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La debilidad de la regulación constitucional del fenómeno de la extranjería ha obligado a la apertura de un amplio vacío que permite a los gobiernos sucesivos modiﬁcar la política migratoria por razones conyunturales y de mera oportunidad política. Paralelamente ha obligado a una actuación de extraordinaria importancia del Tribunal Constitucional para reducir las limitaciones a los derechos de los extranjeros. Los últimos treinta años han sido testigos de un complejo diálogo entre el intento de establecer normas de control de los movimientos migratorios y de restricción de derechos de los extranjeros y la acción correctora del Tribunal constitucional.

Ana Fernández Pérez

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ANA FERNÁNDEZ PÉREZ LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA

En la presente monografía se estudia la evolución de los Derechos fundamentales y las libertades públicas de los extranjeros desarrollados por las distintas leyes orgánicas de extranjería a lo largo de los últimos treinta años y la evolución de la postura del Tribunal Constitucional.

monografías

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Una visión desde la doctrina del Tribunal Constitucional

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

José Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA: UNA VISIÓN DESDE LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ANA FERNÁNDEZ PÉREZ

Valencia, 2016

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ABREVIATURAS AGNU ATC BOE CC CCAA CDFUE CE CEDH CEE CIE CP CSE DUDH DIPr EEE LBRL LGSS LO LOEx LOPD LOPJ LRJAP-PAC OIT ONG PIDCP PIDESC R. des C. REDI RD STC STEDH STJCE STS TJCE TJUE

Asamblea General de Naciones Unidas Auto del Tribunal Constitucional Boletín Oficial del Estado Código Civil Comunidades Autónomas Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea Constitución española Convenio Europeo de Derechos Humanos Comunidad Económica Europea Centro de Internamiento de extranjeros Código Penal Carta Social Europea Declaración Universal de los Derechos Humanos Derecho internacional privado Espacio Económico Europeo Ley de bases de régimen local Ley General de la Seguridad Social Ley orgánica Ley orgánica de extranjería Ley Orgánica de protección de datos Ley orgánica del poder judicial Ley de Regímen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común Organización internacional del trabajo Organización no gubernamental Pacto internacional de derechos civiles y políticos Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales Recueil des cours de l'Académie de droit international de La Haye Revista española de derecho internacional Real Decreto Sentencia Tribunal Constitucional Sentencia Tribunal Europeo de Derechos humanos Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Abreviaturas

TC TCE TEDH TFUE TS TUE UE UNESCO

Tribunal Constitucional Tratado de la Comunidad Europea Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tratado de Funcionamiento de la Uniรณn Europea Tribunal Supremo Tratado de la Uniรณn Europea Uniรณn Europea Organizaciรณn de las Naciones Unidas para la Educaciรณn, la Ciencia y la Cultura

INTRODUCCIÓN 1. Los sucesivos gobiernos que en España se han enfrentado a la cuestión de la inmigración durante los últimos 30 años han demostrado la misma tendencia ética y política que sus homólogos en otros países desarrollados. Salvo el corto periodo en que se aprobó una regularización amplia y se destacaron las oportunidades que ofrecía la llegada de extranjeros a nuestro país, las instituciones estatales de uno y otro signo han aplicado una política restrictiva que alimenta la percepción negativa de la inmigración e incrementa las rigideces electorales de este asunto. Las reformas periódicas de la Ley de Extranjería insisten en el afianzamiento de una política cada vez más restrictiva. Junto a ello se debe considerar la situación de los trabajadores inmigrantes y las consecuencias económicas en el contexto de la globalización económica no deja de preocupar la limitación del goce y ejercicio de ciertos derechos laborales a los inmigrantes, y su compatibilidad con la obligación de los Estados de garantizar los principios de igualdad jurídica, no discriminación y protección igualitaria y efectiva de la ley incluidos en instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos; así como con el acatamiento del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el Derecho internacional de los derechos humanos, incluyendo aquellas oponibles erga omnes, frente a la consecución de ciertos objetivos de política interna. 2. La debilidad de la regulación constitucional del fenómeno que estamos estudiando ha autorizado la apertura de un amplio vacío que permite a los gobiernos sucesivos establecer una política migratoria en el marco electoral o partidista (las modificaciones de la LOEx realizadas los años 2000, 2003, 2009 y 2015 son significativas de este aserto). La diferencia entre partidos situados en lados opuestos de la escala ideológica se refleja, especialmente, en la adopción y aplicación de mayores o menores medidas restrictivas y de apertura, así como en el tratamiento del fenómeno en toda su extensión o no. Paralelamente ha obligado a una actuación de extraordinaria importancia de las Cortes Constitucionales para reducir las limitaciones a los derechos de los extranjeros practicadas habitualmente en todos los países de nuestro entorno. En el caso español los últimos treinta años han sido

