1_9788490041185

PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DESEMPLEO Las prestaciones por desempleo de los Regímenes General y Especiales de la Seguridad Social (doctrina, legislación y jurisprudencia)

JOSÉ FRANCISCO BLASCO LAHOZ Profesor Titular de Universidad. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València

Valencia, 2011

Copyright ® 2011 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

© JOSÉ FRANCISCO BLASCO LAHOZ

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es I.S.B.N.: 978-84-9004-119-2 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A Charo, LucĂ­a y Beatriz, siempre.

ÍNDICE I. CONCEPTO Y CLASES DE DESEMPLEO.....................................................................

15

II. SUJETOS PROTEGIDOS .................................................................................................

29

III. ACCIÓN PROTECTORA ..................................................................................................

1. Nivel contributivo ......................................................................................................

A. Beneficiarios ......................................................................................................... a. Afiliación, alta o situación asimilada a la de alta........................................... b. Situación legal de desempleo .......................................................................... b.1. Situaciones legales de desempleo ........................................................... b.2. Exclusiones............................................................................................... c. Período de carencia ......................................................................................... d. Disponibilidad para buscar activamente empleo y aceptar colocación adecuada ................................................................................................................

B. Prestación económica por desempleo ................................................................. a. Base reguladora ............................................................................................... b. Porcentaje aplicable ......................................................................................... c. Límites de la cuantía de la prestación ............................................................

C. Desarrollo del derecho a la prestación por desempleo....................................... a. Nacimiento del derecho................................................................................... b. Duración del derecho a la prestación por desempleo .................................... b.1. Reposición del derecho a la prestación por desempleo ......................... c. Suspensión del derecho a la prestación.......................................................... d. Extinción del derecho a la prestación.............................................................

D. Incompatibilidades del derecho a la prestación por desempleo........................ a. Incompatibilidad con el trabajo ...................................................................... b. Incompatibilidad con otras prestaciones ....................................................... b.1. Prestación por desempleo e incapacidad temporal ......................................... b.2. Prestación por desempleo, maternidad y paternidad ......................................

2. Nivel asistencial .........................................................................................................

A. Beneficiarios ......................................................................................................... a. Beneficiarios del subsidio por desempleo ...................................................... b. Responsabilidades familiares ..........................................................................

B. Cuantía del subsidio por desempleo....................................................................

C. Desarrollo del derecho al subsidio por desempleo ............................................. a. Nacimiento del derecho................................................................................... b. Duración del derecho....................................................................................... c. Suspensión y extinción del derecho................................................................

3. Programa de renta activa de inserción .....................................................................

A. Beneficiarios .........................................................................................................

B. Acción protectora .................................................................................................

C. Desarrollo del programa ...................................................................................... a. Inicio del programa ......................................................................................... b. Duración del programa ................................................................................... c. Extinción del programa ................................................................................... d. Suspensión del programa ................................................................................

D. Incompatibilidades ...............................................................................................

4. Prestación extraordinaria por desempleo.................................................................

47 54 54 55 68 68 107 107 128 131 131 132 132 137 137 148 157 161 168 180 180 192 202 205 206 206 206 259 323 324 324 325 331 337 337 340 342 342 342 342 343 344 350

10

ÍNDICE

A. Concepto ...............................................................................................................

B. Beneficiarios .........................................................................................................

C. Prestación económica ..........................................................................................

D. Dinámica del derecho a la prestación ................................................................. a. Nacimiento del derecho................................................................................... b. Duración del derecho....................................................................................... c. Suspensión y extinción del derecho................................................................

E. Incompatibilidades del derecho a la prestación .................................................

F. Solicitud y gestión de la prestación .....................................................................

5. Ayuda económica del programa de recualificación profesional .............................

350 351 353 354 354 354 354 354 354 356

IV. FINANCIACIÓN Y GESTIÓN DE LA PROTECCIÓN POR DESEMPLEO ...................

1. Financiación de la protección por desempleo..........................................................

2. Gestión de la protección por desempleo...................................................................

A. Servicio Público de Empleo Estatal .................................................................... a. Concepto y competencias ................................................................................ b. Estructura y organización ...............................................................................

B. Gestión de la protección por desempleo .............................................................

C. Reintegro de prestaciones indebidamente percibidas........................................

D. Pago de las prestaciones por desempleo ............................................................. a. Pago único de la prestación por desempleo ...................................................

E. Obligaciones de empresarios y trabajadores ...................................................... a. Obligaciones de los empresarios ..................................................................... b. Obligaciones de los trabajadores ....................................................................

D. Gestión de la renta activa de inserción ............................................................... a. Competencia..................................................................................................... b. Procedimiento y pago de la renta activa de inserción ...................................

359 359 359 359 359 369 370 374 384 385 410 411 411 412 412 413

V. REGÍMENES ESPECIALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL..........................................

1. Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social ...................................................

A. Trabajadores fijos .................................................................................................

B. Trabajadores eventuales....................................................................................... a. Prestación por desempleo ............................................................................... b. Subsidio por desempleo .................................................................................. b.1. Subsidio especial a favor de desempleados mayores de cincuenta y dos años ........................................................................................................... c. Renta agraria para los trabajadores eventuales residentes en las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura ................................................

2. Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar .................

3. Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas ........................

4. Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos ..............................................................................................................

A. Protección por cese de actividad .........................................................................

B. Prestación contributiva ........................................................................................ a. Beneficiarios .................................................................................................... b. Acción protectora ............................................................................................. c. Dinámica de la prestación económica ............................................................ c.1. Nacimiento del derecho a la prestación económica .............................. c.2. Duración del derecho a la prestación económica .................................. c.3. Suspensión del derecho a la prestación económica .............................. c.4. Extinción del derecho a la prestación económica ................................. d. Incompatibilidades del derecho a la prestación económica .........................

415 415 415 418 418 420 437 439 450 455 456 456 457 460 464 465 465 466 467 468 469

ÍNDICE

11

d.1. Incompatibilidad con el trabajo .............................................................. d.2. Incompatibilidad con otras prestaciones ............................................... e. Régimen financiero y gestión de la prestación económica ........................... e.1. Régimen financiero.................................................................................. e.2. Gestión de la prestación económica ....................................................... e.3. Obligaciones, infracciones y sanciones ..................................................

