro de um plano histórico-evolutivo) pode ser entendido como algo alheio à realidade objetiva que o rodeia, por enquadrar-se dentro de um prisma asséptico, no qual a concretização e a preservação de sua personalidade sempre dependerão de uma garantia ficta de observar o plano fictício da norma, por meio de expectativas cognitivas de comportamento. Dentro de uma visão crítico-punitiva, o tema objeto levará em conta quando essas expectativas normativas não puderem ser satisfeitas pelo indivíduo, justamente por falhas e falta de oportunidades, provenientes dessas mesmas instituições sociais. Levaremos nossa discussão para o campo da punitividade. Se ser pessoa significa compreender-se dentro de um plano normativo-funcional de bases assépticas, passaremos a indagar até que ponto o Estado e a sociedade podem conceber a pessoa humana (indivíduo = Homo Noumenon) dentro de um plano punitivo no qual sua condição de personalidade dependerá sempre das estruturas objetivas e dos papéis impostos pela sociedade – principalmente quando essa mesma sociedade estruturada não assegura as condições mínimas (em determinados casos) para o homem pautar-se de acordo com suas exigências. 9

Dentro dessas contradições, indagaremos: o pensamento kantiano pode ser levado ao campo de uma hermenêutica de estado de natureza? E ainda: há, em Kant, espaço para a negação da dignidade ontológica do homem e do castigo antecipado como forma de negação ao princípio da culpabilidade? Em Hobbes, o modelo de Estado Democrático de Direito não deve apresentar-se como um programa de ação a ser alcançado e realizado? A Constituição não deve ganhar mobilidade de conteúdo, deixando de figurar como uma simples elaboração textual para converter-se em um Estado-Meta ou Estado-Valor? Os valores constitucionais, em Hobbes, não devem ser resguardados e concretizados eficazmente, entre eles a dignidade ontológica da pessoa humana? Hobbes defendeu uma estigmatização in limine, por meio de uma estigmatização antecipada? A filosofia fichteana inclui os conceitos de cidadania / não-cidadania no rol dos crimes – terrorismo, tráfico de drogas e sexuais – aos quais se reporta Jakobs? Em Rousseau, a dúvida ressurge: este filósofo – como o diz Jakobs – pode ser considerado um indiscutível defensor de um direito de guerra, separando a pessoa da não-pessoa? Persistindo essas concepções hermenêuticas, estariam o direito e o sistema penais atuando como bases de sustentação de uma negação do homo noumenon (dignidade humana ontológica), afetando negativa e reflexamente o próprio homo phaenomenon (homem concreto) em seu atuar social? Todas estas dúvidas integrarão o núcleo do nosso estudo.

Capítulo 1

Pessoa/personalidade:

dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais 1.1. Dignidade Humana: o Binômio Ontológico-Ético Por não existir uma definição unânime na doutrina, não é fácil expressar um termo conciso e correto quanto ao conceito de dignidade6. No entanto, tal dificuldade não implica uma impossibilidade de intento. Por isso, é com base nesta intenção que a doutrina7 a define como o direito fundamental que tem todo o ser humano de manter e conservar sua natureza espiritual íntegra, inviolada e não degradada, em razão de sua característica e valor de ser humano – o ser supremo entre todos os seres. Referido conceito converteu-se em objeto de críticas por duas razões: por ser valorativo e faltar-lhe critérios de aplicação intersubjetivos. No entendimento doutrinário8, ainda que o conceito esteja embebido por uma carga de moralidade em si mesma, devem ser estabelecidos critérios de aplicação legal que protejam o valor em si mesmo, convertendo-o em direito.