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testigos de un complejo diálogo entre el intento de establecer normas de control de los movimientos migratorios y de restricción de derechos de los extranjeros y la acción correctora del Tribunal constitucional. Y es que en la ordenación de la extranjería, la adecuación de una Ley a la Constitución es algo más que un problema jurídico, pues de lo que se trata es de saber si la ley respeta los postulados de justicia que la Constitución instituye para regir la vida de una determinada sociedad lo cual es antes de nada una cuestión política sobre la que es no sólo necesario, sino sumamente conveniente, un debate permanente. La juridificación de la Constitución posee muchas virtudes, entre otras conferir un contenido preciso que asegure su respeto por las demás normas so pena de su anulación por la instancia suprema jurisdiccional y la garantía de que en su interpretación no se imputará la idea que de la Constitución pudiera tener la fuerza dominante, plasmándola en las leyes que hiciera aprobar. Pero, en contra, este enfoque impide la consideración de la Constitución como referencia e impulso de la vida política, en cuanto parámetro concreto de justicia a incorporar a la realidad política. La discrepancia entre la Constitución y la Ley de Extranjería es significativa de la regulación de algunos derechos como el de reunión y asociación, cuya adecuación constitucional ha sido durante los últimos treinta años francamente cuestionable, sobre todo en lo que concierne a sus deficiencias técnicas. Estamos ante derechos que expresan la sociabilidad de la persona y la solidaridad como elementos connaturales de todo ser humano o como producto de la cultura de cada una de las sociedades y, por ende, parte de la protección social como política de Estado. Si se quiere, son derechos para poder comunicarse en libertad que están vinculados directamente a la dignidad de la persona y que son totalmente independientes a su nacionalidad. Así, el examen de la constitucionalidad de los derechos de los inmigrantes es inabordable sin reparar precisamente en que estamos hablando de derechos morales, de verdaderos derechos humanos que la Constitución, o al menos una lectura abierta de la misma, en cuanto precipitado de la idea de justicia que tiene la comunidad española, no puede menos de reconocer a todos con independencia de la nacionalidad. Patrocinar un concepto moral y no político de los derechos

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fundamentales, de suerte que éstos queden tutelados para todos y no sólo para los españoles, implica un efectivo reconocimiento de las exigencias de la dignidad humana, que no puede limitarse exclusivamente a los ciudadanos, perfilando así un horizonte moral al que deberíamos acercarnos en la medida de lo posible. 3. El Estado nacional necesita mantener el control sobre los códigos culturales determinantes, por eso, los Estados nacionales se resisten a delegar el control sobre los flujos de población a través de sus fronteras, ya que con el flujo de extranjeros entran al territorio “nacional” otros idiomas, costumbres, moralidades y sistemas simbólicos que relativizan las aspiraciones a la vigencia irrestricta dentro del territorio “nacional” que reclaman para sí los Estados. Mediante el control de dichos movimientos el Estado nacional legitima su dominación redefiniendo las condiciones de pertenencia a la comunidad de los ciudadanos y, como consecuencia, dibujando los perfiles del ciudadano mismo. La imagen nacional establece simbólicamente las condiciones de acceso a la ciudadanía. La política migratoria sirve así para fijar el contorno y los límites de la democracia. La gobernabilidad de la migración contemporánea es una exigencia para todos los países y sus fundamentos trascienden la dimensión cuantitativa, puesto que supone reconocer que los movimientos migratorios son parte constitutiva de los procesos sociales, económicos e individuales y aceptar que se debe avanzar hacia modalidades objetivas y modernas de gestión. La existencia de controles de entrada de inmigrantes son contempladas como genuinas medidas de una sociedad democrática para defender a sus trabajadores nacionales más débiles de la competencia por un bien escaso: el empleo, pero la problemática de la inmigración no finaliza cuando el extranjero consigue legalizar su situación: el auténtico desafío reside en el encaje del inmigrante en la sociedad de acogida. En muchos países, la responsabilidad de la gestión de las migraciones laborales ha pasado a ser competencia de los Ministerios del interior en lugar de los Ministerios de trabajo, contextualizando lo que evidencia unos objetivos de seguridad nacional en lugar de un marco regulatorio del mercado de trabajo para la elaboración y aplicación de políticas. En la medida en que los movimientos migratorios tengan una orientación específicamente laboral, los Ministerios competentes deberían ejercer un papel central en la administración de