C. Prestación no contributiva ...................................................................................

469 469 471 471 471 472 474

VI. AYUDA PARA LAS VÍCTIMAS DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO ..................................

475

ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO ........................................................................................................

477

ÍNDICE LEGISLATIVO .............................................................................................................

– Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio...............................................................

– Ley 4/1995, de 23 de marzo, de regulación del permiso parental y maternidad ....

– Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.............................................................

– Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril ...............................................................................

– Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad .....................................

– Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de empleo ............................................................

– Real Decreto-Ley 3/2004, de 25 de junio, de racionalización de la regulación del salario mínimo interprofesional y para el incremento de su cuantía ....................

– Ley 8/2006, de 24 de abril, de tropa y marinería......................................................

– Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo ...........................

– Real Decreto-Ley 4/2008, de 19 de septiembre, sobre abono acumulado y de forma anticipada de la prestación contributiva por desempleo a trabajadores extranjeros no comunitarios que retornen voluntariamente a sus países de origen........

– Ley 14/2009, de 11 de noviembre, por la que se regula el programa temporal de protección por desempleo e inserción......................................................................

– Ley 27/2009, de 30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas .......................

– Real Decreto-Ley 2/2010, de 19 de marzo, sobre reducción del número mínimo de jornadas reales cotizadas para acceder al subsidio por desempleo o a la renta agraria a favor de los trabajadores eventuales agrarios afectados por las inundaciones acaecidas en las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura ........................................................................................................

– Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos ................................

– Real Decreto-Ley 12/2010, de 20 de agosto, por el que se prorroga el programa temporal de protección por desempleo e inserción, regulado en la Ley 14/2009, de 11 de noviembre ...................................................................................................

– Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo ..........................................................................................................

– Real Decreto-ley 1/2011, de 11 de febrero, de medidas urgentes para promover la transición al empleo estable y la recualificación profesional de las personas desempleadas .............................................................................................................

– Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social del servicio doméstico .........................................................

489 489 504 505 515 518 524 525 527 528 529 531 537

539 542 561 563 564 568

12

ÍNDICE

– – – – –

– – – – – –

– – – – – – – –

Decreto 1867/1970, de 9 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar ................

Decreto 2864/1974, de 30 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre, y 24/1972, de 21 de junio, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar .

Real Decreto 1469/1981, de 19 de junio, sobre prestaciones por desempleo de trabajadores por cuenta ajena, de carácter fijo, incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social .................................................................................

Real Decreto 1445/1982, de 25 de junio, por el que se regulan diversas medidas de fomento del empleo ...................................................................................................

Real Decreto 3064/1982, de 15 de octubre, por el que se extiende la prestación de desempleo a favor de determinados trabajadores incluidos en el Grupo II del Reglamento General del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, aprobado por Decreto 1867/1970, de 9 de julio ..............................

Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 32/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo ..................................................................

Real Decreto 1043/1985, de 19 de junio, el que se amplía la protección por desempleo a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado ...........

Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio, por el que se regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por el valor actual de su importe, como medida de fomento de empleo ........................................................

Real Decreto 2622/1986, de 24 de diciembre, por el que se amplia la protección por desempleo a los jugadores profesionales de fútbol, representantes de comercio, artistas y toreros en el Régimen General de la Seguridad Social ....................

Real Decreto 5/1997, de 10 de enero, por el que se regula el subsidio por desempleo en favor de los trabajadores eventuales incluidos en el Régimen Agrario de la Seguridad Social ....................................................................................................

Real Decreto 1124/2001, de 19 de octubre, por el que se incorporan las prestaciones por desempleo a la acción protectora prevista en el RD 2234/1981, de 20 de agosto, por el que se incluye en el Régimen General de la Seguridad Social al personal español contratado al servicio de la Administración española en el extranjero .............................................................................................................

Real Decreto 287/2003, de 7 de marzo, por el que se integra en el Régimen General de la Seguridad Social a los deportistas profesionales ......................................

Real Decreto 426/2003, de 11 de abril, el que se regula la renta agraria para los trabajadores eventuales incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social residentes en las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.............................................................

Real Decreto 1452/2005, de 2 de diciembre, por el que se regula la ayuda económica establecida en el art. 27 de la Ley orgánica 1/2004, de 28 de diciembre .......

Real Decreto 864/2006, de 14 de julio, para la mejora del sistema de protección por desempleo de los trabajadores agrarios ............................................................

Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo ...............................................

Real Decreto 1383/2008, de 1 de agosto, por el que se aprueba la estructura orgánica de participación institucional del Servicio Público de Empleo Estatal .........

Real Decreto 1800/2008, de 3 de noviembre, por el que se desarrolla el Real Decreto-ley 4/2008, de 19 de septiembre, sobre abono acumulado y de forma anticipada de la prestación contributiva por desempleo a trabajadores

569 570 571 573

574 575 580 593 595 597

606 607 608 617 618 621 623 631

ÍNDICE

– – –

– – – – – –

extranjeros no comunitarios que retornen voluntariamente a sus países de origen ...................................................................................................................

Real Decreto 1300/2009, de 31 de julio, de medidas urgentes de empleo destinadas a los trabajadores autónomos y a las cooperativas y sociedades laborales .....

Real Decreto 133/2010, de 12 de febrero, por el que se establece la prórroga del programa temporal de protección por desempleo e inserción, regulado por la Ley 14/2009, de 11 de noviembre ....................................................................................

Orden TAS/3261/2006, de 19 de octubre, por la que se regula la comunicación del contenido del certificado de empresa y de otros datos relativos a los períodos de actividad laboral de los trabajadores y el uso de medios telemáticos en relación con aquella .......................................................................................

Orden TIN/2189/2009, de 31 de julio, por la que se aprueba el Reglamento de funcionamiento del Consejo General, la Comisión Ejecutiva Central y las Comisiones Ejecutivas Territoriales del Servicio Público Estatal ...................................

Orden TIN/790/2010, de 24 de marzo, por la que se regula el envío por las empresas de los datos del certificado de empresa al Servicio Público de Empleo Estatal por medios electrónicos ............................................................................................