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Sem pretensão de esgotamento temático, vide RODRÍGUES-BOENTE, Sonia E. Recensiones. Persona y Derecho. Cambio Cultural y Cambio Social. In: Revista de Fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos. Nº 56. Pamplona: Universidad de Navarra, 2007, p. 473.; OTERO PARGA, Milagros. Reconocimiento Legal del Valor Dignidad. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Vol. LXXIX, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, pp. 437 e ss.; GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. La Dignidad de la Persona. Madrid: Editorial Civitas, S. A., 1986, pp. 161 e ss.; PADILLA, M. Lecciones sobre Derechos Humanos y Garantías. Tomo I, tercera edición. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997, pp. 30 e ss.; ROLLA, Giancarlo. El Principio de la Dignidad Humana. In: Persona y Derecho. Revista de Fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos (Inmigración y Tolerancia). Navarra: Navarra de Ediciones Gráficas, S. L., 2003, pp. 231 e ss.; HOYOS, Ilva M. De la Dignidad Humana como Excelencia del Ser Personal. In: Persona y Derecho. Revista de Fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos (Inmigración y Tolerancia). Navarra: Navarra de Ediciones Gráficas, S. L., 2005, pp. 116 e ss.; SESSAREGO, Carlos Fernández. Fundamentos de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI: Personalismo, Tridimensionalismo y Proyecto de Vida. In: Dikè. Lima: Pontifícia Universidad Católica del Perú, 2001, pp. 01 e ss.; NOVAIS, Jorge Reis. As Restrições aos Direitos Fundamentais não Expressamente Autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, pp. 603 e ss.; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional (Direitos Fundamentais). Tomo IV, 4ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008, pp. 198 e ss.; CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, passim. PUY, Francisco. Derechos Humanos. Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Santiago de Compostela: Imprenta Paredes, 1985, p. 89, apud OTERO PARGA, Milagros. Reconocimiento Legal del Valor Dignidad. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Vol. LXXIX, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 439. OTERO PARGA, Milagros. Op. cit., p. 439. 11

Assim, a dignidade da pessoa humana constitui um direito fundamental e, como tal, deve ser tratada e protegida. No âmbito de conteúdo, refere-se à necessidade de todo ser humano de obter, conservar e manter tal condição, sem que os poderes do Estado – nem os dos demais indivíduos – possam atentar contra ela. O problema da dignidade se consolida em três pilares9 básicos, vale dizer: i) a pessoa humana como valor limite de toda organização política e social, ii) o reconhecimento da liberdade e da racionalidade como valores constitutivos e traços identificadores da pessoa humana, iii) a aceitação de que todos os seres humanos são básica e essencialmente iguais quanto ao desfrute da dignidade, racionalidade e liberdade. É, pois, por meio destas três pilastras que a figura da dignidade da pessoa humana se manifesta como um limite ao poder do Estado, para que este não se exceda em seu labor de direção e controle da sociedade – a fortiori quando se trata de exercer seu poder punitivo diante dos que transgrediram as normas impostas. Por um lado, se o conceito de dignidade pode e deve ser utilizado pelo direito estatal como limitação, por outro, deve ser empregado para manifestar uma visão mais positiva, sempre ligada à liberdade e à racionalidade, como caracteres imanentes e definidores dos direitos fundamentais. Com base na doutrina10, iniciaremos uma breve distinção do que vem a ser Dignidade Ética e Ontológica, para analisar até que ponto o Estado – por meio do jus puniendi – pode aplicar uma pena sem a devida observância às garantias da dignidade humana. Concebida pelo prisma ontológico, a dignidade é aquela que iguala todos os seres humanos, em virtude da obtenção de todos os homens, por ocasião de sua própria natureza humana. Em hipótese alguma, além de não depender de qualquer conduta externa, a Dignidade Ontológica jamais poderá ser afetada como consequência de qualquer ação. Em outros termos, é a dignidade vislumbrada como um fator associado a todo ser humano; que dele não só não pode ser afastada, como, muito menos, ser passível de valoração de dependência, por ser inseparável e imanente ao homem, em virtude de sua própria condição natural. Vista pelo prisma ético, a dignidade estabelece distorsões ou (re) formulações. É uma dignidade externa, aderente ao atuar humano. Por ela, o juízo se dá mediante ações (dever fazer ou não) e não pelo modus essendi peculiar ao homem.

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Idem, ibidem, p. 440. Idem, ibidem, p. 441.

Sendo assim, o homem será mais ou menos digno de conformidade com o que praticar (suum quique tribuere). É uma dignidade meritocrática. Ainda que não concordemos com este último conceito, vários ciclos da história foram impregnados por ele, comprometendo, como veremos mais adiante, a essência da dignidade ontológica.