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las políticas que se refieran a los trabajadores inmigrantes, puesto que la migración de mano de obra posee implicaciones directas en la regulación del mercado laboral, en las condiciones de trabajo y en otras áreas fundamentales de su competencia. Aparte de la presencia de las autoridades estatales en la política de control y regulación de flujos, se ha acrecentado la acción de algunos actores, bien a través de lo que podemos llamar una delegación del control, bien a través de la acción directa o por medio de la denuncia. Una de las acciones se lleva a cabo a través de las medidas legislativas que exigen hacerse cargo de la devolución a las compañías de transporte. A ello hay que añadir la actuación de compañías privadas en funciones de seguridad fronteriza e interna, así como en procesos de devolución y de repatriación que, en muchos casos, por añadidura, son efectuados por las autoridades de los gobiernos de los países de tránsito. Asimismo, las reglamentaciones migratorias han otorgado un papel relevante en el control interno a las administraciones locales. En España esto se percibe en la Ley 14/2003 que incluyó la posibilidad de que las autoridades solicitasen a los ayuntamientos datos sobre los extranjeros empadronados, una posibilidad que ha generado una gran polémica entre los operadores jurídicos que actúan en este sector por la eventual vulneración de la ley de protección de datos. 4. Vinculada a la coordinación entre políticas es preciso lograr una coherencia entre las distintas dependencias gubernamentales que se ocupan de este sector y que ejercen funciones de impulso en atención a las consecuencias sociales de la realidad migratoria. Una coordinación de las actuaciones que se proyecten, por ejemplo, en los ámbitos sanitario, social, cultural, educativo y en cualquier otro ámbito de intervención sobre dicha realidad migratoria. Si se quiere, una planificación de la actuación de la Administración al respecto y la evaluación permanente de los resultados obtenidos. Si bien la conexión entre las distintas actividades de la Administración es un aspecto sobresaliente, tal cuestión es particularmente relevante en lo que respecta a la consideración de los movimientos migratorios. No en vano, la migración está supeditada a las actuaciones en los ámbitos económico, social, laboral, comercial, de salud, ambiental, de seguridad y de desarrollo, entre otros. Es necesario, pues, una coordinación estrecha entre la política migratoria y otras políticas para prevenir que las acciones en un ámbito lesionen inesperadamente las operaciones en otros ámbi-

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tos. Dicha coordinación, más que evitar las contradicciones, implica la búsqueda de concordancias entre políticas diferenciadas pero a la vez relacionadas, a la vez que se impulsan los fines específicos de cada una. En el caso español, debe tenerse en cuenta que la competencia en materia de inmigración y extranjería es estatal pero no puede ignorarse que existen distintos aspectos que configuran el proceso de integración social y que corresponden a materias cuya competencia tienen atribuida o han sido asumidas por las administraciones territoriales y, por ello, es necesario un sistema perfectamente coordinado. 5. Nuestro país se vio obligado a la aprobación de políticas restrictivas, que crearon “el problema de la inmigración”, sin que éstas hayan sido necesariamente fruto de las demandas sociales. Una revisión en la secuencia temporal del marco normativo-jurídico que se ha desarrollado en España permite observar que éste se ha caracterizado por la inestabilidad legal, por ser caótico, por los sucesivos cambios legislativos aprobados desde el año 2000 —LO 4/2000, LO 8/2000, LO 11/2003, LO 14/2003, LO 2/2009, los sucesivos reglamentos RD/864/2001, RD/ 2393/2004 y RD 557/2011—. También se singulariza por estar recurrido, en varias ocasiones, por otras instancias jurídicas superiores, adoleciendo, pues, de la transparencia, claridad y seguridad jurídica como rasgos destacables. La LO 2/2009 se caracteriza por una modificación en profundidad de la LO 4/2001, que ha afectado a la mayor parte de sus preceptos y que ha incidido en temas de especial trascendencia. Al igual que en iniciativas legislativas anteriores ha transpuesto diversas Directivas comunitarias establecidas para poner fin a la situación de relativo descontrol de la migración y la contrariedad de ordenar los flujos migratorios, tratando de introducir normas armonizadas para asegurar que la migración se ajuste a las necesidades del mercado de trabajo y a la capacidad de acogida del país, reforzando para ello los mecanismos de vigilancia y de control de la migración legal, la lucha contra la inmigración ilegal, además de reforzar los instrumentos de integración social de los inmigrantes con residencia legal, especialmente los inmigrantes en situación regular. En términos generales, la LO 2/2009 pretendió corregir la situación de los inmigrantes legales, cuya integración se declara como un eje central de la política migratoria española y, al mismo tiempo, trata de evitar y de eliminar en lo posible la inmigración irregular, reforzando los controles, agravando el régimen sancionador y facilitando