Resolución de 6 de octubre de 2009, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se aprueba la aplicación informática de prestaciones por desempleo (SILD) .........................................................................................................................

Resolución de 15 de octubre de 2009, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se regula la tramitación electrónica automatizada de diversos procedimientos en materia de protección por desempleo ...................................................

Resolución de 5 de marzo de 2010, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se crea la Sede Electrónica del Servicio Público de Empleo Estatal ...............

Resolución de 5 de marzo de 2010, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se regula el Registro Electrónico del organismo ..............................................

ÍNDICE JURISPRUDENCIAL ...................................................................................................

– 1985.............................................................................................................................

– 1987.............................................................................................................................

– 1991.............................................................................................................................

– 1992.............................................................................................................................

– 1993.............................................................................................................................

– 1994.............................................................................................................................

– 1995.............................................................................................................................

– 1996.............................................................................................................................

– 1997.............................................................................................................................

– 1998.............................................................................................................................

– 1999.............................................................................................................................

– 2000.............................................................................................................................

– 2001.............................................................................................................................

– 2002.............................................................................................................................

– 2003.............................................................................................................................

– 2004.............................................................................................................................

– 2005.............................................................................................................................

– 2006.............................................................................................................................

– 2007.............................................................................................................................

– 2008.............................................................................................................................

– 2009.............................................................................................................................

– 2010.............................................................................................................................

13

639 643 644

645 651 656 659 662 665 667 671 671 672 672 674 675 676 677 680 681 683 685 686 688 689 690 691 693 695 696 697 699 701

I. CONCEPTO Y CLASES DE DESEMPLEO Como consecuencia del carácter contributivo de la protección por desempleo1, se encuentran en situación de desempleo aquellas personas que, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo o vean reducida su jornada ordinaria de trabajo2, en los términos legalmente previstos3 (art. 203.1 de la Ley General de la Seguridad Social —Texto refundido de Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio—).

A este respecto el Tribunal Supremo ha interpretado que no puede reconocerse derecho a prestación por desempleo al extranjero que no cuenta con las autorizaciones para residir y previa para trabajar, puesto que el art. 203.1 de la Ley General de la Seguridad Social sólo reconoce el derecho la protección por desempleo a quienes pudiendo

1 2

3

DESDENTADO BONETE, A. y CRUZ ROCHE, I. «Las prestaciones del desempleo ante la crisis», Papeles de Economía Española, núm. 12/13, 1982, pág. 319.

FERNÁNDEZ ORRICO plantea que el objeto de la prestación por desempleo puede considerarse como una situación en la que intervienen tanto aspectos objetivos (pérdida del empleo o imposibilidad de encontrar trabajo) como subjetivos (capacidad para trabajar y voluntad para trabajar) (Prestaciones contributivas del Régimen General de la Seguridad Social, Universidad de Alicante, 1997, pág. 240); LUJÁN ALCARAZ indica que de este concepto derivan, fundamentalmente, dos consecuencias, en primer lugar, la imposibilidad de atender a la contingencia de desempleo en los casos en que el trabajador pone fin voluntariamente y sin causa a su relación de trabajo o, tras la extinción, suspensión o reducción de jornada, no acredita su disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada, y, en segundo término, las negativas repercusiones que sobre los derechos reconocidos al desempleado tiene la oposición de ésta a aceptar una oferta de trabajo («La noción de “colocación adecuada” ante la reforma de la protección por desempleo», http://www.westlaw.es, Aranzadi Social, núm. 5, 2001, BIB\2002\654, pág. 1); y GARCÍA QUIÑONES entiende que el art. 203.1 de la Ley General de la Seguridad Social configura en abstracto la situación de desempleo («Inexigencia de reconocimiento formal de la improcedencia del despido en el acta de conciliación judicial a efectos de concesión de prestaciones por desempleo (Comentario a la STS 13 de marzo de 2001)», Relaciones Laborales, vol. 1, 2002, pág. 765). Además, MONEREO PÉREZ Y VIÑAS ARMADA extraen de la definición legal de desempleo los siguientes elementos esenciales: capacidad para trabajar, lo que permite diferenciar el paro forzoso del incapacitado permanente o el jubilado; voluntad de trabajar, que supone que sólo se asegura el desempleo involuntario; y la pérdida (o reducción), que no simple ausencia de empleo, que constituye el factor objetivo del desempleo (con este elemento quedan desprotegidos los demandantes de primer empleo – paro juvenil –) y que debe ir acompañada de la pérdida o reducción de los ingresos, que es en lo que consiste la necesidad social («Comentario al artículo 203 de la Ley General de la Seguridad Social», en AA. VV. (dir. J. L. MONEREO PÉREZ y M. N. MORENO VIDA) Comentario a la Ley General de la Seguridad Social, tomo II, ed.

Comares, Granada, 1999, pág. 1735).

Como consecuencia de la introducción del requisito de suscripción del compromiso de actividad, RODRÍGUEZ-PIÑERO interpreta que ya no cabe decir que la protección por desempleo se dispensa por la pérdida del empleo sino, además, porque el desempleado trata de buscar activamente empleo y de aceptar colocaciones adecuadas que se le propongan («La nueva dimensión de la protección del desempleo», Relaciones Laborales, vol. 2, 2002, pág. 10).

16

JOSÉ FRANCISCO BLASCO LAHOZ

y queriendo trabajar pierden el empleo, y los extranjeros no residentes aunque quieran, no pueden trabajar legalmente puesto que no pueden obtener la pertinente autorización administrativa para ello, ya que ésta sólo se concede bien a extranjeros ya residentes en España, bien a quienes llegan a ella provistos del permiso de residencia y trabajo que se otorga en los países de origen a quienes integran el contingente anual4 [SSTS de 18 de marzo5, (Tol 1369830), y 12 de noviembre de 20086, (Tol 1413270)].