1.2. Dignidade Humana/Personalidade versus Cidadania: a “Lógica” do Discurso na Concepção Clássica Os gregos, em especial os atenienses, consideravam a participação na vida pública um dos maiores bens a ser desejado pelo homem. Na era clássica da democracia ateniense, a todo cidadão se concedia a faculdade de deliberar no seio de suas assembleias, sem intermediação de representantes. Tinha-se, aqui, o pleno exercício da cidadania – elemento responsável pelo destino do cidadão grego. No entanto, em relação à participação do homem na pólis, o pensamento grego foi fundamentado em um aspecto eminentemente não universalista. Os direitos individuais e a dignidade da pessoa humana não eram defendidos como tais em sua totalidade. Ao revés: eram válidos tão só para uma minoria privilegiada. A concepção organicista da sociedade permitia estabelecer a diferenciação dos humanos, embasada na distinção de faculdades ou capacidades individuais. No mundo grego, a condição de pessoa passava a representar um papel social, a realizar-se individualmente. Neste prisma, a dignidade humana estava associada à posição social ou política11 de cada um, existindo uma fronteira muito clara entre o cidadão grego (homem maior de 20 anos12) e o não-cidadão – representado pelo escravo, pela mulher e por todos os estrangeiros (metecos)13. Esta realidade excludente foi fundamentada pelo uso da própria filosofia, em cuja intenção residia a necessidade de manter o privilégio classista; inclusive ferindo a dignidade ontológica. A Sofística, o pensamento pré-socrático, o Idea-

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De acordo com RABUSKE, o conceito de pessoa passou a ter, inicialmente, acepção ética, significando a tarefa na vida e o sujeito desta tarefa, atribuídos pela providência. Como essa tarefa não era dada à mulher, ao estrangeiro e ao escravo, esses não podiam ser compreendidos como sujeitos de direito – principalmente o escravo –, por não haver papel social para eles. (Para um melhor aprofundamento, cf. RABUSKE, Edvino A. Antropologia Filosófica. Petrópolis: Vozes, 1987, pp. 206-207). MACIEL, José Fábio e AGUIAR, Renan. História do Direito. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 59. HAARSCHER, Guy. A Filosofia dos Direitos do Homem. Lisboa: Instituto Piaget, 1997, p. 60; GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 2º ed., trad., A. M. Espanha e L. M. Macaísta Malheiros. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995, pp. 60 e ss.; AZAMBUJA, Darcy. Teoria Geral do Estado. Porto Alegre: Globo, 1963, p. 174. Segundo a lição de GILISSEN, comparada com as democracias modernas, a Constituição de Atenas se apresentou pouco democrática. Pois, enquanto que a população de cidadãos alcançava a marca de 40.000 (quarenta mil) – outros alegam apenas 6.000 (seis mil) –, a grande maioria de escravos e metecos estava formada por centenas de milhares. Neste sentido, vide GILISSEN, John. Op. cit., p. 74.; DE CASTRO CID, Benito. Introducción al Estudio de los Derechos Humanos. Madrid: Editorial Universitas, S. A., 2003, p. 162. 13

lismo Platônico e a intelecção sociopolítica de Aristóteles cumpriram esse propósito ideológico14. Tanto no entendimento de Parmênides, como na ótica de Heráclito, a Grécia constituía o centro de dominação de tudo e de todos. Para estes filósofos, o ser, o divino, o político e o eterno são uma e mesma coisa: a Grécia15. Por representar o centro de tudo, o Estado Grego deveria exercer o poder de dominação sobre o não-ser, agora representado pelas culturas e raças estrangeiras, assim como pelos escravos – não considerados humanos pelo fato de não terem a faculdade de deliberar e decidir. Por esse prisma, dignidade e cidadania representavam sinônimos entre si, de sorte que, quem fora dos padrões meritocráticos da sociedade se mantivesse, não se considerava portador de dignidade. Levado à esfera punitiva, esse pensamento meritocrático acarretou graves problemas, principalmente em relação à função da pena. Isto porque a concepção de pena, defendida pelos gregos – nomeadamente para o pensamento platônico –, estava permeada por uma ordem flagrantemente injusta. Em seu entendimento, defendeu-se a eliminação do transgressor, sempre quando este fosse considerado incorrigível. Com isso, negou-se à pena sua verdadeira função social, que repousa em seu caráter reintegrador16. Entre os romanos não foi diverso o valor da dignidade humana. O valor dignidade encontrava-se ligado ao nível hierárquico de cada pessoa na sociedade. Quanto mais alta fosse a casta do indivíduo, maior seria o leque de seus direitos fundamentais. Na dicção dos romanistas, nem toda pessoa física da urbe romana podia atuar na ordem jurídica, posto não bastar pertencer à classe dos seres humanos para compreender-se sujeito de direitos e obrigações. Dito de outro modo, a dignidade humana era atribuída a partir de uma escala social a que pertencesse o indivíduo. Exemplo típico de tal gradação foi o instituto da Capitis Deminutio17, segundo a qual cada indivíduo aumentava ou

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Neste sentido, KAUFMANN, A. e HASSEMER, W. Introdução à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas. Tradução de Marcos Keel. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2002, p. 66.; MONDIN, Battista. Curso de Filosofia (Os Filósofos do Ocidente). V. 1, 8ª ed., São Paulo: Paulus, 1982, pp. 58-63.; SCHILLING, Kurt. História das Ideias Sociais. Trad. Fausto Guimarães. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1966, p. 77. DESIATO, Massimo. Lineamientos de Filosofía. Caracas: Universidad Católica Andrés Bello, 1995, p. 40.; DUSSEL, Enrique D. Filosofia da Libertação na América Latina. 2ª ed., São Paulo: Loyola/Unimep, 1980, p. 12. Para aprofundar o tema, vide SANTOS, Admaldo Cesário dos. Ideologia Punitiva e Intervenção Estatal: uma Crítica ao Sistema Penal a partir das Finalidades da Pena. Porto Alegre: Núria Fabris, 2011, pp. 32-33. SAVIGNY, Friedrich Carl von. Sistema de Derecho Romano Actual. Tomo I. Traducción Jacinto Mesía y Manuel Poley. Madrid: F. Góngora y Compañía Editores, 1878, pp. 408 e ss.; do mesmo modo, GIORDANI, Mário Curtis. Iniciação ao Direito Romano. 3ª edição. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 1996, pp. 20 e ss.; VILLEY, Michel. Direito Romano. Trad. Fernando Couto. Coimbra: Resjuridica, 2003, pp. 91-93.; CRETTELA JÚNIOR, José. Direito Romano Moderno. 7ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 1998, pp. 49 e ss.; GONZÁLEZ ROMÁN, Héctor. Derecho Romano: su Influencia en la Vida de las Personas, la Familia, las Cosas y las Sucesiones. México: UANL, 2002, pp. 53 e ss.

diminuía seu grau de dignidade conforme a aquisição ou perda de determinado status. No espírito do Direito Romano, a Capitis Deminutio representava a mudança de estado, ocasionada pela perda de três estados: a) liberdade (status libertatis)18, ao rebaixar-se alguém à escravidão19, b) cidadania (status civitatis) – modalidade representada pelos antigos cidadãos que assumiam a condição de desterrados, condenados ou peregrinos –, e c) estado familiar, repercutindo flagrantemente nos direitos e garantias, alusivos ao ser humano. Esta concepção fez da dignidade humana um algo muito mais localizado na esfera meritocrática, do que mesmo na percepção do seu prisma ontológico, como deveria.

1.3. A Dignidade Humana no Paradigma Medieval No pensamento medieval, o conceito de dignidade humana foi resgatado do pensamento judaico-cristão, ao conceber o homem como um produto da imagem e semelhança divinas; significando como o ser por excelência ante os demais seres vivos existentes. No Cristianismo, a dignidade humana assumiu um relevo ainda maior, sobretudo quando se traduziu na igualdade de todos os homens perante o Deus Criador20. Ainda que os valores do Cristianismo defendessem a dignidade humana como um valor derivado da origem divina – a ser fundado pela efetiva prática do amor, da justiça e da caridade –, o atuar histórico das instituições do medievo transitou por caminhos totalmente contrários ao discurso praticado.