4

ELÍAS ORTEGA llama la atención, siguiendo doctrina judicial, sobre la posibilidad de reconocimiento del derecho a protección por desempleo a un extranjero preso, sin permiso de residencia, mientras se encuentra en territorio español en situación de libertad condicional («Prestación de desempleo: no exigencia a extranjero preso del requisito de residencia legal, mientras tenga que permanecer en España en situación de libertad condicional», http://www.westlaw.es, Aranzadi Social, paraf. 85, 2001, BIB\2001\343); FERNÁNDEZ COLLADOS concluye que en el caso de los extranjeros extracomunitarios irregulares no pueden quedar incluidos entre los derechos del trabajador que son invalidados por la nulidad del contrato de trabajo el derecho a acceder al sistema de Seguridad Social, ni la posibilidad de percibir en consecuencia una prestación por desempleo («Los trabajadores extracomunitarios ante el sistema español de protección por desempleo», http:// www.westlaw.es, Aranzadi Social, núm. 10, 2003, BIB\2003\1027, pág. 6); y OLARTE ENCABO, también tomando como doctrina judicial, lo hace sobre la progresiva equiparación con los nacionales es especialmente visible en el ámbito de las prestaciones de seguridad social, y más en concreto en la prestación por desempleo («Extranjeros sin permiso de trabajo. Responsabilidad empresarial en orden a prestaciones por contingencias comunes. Especial referencia al desempleo», Actualidad Laboral, núm. 13, 2006). Refiriéndose a la STS de 18 de marzo de 2008, DE LA PUEBLA PINILLA y MORÓN PRIETO inciden en que el hecho de que el trabajador extranjero “sin papeles” no tenga derecho a protección por desempleo no excluye una hipotética responsabilidad del empleador, que pudiera extenderse a las prestaciones de Seguridad Social, no a título de prestaciones públicas, sino con alcance indemnizatorio a título de responsabilidad empresarial y sin garantía, por lo tanto, a cargo de la Seguridad Social («La protección social de los trabajadores extracomunitarios en el ordenamiento español: modificaciones legales y tratamiento jurisprudencial más reciente», Relaciones Laborales, vol. 2, 2009, pág. 373). Por otra parte, MONEREO PÉREZ argumenta que el art. 36.5 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y de su integración social, acoge la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de marzo de 2008, al establecer que el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener las prestaciones por desempleo, acudiéndose una vez más y al igual que en regulaciones anteriores de la inmigración en España a las autorizaciones administrativas para la regulación de derechos sociales fundamentales de las personas en su condición de trabajadores, con lo cual es manifiesto y notorio el retroceso legislativo social y la mercantilización de la mano de obra extranjera, pues se le niega protección social a quien ha sido trabajador y ha contribuido con su actividad al crecimiento productivo y económico del país; y añade que la conjunción copulativa y frente a una posible conjunción disyuntiva o hace que se pueda interpretar que el trabajador extranjero con permiso de residencia pero sin autorización para trabajar sí pueda acceder a la protección por desempleo («El modelo de protección legal del trabajador extranjero tras la reforma realizada por la Ley Orgánica 272009, de 11 de diciembre», http://www.westlaw.es, Aranzadi Social, núm. 20, 2010, BIB\2010\152, pág. 12).

PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DESEMPLEO

17

.56 STS de 12 de noviembre de 2008 (Tol 1413270): «FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO.- La cuestión debatida se concreta en determinar si tiene o no derecho a inscribirse como demandante de empleo, y percibir las prestaciones de desempleo de la Seguridad Social, correspondientes al período trabajado para una empresa española, que le despidió improcedentemente, un extranjero, cuando dicho trabajador carecía de la autorización para residir, prevista en el artículo 30 bis de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, y de la autorización previa para trabajar, y no había sido dado de alta en la Seguridad Social por la empresa para la que trabajaba Esta controversia litigiosa, sustancialmente igual en la sentencia recurrida y en la alegada para justificar la contradicción, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, de 21 de marzo de 2006, ha sido resuelta en forma diferente por las sentencias que se comparan: a) la sentencia, hoy impugnada, desestimó la pretensión del trabajador al considerar que no concurren los requisitos exigidos en los artículos 207, 209 y 231 de la Ley General de Seguridad Social, dado que no es posible que el actor pueda acreditar su disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada y poder suscribir el compromiso de actividad normativamente establecido. b) la sentencia contraria, recaída en el supuesto de un trabajador rumano, que había prestado servicios laborales a diferentes empresas españolas, sin tener permiso de trabajo y residencia, y que, tras su cese improcedente, reclama la prestación de desempleo, estima la pretensión actora en razón a lo establecido en el Convenio 19 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), 36 de la L.O. 8/2000 y a la doctrina jurisprudencial expresiva de que el hecho de carecer de permiso de trabajo y de residencia no invalida el contrato de trabajo suscrito.

5

6

Un comentario sobre la STS de 18 de marzo de 2008 puede verse en ÁLVAREZ CORTÉS, J. C. y PLAZA ANGULO, J. J. «Sobre la imposibilidad de acceder a la protección por desempleo por los trabajadores inmigrantes en situación irregular. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18 de marzo de 2008», Temas Laborales, núm. 97, 2008, en ALFONSO MELLADO, C. L. «La protección por desempleo de los extranjeros no autorizados para trabajar», Revista de Derecho Social, núm. 43, 2008, en ORTEGA GIMÉNEZ, A. «El derecho a la prestación por desempleo de los extranjeros irregulares, tras la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de marzo de 2008», http://www.westlaw.es, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 764, 2008, BIB\2008\2978, y en GONZÁLEZ ORTEGA, S. «Derecho de los extranjeros comunitarios en situación irregular a prestaciones de Seguridad Social derivadas de contingencias comunes», en AA. VV. (dir. S. GONZÁLEZ ORTEGA) La protección social de los extranjeros en España, ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, págs. 264-278. Además, sobre doctrina judicial previa a esta sentencia, puede verse CHARRO BAENA, P. «Trabajo irregular de extranjero y prestación por desempleo», http:// www.westlaw.es, Aranzadi Social, paraf. 79, BIB\2005\2739, y TRIGUERO MARTÍNEZ, L. A. «La Seguridad Social y la protección por desempleo de los trabajadores extranjeros irregulares», http://www.westlaw.es, Aranzadi Social, núm. 13, 2007, BIB\2007\1695. Sobre la jurisprudencia derivada de esta sentencia, también puede verse CARRASCOSA BERMEJO, D. «El extranjero en situación irregular y su derecho al subsidio por desempleo por cargas familiares», http://www. westlaw.es, Aranzadi Social, paraf. 43, 2008, BIB\2008\2138.