“[...] el concepto de ‘persona’ [...] como dividían los romanos [...] corresponde a la de personas libres y esclavos. Las personas libres se subdividen en: a) Ciudadanos y no ciudadanos, y b) Ingenuos y libertinos [...] La esclavitud es una condición de las personas que están bajo la propiedad de un dueño. Los esclavos, estaban sujetos a los efectos de la esclavitud, y no eran considerados personas. Tan es así, que en el censo establecido por Servio Tulio, en el que todo ciudadano tenía que registrar a su familia, sus propiedades, cosas o bienes, tenían que registrar también a sus esclavos, lo que confirma que estos eran considerados como cosas susceptibles de propiedad.” (Cf. GONZÁLEZ ROMÁN, Héctor. Op. cit., pp. 53 e ss.). RUBIERA CANCELAS, Carla. Las Esclavas en la Regulación Jurídica. Algunas Notas desde el Digesto. In: Revista El Futuro del Pasado. Nº 2. Oviedo: El Futuro del Pasado. 2011, pp. 439-451.; ROLIN, Luiz Antonio. Instituições de Direito Romano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 43.; MATEOS, Maria Isabel. La Esclavitud en el Mundo Antiguo. Buenos Aires: Edictum, 2010, pp. 200 e ss.; McCRUDDEN, Christopher. Human Dignity and Judicial Interpretation of Human Rights. New York: Institute for International Law and Justice (School of Law), 2008, pp. 04 e ss. SANTOS, Admaldo Cesário dos. Dignidade Humana e Regime Penal: A Visão do Supremo Tribunal Federal. Recife: FASA, 2008, p. 18.; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 30.; RABUSKE, Edvino A. Antropologia Filosófica. Petrópolis: Vozes, 1987, p. 207. Segundo as constatações de SESAREGO, BOÉCIO, no século VI da era cristã, já punha de relevo que o homem não era senão “una substancia indivisa de naturaleza racional” (Vide SESSAREGO, Carlos Fernández. Fundamentos de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI: Personalismo, Tridimensionalismo y Proyecto de Vida. Lima: PUCP, 2001, p. 08). 15

No Período Medieval, o ideal cristão de que qualquer ser humano é dotado de dignidade foi desfeito, principalmente por aqueles que avocavam para si o papel de representantes da ordem divina na terra. O valor dignidade, à época, assumia características hierarquizantes, sempre a depender de uma posição honorífica ou da adesão aos dogmas religiosos impostos – ainda quando esses fossem contrários ao valor dignidade no sentido ontológico. Em outros termos, tínhamos uma dignidade derivada e heterônoma: quanto mais hierarquizada a sociedade medieval e quanto mais vinculada à classe social, menos dignidade possuía quem se encontrasse na base da relação piramidal social. Mercê desse pensamento, muitos seres humanos se equiparavam a coisas e animais, justamente por aqueles que se diziam versados nos conhecimentos divinos. Nesse entendimento, muitos teólogos defenderam a tese de que o povo indígena não podia igualar-se em dignidade ao homem branco colonizador. Utilizado em épocas posteriores, esse mesmo pensamento, sob a proteção de bênçãos papais21, serviu de apoio ao extermínio das populações indígenas – incluindo anciãos, crianças e enfermos – na América Latina, como consequência da sede de poder e domínios, havidos à custa de seres humanos inocentes22.

1.4. A Concepção Moderna de Dignidade: a Dicotomia Kant / Hegel Com o advento do Renascimento, assinalou-se o fim da Idade Média e o início da Idade Moderna. Com isso, o mundo passou a cristalizar-se por um modus vivendi diametralmente oposto ao mundo outrora vivido. Se, antes, a condição do homem na sociedade girava em torno de uma visão puramente teocêntrica – permeada por um autoritarismo eclesiástico e orientada para o mundo

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GALEANO, Eduardo. Las Venas Abiertas de América Latina. México: Siglo Veintiuno Editores, 2004, pp. 28-29. “[...] alzando espadas cuyas empuñaduras dibujaban el signo de la cruz. [...] la hazaña del descubrimiento de América no podría explicarse sin la tradición militar de guerra de cruzadas que imperaba en la Castilla medieval, y la Iglesia no se hizo rogar para dar carácter sagrado a la conquista de las tierras incógnitas del otro lado del mar [...]la esclavización de los indios fue formalmente prohibida al nacer el siglo XVI. En realidad, no fue prohibida sino bendita: antes de cada entrada militar, los capitanes de conquista debían leer a los indios, ante escribano público, un extenso y retórico Requerimiento que los exhortaba a convertirse a la santa fe católica: ‘Si no lo hiciereis, o en ello dilación maliciosamente pusiereis, certifícoos que con la ayuda de Dios yo entraré poderosamente contra vosotros y vos haré guerra por todas las partes y manera que yo pudiere, y os sujetaré al yugo y obediencia de la Iglesia y de Su Majestad y tomaré vuestras mujeres e hijos y los haré esclavos, y como tales los venderé, y dispondré de ellos como Su Majestad mandare, y os tomaré vuestros bienes y os haré todos los males y daños que pudiere’ [...] Aquella violenta marea de codicia, horror y bravura no se abatió sobre estas comarcas sino al precio del genocidio nativo: las investigaciones recientes mejor fundadas atribuyen al México precolombino una población que oscila entre los veinticinco y treinta millones, y se estima que había una cantidad semejante de indios en la región andina; América Central y las Antillas contaban entre diez y trece millones de habitantes. Los indios de las Américas sumaban no menos de setenta millones, y quizás más, cuando los conquistadores extranjeros aparecieron en el horizonte; un siglo y medio después se habían reducido, en total, a sólo tres millones y medio.” (Cf. GALEANO, Eduardo. Op. cit., pp. 28-29/58-59).

sobrenatural –, com a irrupção do Renascimento, o mundo moderno passou a caracterizar-se pelo oposto. Com a nova realidade histórica que se impunha, o homem passou a sentir que sua missão e destino se encontram centrados na posse plena do mundo real e não mais circunscritos a valores eminentemente transcendentais23. A dignitas hominis24 adquire um novo sentido, opondo-se assim à miseria hominis. Em outros termos, é a irrupção do Racionalismo, caracterizado pela supremacia da razão na busca da verdade, a partir de uma realidade histórico-objetiva. Com o início da Era das Luzes, referido Racionalismo enraizou-se ainda mais, influindo decisivamente no conceito de dignidade humana, não mais encarado como de origem divina e extrínseco ao ser, mas como atributo ontológico, imanente ao homem. Nesse sentido, a Ilustração voltou-se contra todo ato de autoridade que não estivesse submetido à razão (experiência racional), influindo direta e decisivamente na autonomia e independência humanas. O fundamento do direito natural e da dignitas (dignidade humana) já não seria oriundo de leis eternas ou transcendentes, senão da própria natureza racional do homem, por ser peculiar à sua própria condição humana. Nesse viés, o conceito de dignidade kantiana verificou-se de grande relevância. Com a irrupção do pensamento kantiano, a dignidade humana passou a ser concebida como algo ontológico, vale dizer, o caráter digno, a integrar o ser humano, deve ser concebido a partir de uma visão não dependente de fatores externos ou meritórios, mas sim como caráter imanente (homo noumenon). Com isso, o ser humano passou a ser um fim em si mesmo, não podendo ser instrumentalizado como um meio para alcançar-se esse ou aquele desiderato25.

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MONDIN, Battista. Curso de Filosofia. V. II. São Paulo: Paulus, 1981, p. 08. A expressão dignitas hominis adquire esta nova acepção por contrapor-se à concepção medieval da miseria hominis, que se consubstanciava na figura do homem degradado, descendente de Adão e maculado pelo pecado original. Na lição de MARCONDES, as obras A Dignidade e A Excelência do Homem (Giannozzo Manetti) e a Oração sobre a Dignidade do Homem (Pico della Mirandola), concebem o homem como centro da criação e lhe atribuem uma dignidade natural, inerente à sua própria natureza como ser humano. (Cf. MARCONDES, Danilo. Iniciação à História da Filosofia. Dos Pré-Socráticos a Wittgenstein. Rio de Janeiro: Jorge ZAHAR, 2004, p. 142). “Ora digo eu: – o homem, e, duma maneira geral, todo ser racional, existe como um fim em si mesmo, não só como meio para uso arbitrário desta ou daquela vontade. Pelo contrário, em todas as suas ações, tanto nas que se dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais, ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como fim [...] os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os distingue já como fins em si mesmos, quer dizer como algo que não pode ser empregado como simples meio e que, por conseguinte, limita nessa medida todo o arbítrio [...] Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa, como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como um meio.” (Cf. KANT, Immanuel. Op. cit., pp. 68-69). 17