Un amplio comentario sobre las SSTS de 18 de marzo y 12 de noviembre de 2009 puede verse en TRIGUERO MARTÍNEZ, L. A. «La construcción del nuevo paradigma del derecho a la protección por desempleo de los trabajadores extranjeros irregulares: las SSTS de 18 de marzo, de 12 de noviembre y el anteproyecto de Ley de reforma de la LO 4/2000, de 19 de diciembre, de 2008», http://www.westlaw.es, Aranzadi Social, núm. 21, 2008, BIB\2008\3091; y CHARRO BAENA analiza doctrina judicial, tomando como referencia aquellas sentencias del Tribunal Supremo, en «Derecho a la prestación por desempleo del trabajador extranjero residente que carece de autorización de trabajo», http://www.westlaw.es, Aranzadi Social, paraf. 13, 2009, BIB\2009\561.

18

JOSÉ FRANCISCO BLASCO LAHOZ

SEGUNDO.- El problema debatido ha sido ya unificado por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia 18 mayo de 2008, (Rec. 800/2007), cuyo pronunciamiento coincide con el de la sentencia recurrida.

Esta resolución judicial alcanza la conclusión (Fundamento de derecho décimo) siguiente: “la prestación de desempleo, solo la puede obtener el extranjero residente que ha realizado servicios por cuenta ajena sin contar con la pertinente autorización para trabajar (fue la situación que contemplaron las sentencias de 21-12-94, rcud. 1466/94; 21-9-95, rcud. 834/95 y 25-9-95, rcud. 3854/94), pero no el que, como el actor, se encuentra en España en situación irregular. La sentencia recurrida resolvió, pues, de acuerdo con la buena doctrina.

“Es atinente, pues, remitirse, a efectos de evitar repeticiones inútiles, a los argumentos “in extenso” que se han manifestado en la mencionada sentencia unificadora, que, en síntesis son los siguientes: 1) Los convenios números 14 y 97 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), no son aplicables al caso presente litigioso. El primero versa “sobre la igualdad de trato en materia de indemnización por accidente de trabajo”, sin previsión alguna sobre desempleo. el segundo “relativo a los trabajadores migrantes” resuelve el principio de trato en materia de seguridad social a los emigrantes que se encuentran legalmente” y no comprende, por tanto, a los extranjeros sin la autorización para residir exigida por el artículo 30.bis 1 LO 4/2000 de 11 de Enero, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social (en adelante LO Ext.). Tampoco lo es la Recomendación 151, que por su propia naturaleza ninguna obligación impone al Estado español, en cuanto no la ha ratificado.

2) Tampoco la solución contraria puede encontrar amparo en el art. 14 LO Ext., en cuanto al establecer que “los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la seguridad social en las mismas condiciones que los españoles” distingue entre “extranjeros residentes” (acceso a los servicios y prestaciones generales y básicas en las mismas condiciones que los españoles) y “extranjeros, cualquiera que sea su situación administrativa” (derecho únicamente a los servicios y prestaciones básicas), pues este precepto que la doctrina de esta Sala ha aplicado a las contingencias derivadas de accidente de trabajo y enfermedades profesionales, y que, inicialmente se recogió en el artículo 42.2 del Reglamento sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas en la Seguridad Social, aprobado por RD 84/1996, (el precepto considera incluido en el sistema español de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena de países que hayan ratificado el Convenio 19 de la OIT, sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar “a los solos efectos de la protección frente a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales) no es aplicable al supuesto litigioso, que versa sobre el reconocimiento de la prestación de desempleo a los emigrantes irregulares o no residentes.

3) El art. 203.1 LGSS solo otorga el derecho al desempleo a quienes “pudiendo y queriendo trabajar” pierden el empleo; y los extranjeros no residentes, aunque quieran, no pueden trabajar legalmente puesto que no pueden obtener la pertinente autorización administrativa para ello, ya que ésta, de acuerdo con las previsiones de la LO Ex solo se concede bien a extranjeros ya residentes en España, bien a quienes llegan a ella provistos del permiso de residencia y trabajo que se otorga en los países de origen a quienes integran el contingente anual.

De otra parte el art. 207.c) LGSS exige como requisito inexcusable, para tener derecho a desempleo: “acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromiso de actividad al que se refiere el art. 231 LGSS”. Y es claro que, el actor, dada su situación de irregularidad y mientras ésta persista, no puede suscribir dicho compromiso, que es obligación que le impone el art. 231.1.h) LGSS, y que comporta, según el número 2 del mismo artículo, numerosas obligaciones, y concretamente, entre ellas las requeridas por el art. 207 de búsqueda activa de empleo y de aceptación de colocación adecuada, que el extranjero irregular no puede atender puesto que no puede realizar ninguna actividad laboral.

PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DESEMPLEO

19

TERCERO.- Lo anteriormente expuesto debe entenderse sin perjuicio, en su caso, de la responsabilidad civil, de carácter resarcitorio y naturaleza contractual, en que haya podido incurrir el empleador por concurrir culpa o negligencia en la contratación. No debe olvidarse que el artículo 1101 del Código Civil (C.C.) sujeta a la indemnización de daños y perjuicios a los que en cumplimiento de sus obligaciones incurran en dolo o morosidad o contravengan de cualquier modo el tenor de aquellas y que el artículo 1258 CC obliga, una vez perfeccionado el contrato, no solo al cumplimiento de lo pactado, “sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. Tampoco debe ignorarse, al respecto, que el artículo 36.3 LO Ext. establece que los efectos que produce la omisión por parte del empleador de la autorización administrativa para trabajar -validez del contrato y obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle- se entiende “sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar”. Entre estas obligaciones, impuestas ex lege al empresario figura la de “solicitar la incorporación al sistema de seguridad social de los trabajadores que ingresan a su servicio” (artículo 100.1 L.G.S.S.), así como la de cumplir la obligación de cotizar siendo responsable de su cumplimiento (art. 104 L.G.S.S.).