Em outros termos, a dignidade humana, concebida pelo prisma eminentemente ontológico, é aquela que iguala (igualdade) todos os seres humanos, como consequência de sua própria natureza. A igualdade que determina essa dignidade independe de qualquer conduta externa, jamais podendo ser passível de valoração de dependência26; ou até mesmo afetada como consequência de qualquer ação. Enquanto que na concepção Kantiana o homem representa um fim em si mesmo, em Hegel, essa finalidade assume caráter heterônomo, acarretando graves consequências aos valores da dignidade humana. Vejamos. No pensamento hegeliano, a dignidade humana assume características discutíveis, justamente por transformar a pessoa humana em um mero constructo social27. Para Hegel, a dignidade não se situa em qualidades ou faculdades dadas a priori. Não é um ser ontológico, mas sim algo que se constrói a partir de uma realidade empírica objetiva. Em sua intelecção, a personalidade somente começa quando o sujeito passa a ter consciência de si mesmo28. E mais: o indivíduo só passa a ser digno a partir do momento em que assume a condição de cidadão, ao cumprir um papel social, que se concretiza pela satisfação dos interesses do Estado. Para entender o motivo desta concepção hegeliana, é necessário entender o problema da liberdade em sua filosofia – até porque o elemento “liberdade” se encontra vinculado às consequências da aquisição posterior da dignidade29. A solução hegeliana para o problema da liberdade mostrou-se diversa do pensamento kantiano. Kant, por seu turno, concentrou os elementos reguladores da realidade em estruturas a priori, fazendo com que todas as verdades estivessem condicionadas ao próprio sujeito, excluindo dos objetos da experiência sua importância.

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OTERO PARGA, Milagros. Reconocimiento Legal del Valor Dignidad. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Vol. LXXIX, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 441. Para um aprofundamento maior, cf. SANTOS, Admaldo Cesário dos. O Problema do Binômio “Liberdade/Responsabilidade” para o Direito Penal da Culpa: do Medievo ao Existencialismo. In: RJLB (Ano 5, nº 1). Lisboa: Universidade de Lisboa, 2019, pp. 26 e ss. “A personalidade só começa quando o sujeito tem consciência de si, não só como de um eu concreto e de algum modo determinado, como também de um eu puramente abstrato no qual toda limitação e valor concretos são negados e invalidados [...] na personalidade existe o conhecimento de si como objeto exterior elevado pelo pensamento à infinitude simples e, assim, idêntico a ela. Os indivíduos e os povos não possuem ainda personalidade enquanto não alcançarem este pensamento e este puro saber de si mesmos. O espírito que é em si e para si distingue-se do espírito fenomênico na determinação em que este é só consciência de si segundo a vontade natural e suas oposições extrínsecas.” (Cf. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da Filosofia do Direito. Lisboa: Guimarães Editores, LDA, 1990, p. 69). SANTOS, Admaldo Cesário dos. Op. cit., pp. 26 e ss.

Ao criticar esta concepção, Hegel assinala que a razão não se encontra apenas no sujeito (espírito subjetivo), senão também em tudo o que dela provém, materializando-se no mundo sensível (espírito objetivo)30. Desta sorte, Hegel busca a autonomia e o incondicionado da liberdade fora do indivíduo, a partir de uma estrutura construída para satisfazer suas próprias necessidades. Essa estrutura não é senão a figura do Estado. Sem embargo, para chegar ao Estado, o indivíduo deve passar pela instituição familiar e pela sociedade civil31, obrigatoriamente – família e sociedade são bases obrigatórias à formação estatal. Na família, o indivíduo satisfaz suas necessidades no próprio seio da economia familiar, em virtude de um vínculo sentimental natural de amor entre pais e filhos. Em consequência, ao alcançar a maioridade, o indivíduo se desliga da dependência familiar, passando a satisfazer suas necessidades no seio da própria sociedade civil32. Por integrar-se à própria sociedade, o indivíduo necessita adaptar-se ao sistema de dependência universal que interliga os sujeitos na satisfação de suas respectivas necessidades. Assim, por ser o homem dependente de certos fatores como causalidade, circunstâncias e, inclusive, do arbítrio alheio, pode-se brotar, por consequência desses fatores, uma grave desordem social. Daí, pois, fazer-se necessário o estabelecimento de leis para garantir o igual direito de todos. Por isso, diante da necessidade de uma lei universal que resguarde tais direitos – que impeça a arbitrariedade reinante – surge a figura do Estado com a importante função de garantir e fazer efetivos os interesses individuais. A partir desse pressuposto, o Estado se converte na própria concretização da liberdade, surgindo como uma necessidade urgente de concretização e preservação social. Seguindo a lógica hegeliana, o Estado passa a ser compreendido como a própria razão encarnada no mundo, não havendo verdade fora dele33. Este pensamento, se levado à esfera da dignidade da pessoa humana, passa a criar graves consequências à figura do homem como um todo. Pois, com isso,

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CABRAL, Alexandre Haendel Lima França. Liberdade em Hegel à Luz de Kant. In: Revista ESMP (CE). Ano, II, nº 2. Fortaleza: ESMP, 2010, p. 04. CABRAL, Alexandre Haendel Lima França. Op. cit., p. 12. CABRAL, Alexandre Haendel Lima França. Op. cit., p. 13. CABRAL, Alexandre Haendel Lima França. Op. cit., p. 14. 19

Hegel retira do homem seu próprio valor absoluto34 (dignidade ética), passando a transmiti-lo ao Estado, em nome do qual a dignidade é mera conquista. Concluindo: no pensamento hegeliano, a dignidade humana é mera construção social. Não é um dado ontológico. É mero devir. É algo que se constrói a partir de uma realidade empírica objetiva. O indivíduo só passa a ter dignidade no momento em que assume a condição de cidadão, pelo cumprimento de um papel social, concretizado na satisfação dos interesses do Estado. Fora desses interesses não há papel a cumprir; sem papel, não há dignidade.

1.5. Nossa crítica A despeito de decisivo o conceito de dignidade humana formado por Kant, faz-se necessário traçar alguns paradoxos em sua teoria; todos relacionados às figuras dos fins e funções da pena, a afetar o homem em sua própria dignidade ontológica. Para o filósofo alemão, a pena não deveria comportar outro objetivo, senão uma necessidade absoluta de justiça35. Com sua crença no livre-arbítrio humano, o filósofo via na pena uma imposição de ordem puramente moral, que ele próprio sugeriu como medida talional. Com isso, ao afirmar-se que a pena deve lograr caráter eminentemente moral, dito caráter, segundo ele, deve ser cristalizado pelo livre-arbítrio humano. Nessa sequência lógica, a pena deve embasar-se no uso indevido do livre-arbítrio do qual dispõe o homem. Sendo assim, conclui-se que, à proporção que o ser humano faça mal uso de sua liberdade de atuar, passando a transgredir as regras morais, indubitavelmente deverá ser castigado36. Com esta afirmação, Kant nega à pena qualquer propósito, exceto a de ser um mero instrumento de castigo. Nesse teor, não poderia ser infligido como um meio de buscar outro bem, quer quanto ao culpado, quer quanto à sociedade37.

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CABRAL, Alexandre Haendel Lima França. Ibidem. KANT, Immanuel. Principios Metafísicos del Derecho. Traducción G. Lizzarraga. Madrid: Librería de Victoriano Suarez, 1873, p. 495; Cf., também, KANT, Immanuel. Fundamentos da Metafísica dos Costumes e outros Escritos. São Paulo: Martin Claret, 2006, passim. BUSTOS RAMIREZ, Juan J. y HORMAZÁBAL MALARRÈ, Hérnan. Lecciones de Derecho Penal. v. I, Madrid: Trotta, 1997, p. 46. “ La pena jurídica (poena forensis) que difiere de la pena natural (poena naturalis), por la cual el vicio lleva en sí su propio castigo, y a la cual el legislador no mira bajo ningún aspecto, no puede nunca aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o de la sociedad; sino que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido.” (Cf. KANT, Immanuel. Op. cit., p. 495).