Pero, naturalmente, aunque el incumplimiento empresarial de las obligaciones exigidas en estos preceptos, no tenga repercusión en el sistema público prestacional de la seguridad social, como antes se ha razonado, sí, en su caso y en principio, pudiera dar lugar al resarcimiento por el empleador de los daños y perjuicios de toda clase, que dicho incumplimiento de un contrato válido de trabajo -cual es el celebrado entre empresario y trabajador extranjero, aunque éste no tenga permiso de residencia, ni trabajo- ocasione al trabajador. Es decir, el hecho de que el trabajador extranjero “sin papeles” no tenga derecho a la protección de desempleo, según la interpretación antes realizada, no excluye una hipotética responsabilidad del empleador, que pudiera extenderse a las prestaciones de seguridad social, no a titulo de prestaciones públicas, sino con alcance indemnizatorio a título de responsabilidad empresarial y sin garantía, por lo tanto, a cargo de la Seguridad Social».

En consecuencia, ha admitido que el trabajador cuya relación laboral se ha extinguido y que tiene expirado su permiso de trabajo, pero vigente el permiso de residencia, puede permanecer en España, buscar empleo y solicitar nuevo permiso de trabajo, por lo que existe una situación de desempleo [STS de 25 de septiembre de 1995, (Tol 267146).

STS de 25 de septiembre de 1995 (Tol 267146): «FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO.El problema que se debate en el presente recurso -según expresa la sentencia de 21.12.94, a la que en su momento se aludirá- se concreta en determinar si en el caso del actor, de nacionalidad marroquí, se cumple o no uno de los elementos que integran la noción legal de la situación protegida de desempleo: la posibilidad de trabajar que se incorpora a la definición del artículo 1 de la Ley 31/1984.

Para la entidad gestora, en criterio que como veremos confirma la sentencia recurrida, el permiso de residencia no le autoriza para trabajar en España y, en consecuencia, expirada la vigencia de su permiso de trabajo, no puede considerarse desempleado, dado que no puede trabajar por carecer del mismo.

El Juzgado había estimado la demanda. Mas la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña revocó su sentencia, al acoger el recurso de suplicación que interpuso el INEM. Razonó a tal fin que como el actor, de nacionalidad marroquí, agotó la validez de su permiso de trabajo el 8 de julio de 1993, y habida cuenta de que, tras solicitar la prórroga de dicho permiso, ésta no se le pudo conceder, aquel dejó de reunir en aquella fecha el requisito relativo al “poder trabajar” que exige el artículo 1.1 de la Ley 3/84, por lo que la prestación desocupacional que solicitó no podía extenderse más allá de dicho día.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia de la Sala de Cataluña se interpone por el actor el presente recurso de casación para la unificación de doctrina y en él se invocan y aportan como contradictorias las dictadas por la Sala de Madrid, en 23 de septiembre y 19 de noviembre de 1993, y por la de las Islas Baleares, en 15 de octubre de 1992.

20

JOSÉ FRANCISCO BLASCO LAHOZ

Se trata en todas ellas, como en la ahora impugnada, de trabajadores extranjeros no comunitarios y por cuenta ajena, que habían obtenido los correspondientes permisos de residencia y de trabajo, y que solicitan la prestación contributiva por desempleo tras haber sido despedidos; en el caso de la Sala de Baleares coincidió el despido con la fecha de pérdida de vigencia del permiso de trabajo; en los dos de la Sala de Madrid, como en el que ahora se examina, la vigencia de los permisos de trabajo se prolongó más allá de la fecha en que los trabajadores fueron despedidos; y en todos los casos continuaban vigentes los respectivos permisos de residencia. Pero en las tres sentencias aportadas, a diferencia de lo que ocurre con la impugnada, se entiende suficiente la existencia de este último permiso para reconocer a los solicitantes el derecho a las prestaciones por desempleo, pese a no existir ya un permiso de trabajo en vigor.

Concurre, pues, sin lugar a dudas, la contradicción viabilizadora del recurso y es preciso pronunciarse sobre la infracción legal denunciada, respecto a cuyo extremo se sostiene en el recurso que la exigencia de un permiso de trabajo en vigor correspondiente al periodo en que debe efectuarse el pago de las prestaciones solicitadas, además de llevar a un contrasentido supondría un trato discriminatorio y atentatorio a lo previsto en los Convenios 44 y 97 de la O.I.T., ratificados por España e integrantes de nuestro ordenamiento jurídico.

TERCERO.- La cuestión de que se trata ha sido ya abordada y resuelta por la Sala, en su sentencia de 21 de diciembre del pasado año 1994, ya aludida al comienzo y recaída en un recurso de esta misma naturaleza, que lo hace en el mismo sentido que las tres sentencias aportadas para confrontación y a cuya doctrina es preciso estar.

Dicha sentencia empieza afirmando que el trabajo de los extranjeros en España, con independencia del régimen especial aplicable a los ciudadanos de la Unión Europea y de determinadas actividades excluídas, está sometido a un régimen de autorización administrativa (artículo 15 de la Ley Orgánica 7/85) entre cuyas características destaca las tres siguientes: 1) la concesión del permiso de trabajo se condiciona, en el caso de trabajadores por cuenta ajena, a que el solicitante presente contrato de trabajo por escrito o justifique documentalmente el compromiso formal de colocación por parte de la empresa que pretenda emplearlo, 2) se trata de autorizaciones de vigencia limitada, pero susceptibles de renovación y de nuevas concesiones, y 3) terminada la vigencia de un permiso de trabajo, el trabajador extranjero puede permanecer en España con permiso de residencia, buscar otro empleo y solicitar un nuevo permiso de trabajo.

Razona por ello la sentencia que la autorización administrativa a que se viene aludiendo no puede confundirse con una prohibición absoluta, que impida el trabajo y elimine la situación de desempleo, porque, como se ha visto, el trabajador extranjero puede continuar en el territorio español si cuenta con permiso de residencia, puede también buscar otro empleo y puede por último, cuando lo encuentre, solicitar el permiso de trabajo. La concesión de éste podrá presentar dificultades, a la vista de los criterios aplicables de acuerdo con el artículo 18 de la Ley Orgánica 7/85, pero estas dificultades no eliminan de forma absoluta la posibilidad de trabajo y por ello resulta apreciable la existencia de una situación de desempleo.

CUARTO.- La triple concurrencia, pues, de los requisitos de la contradicción, la infracción legal y el quebranto jurisprudencial, conduce a la estimación del recurso, tal como en su informe postula el Ministerio Fiscal, para casar y anular la sentencia recurrida como contraria a la unidad de doctrina. Y a resolver el debate planteado en suplicación, sin que para ello sean precisos razonamientos distintos a los ya expuestos, en el sentido de desestimar dicho recurso y confirmar la sentencia recaída en la instancia. Sin que haya lugar a pronunciamiento alguno sobre costas».

El desempleo puede ser (art. 203.2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción de la Ley 35/2010, de 17 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo): 1) Desempleo total, cuando el trabajador cese en la actividad que venía desarrollando y sea privado, consiguientemente, de su salario.

A estos efectos, se entenderá como desempleo total el cese total del trabajador en la actividad por días completos, continuados o alternos, durante, al menos, una

PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DESEMPLEO

21

jornada ordinaria de trabajo, en virtud de suspensión de contrato o reducción de jornada autorizada por la autoridad competente.

Así, esta modalidad de desempleo puede ser temporal7 o definitiva, si deriva, respectivamente, de la suspensión o de la extinción de la relación laboral.

2) Desempleo parcial8, cuando el trabajador vea reducida temporalmente su jornada diaria ordinaria de trabajo, al menos entre un mínimo de un 10 y un máximo de un 70 por 1009, siempre que el salario sea objeto de análoga reducción10.

A estos efectos, se entenderá por reducción temporal de la jornada diaria ordinaria aquella que se autorice por un período de regulación de empleo11, sin que estén comprendidas las reducciones de jornadas definitivas o que se extiendan a todo el período que resta de la vigencia del contrato de trabajo12 (art. 203.3 de la

7

8

9

10

11

12

GARCÍA ORTEGA llama la atención sobre la existencia del denominado “desempleo estacional”, originado por las fluctuaciones periódicas de las actividades de temporada, rasgo consustancial a las mismas (Las relaciones laboral y de Seguridad Social de los trabajadores fijos discontinuos, ed.

JMB, S.A,, Barcelona, 1990, pág. 344).

CABEZA PEREIRO interpreta que la consecuencia más evidente del alejamiento entre el concepto de contrato a tiempo parcial y el de desempleo consiste en la posible existencia de reducciones de jornada con reducciones salariales que supongan el tránsito de un contrato a jornada completa a otro a jornada parcial y que no cuenten con cobertura del sistema público de Seguridad Social («Trabajo a tiempo parcial, desempleo parcial y pluriempleo», http://www.westlaw.es, Aranzadi Social, vol. III, BIB\1998\753, pág. 2); y PÉREZ GUERRERO llama la atención sobre el obvio hecho de que el desempleo por pérdida de empleo a tiempo parcial y el desempleo parcial son situaciones radicalmente distintas, pues la primera es definida legalmente como desempleo total y la segunda como desempleo parcial en sentido estricto («Desempleo parcial y desempleo por pérdida de empleo a tiempo parcial», http://www.westlaw.es, Aranzadi Social, vol. IV, 1998, BIB\1998\1652, pág. 1).

CAMPS RUIZ advierte que la modificación llevada a cabo por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, consiste en adaptar los porcentajes de reducción de jornada a los que ha establecido el Estatuto de los Trabajadores («Las actuaciones para incrementar la flexibilidad interna», en AA. VV. La reforma laboral en la Ley 35/2010, ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 145).

GONZÁLEZ DEL REY RODRÍGUEZ interpreta que de los términos normativos aplicables se desprende que el desempleo parcial se constituye legalmente sobre una reducción de la jornada que viene realizando un trabajador, que se caracteriza por su cuantificación, por su vigencia temporal, por conllevar una correspondiente minoración retributiva, y por tener su origen en la voluntad del empresario impuesta al trabajador, autorizada administrativamente a través de un expediente de regulación de empleo (La seguridad social de los trabajadores a tiempo parcial, ed.

Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, pag. 41).

DESDENTADO BONETE y MERCADER UGUINA recuerdan que la pérdida o reducción de la actividad laboral deberá producirse a través de los cauces que establece el art. 208 de la Ley General de la Seguridad Social para encontrarse en situación legal de desempleo (El desempleo como situación protegida. Un estudio sobre los problemas de acceso a la protección del nivel contributivo y en el asistencial, ed. Civitas, Madrid, 1996, pág. 51).

SEMPERE NAVARRO y LUJÁN ALCARAZ advierten que la reducción de la jornada de trabajo en al menos un tercio de su duración inicial puede perfeccionarse a través de muy diversos mecanismos, pero no todos ellos van a ser aptos para que la minoración experimentada pase a configurar la situación legal de desempleo parcial merecedora de protección al amparo de la normativa so-

22

JOSÉ FRANCISCO BLASCO LAHOZ

Ley General de la Seguridad Social13, en la redacción de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre).

Sobre esta modalidad de desempleo, el Tribunal Supremo ha matizado que la expresión «temporalmente» del art. 203.3 de la Ley General de la Seguridad Social se refiere a la reducción de la jornada ordinaria de trabajo de al menos una tercera

13

bre Seguridad Social («Reducción de jornada y situación de desempleo», http://www.westlaw. es, Aranzadi social, tomo II, BIB\1996\1427, pág. 2); CABEZA PEREIRO plantea el problema de la distinción del módulo de cálculo para computar la reducción en un tercio de la jornada de trabajo, pudiéndose considerar como tal bien la jornada ordinaria en el concreto sector de actividad de que se trate o bien la jornada efectivamente desempeñada por el trabajador con anterioridad a la decisión de la empresa, pareciendo que la expresión del art. 203 de la Ley General de la Seguridad Social, al utilizar el posesivo “su” opta por decantarse por la segunda opción («Reducción de jornada y situación legal de desempleo», http://www.westlaw.es, Aranzadi Social, vol. I, BIB\1996\31, pág. 3); y SEMPERE NAVARRO interpreta que la regla que establece que tampoco surge el derecho a la prestación por desempleo, si, aun siendo temporal, la reducción de la jornada alcanza cuanto quede para que finalice un contrato temporal, es poco comprensible, cuando no discriminatoria, porque dentro de la misma empresa somete a situaciones bien diversas a los afectados, atendiendo tan sólo a la naturaleza que posea su vínculo y/o a su mayor duración («Cobro del desempleo en los supuestos de reducción temporal de jornada», http://www.westlaw.es, Aranzadi Social, vol. IV, BIB\1997\1255, pág. 5).

Sobre el art. 203.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en la entonces redacción dada por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, el Juzgado de lo Social de Zamora presentó la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4441/1998, que fue resuelta por la STC 213/2005, de 21 de julio (Tol 687279). Esta sentencia desestimó dicha cuestión de inconstitucionalidad afirmando que «la inclusión entre las situaciones cubiertas por el sistema de protección por desempleo de las reducciones de jornada operadas a través de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo al amparo del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, de acuerdo con el marco jurídico que se encontraba vigente en la fecha de los hechos que dieron lugar a la presente cuestión de inconstitucionalidad, constituye una cuestión que atañe a la libertad de configuración del sistema de Seguridad Social que al legislador corresponde, pues, salvada la garantía institucional que consagra el art. 41 de la Constitución española de preservar un régimen público de seguridad social en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar, el derecho que los ciudadanos puedan ostentar en materia de Seguridad Social es un derecho de estricta configuración legal, disponiendo el legislador de libertad para modular la acción protectora del sistema, en atención a circunstancias económicas y sociales que son imperativas para la propia viabilidad y eficacia de aquél; la no inclusión en el sistema (art.

203.3 LGSS) de estas situaciones no vulnera tampoco el art. 14 de la Constitución española, por relación a la situación de quienes ven reducida temporalmente su jornada de trabajo en el marco de una medida de regulación de empleo o de quienes, encontrándose pluriempleados, pierden uno de sus empleos, que sí son objeto de dicha inclusión, dadas las diferencias existentes entre una y otras situaciones que impiden declarar, desde la óptica del precepto constitucional, la exigencia de un tratamiento igual; y finalmente, no se aprecia tampoco que esta exclusión vulnere el derecho al trabajo del art. 35 de la Constitución española». Sobre el contenido de esta sentencia puede verse, CABEZA PEREIRO, J. «Consideraciones sobre el desempleo parcial. Con ocasión de la STC 213/2005, 21 de julio», Actualidad Laboral, núm. 20, 2005, y TAPIA HERMIDA, A. «Sobre una afirmación (“El trabajador que ve reducida su jornada de trabajo no es propiamente un trabajador desempleado”), y doctrina subsiguiente, del Tribunal Constitucional más que cuestionables», Revista de Trabajo y Seguridad Social (Estudios Financieros), núm. 272, 2005.

PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DESEMPLEO

23

parte, y no a que la reducción de la jornada, para que genere la protección, sea de duración temporal o transitoria y no indefinida o definitiva, pues entender lo contrario iría contra las reglas del razonar lógico ya que conduciría al absurdo sostener que es protegible el desempleo parcial temporal y no el indefinido, que, sin duda, produce efectos negativos y más perjudiciales que el temporal [STS de 24 de febrero14, (Tol 237325, 13 de mayo, (Tol 237521), y 14 de julio15, (Tol 237678), 7 de noviembre de 1997, (Tol 237338), y 11 de mayo de 1998, (Tol 46406)].

STS de 14 de julio de 1997 (Tol 237678): «FUNDAMENTOS DE DERECHO. PRIMERO.- Se solicita en la demanda la declaración judicial de que la actora tiene derecho “a percibir la prestación por desempleo como consecuencia de la modificación de sus condiciones de trabajo, consistente en una reducción de su jornada laboral superior a un tercio”, con la consiguiente condena del demandado Instituto Nacional de Empleo (INEM) “a hacerle efectiva la prestación desde la fecha de solicitud”. La sentencia de instancia, que desestimó la demanda, fue confirmada por la que dictó en trámite de suplicación el 2 de octubre de 1996 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Contra esta última sentencia interpone la parte actora el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Se debate en la litis y en el recurso la misma cuestión ya debatida en los recursos 2328/1996 y 4404/1996, resueltos respectivamente por sentencias de esta Sala de 24 de febrero y 13 de mayo de 1997, de las que la primera la concretaba en los siguientes términos: si el hecho causante de la prestación contributiva de desempleo parcial es la misma reducción del tiempo de trabajo en un tercio o más, con reducción correlativa del salario, por causa no imputable a la voluntad del trabajador, o si la contingencia objeto de protección es únicamente aquella en que dichas disminuciones involuntarias de jornada y de retribución han de venir acompañadas, para generar el derecho a la prestación, por el requisito de la duración temporal. En esta segunda opción interpretativa, que es la mantenida en el presente caso por las sentencias de instancia y de suplicación, se produce la exclusión del reconocimiento del derecho a desempleo de aquellos trabajadores que hayan sufrido una reducción de jornada y de retribución, igual o superior al umbral previsto de una tercera parte, pero acordada o decidida por tiempo indefinido.

Consta en el relato de hechos que la actora, cuya jornada laboral era de 11 horas semanales con salario de 27.094 pesetas mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, vio reducida su jornada laboral a 6 horas, con reducción igualmente de su salario, que pasó a ser de 15.438 pesetas mensuales, también incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, todo ello con efectos de 1 de enero de 1996. La reducción de jornada se debió a que la empresa para la que trabajaba la actora había perdido la contrata del centro en donde ésta prestaba sus servicios, sin que procediese la subrogación empresarial. La petición de prestación de desempleo parcial fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Empleo de fecha 23 de enero de 1996.

14

15

Sobre el contenido de esta sentencia, puede verse GONZÁLEZ DE LA ALEJA, R. «Algunas cuestiones sobre la reducción de la jornada y la situación legal de desempleo en el nuevo régimen jurídico laboral», http://www.westlaw.es, Aranzadi Social, vol. V, 1997, BIB\1997\1007.

Un comentario detallado de la STS de 14 de julio de 1994 puede encontrarse en CABEZA PEREIRO, J. «Extinción del contrato por voluntad del trabajador, conciliación administrativa y situación legal», http://www.westlaw.es, Aranzadi Social, 1994, vol. IV, BIB\1994\25).