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la expulsión de los extranjeros en situación irregular. Una persona no elige no tener papeles, sino que se ve abocada a la irregularidad por las barreras normativas impuestas por los países de acogida. Ciertos derechos fundamentales se han reforzado, entre ellos el derecho de libertad sindical y de huelga pero, al mismo tiempo, se han delimitado con mayor rigor las posibilidades de reagrupación familiar y, sobre todo, se ha regulado de forma más rigurosa el acceso “legal” al mercado de trabajo, muy condicionado por las necesidades del mercado, si bien se mejora la situación de los residentes legales y muy en especial de los de larga duración. Como se ha indicado, el eje de la reforma ha sido el refuerzo de la lucha contra la inmigración ilegal, tanto en lo concerniente al régimen sancionador, como, sobre todo, respecto a la expulsión o retorno de extranjeros en situación irregular, facilitando el retorno forzoso derivado de decisiones de expulsión y devolución, aparte de la denegación de entrada. La LO 2/2009 ha tenido como consecuencia que nuestra legislación de extranjería e inmigración sea más acorde con nuestro texto constitucional, pero, sobre todo, con la normativa de inmigración de la UE, que se ha podido utilizar también por el legislador como recurso para facilitar la adaptación de la legislación del año 2000 a la nueva realidad migratoria. Ésta en buena parte es consecuencia de esa legislación, pero también refleja las dificultades que ha tenido para lograr su propósito inicial de canalizar la inmigración regular, integrar socialmente a los inmigrantes y evitar y reprimir la inmigración irregular. La canalización ordenada y legal de los flujos migratorios, la integración de los inmigrantes regulares, especialmente los residentes de larga duración y la lucha contra la inmigración irregular, han inspirado buena parte la reforma legislativa de 2009, la cual necesitó para completarse y para desarrollar las nuevas remisiones al desarrollo reglamentario que contiene la LOEx reformada del RD 557/2011.

I. DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS Y SOBERANÍA DEL ESTADO 1. Ámbito de la soberanía del estado A) Competencia 6. Ha sido prácticamente un axioma de aceptación universal el hecho de que los Estados, en el ejercicio de la soberanía, tienen competencia absoluta para definir los términos de la admisión y presencia de nacionales de otros países dentro del territorio de su jurisdicción. Sin embargo, ese principio ha justificado una serie de medidas cuyo respeto a los derechos fundamentales es sumamente cuestionable. Es una máxima aceptada de Derecho internacional que toda nación soberana tiene el poder, inherente a su soberanía y esencial para su auto preservación, para prohibir la entrada de extranjeros dentro de sus dominios o para admitirlos sólo en ciertos casos y bajo algunas condiciones que pueden ser prescriptibles1. El Estado-Nación se funda para proteger y salvaguardar los derechos de los connacionales frente a sí mismos, pero en los hechos también ha desarrollado una vigorosa oposición frente al no nacional. Esta dimensión ha planteado una contradicción que apunta a la esencia misma del constituyente de la ciudadanía: el ser humano. Desde la fundación misma del Estado moderno, un elemento constitutivo de su definición incluyó la noción de jurisdicción en un territorio dado. Así, las fronteras de los Estados han delimitado los alcances de su legalidad y de su actividad. Una conceptualización formal y limitada de frontera puede restringirlas a los límites territoriales de los ámbitos de la soberanía en el ejercicio del poder por parte de los Estados2.

G. Goodwin-Gill, “International Law and Human Rights: Trends Concerning International Migrants and Refugees”, International Migration Review, vol. XXIII, nº 3, 1989, pp. 526-546, esp. 526. M. Foucher, L’invention des frontières, París, Fondation pour les Études de Défense Nationale, 1986, pp. 56-58.

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Los Estados tienen derecho a imponer obligaciones a personas individuales y colectivas ajenas al mismo sobre la base de principios de Derecho internacional público en el ejercicio de su legítima soberanía. En primer lugar, el Estado detenta un compromiso en la defensa de su territorio y de su población, y, por tanto, debe imponer a los extranjeros la obligación de no poner en peligro la tranquilidad y seguridad de su población y de su territorio, es decir, no realizar acciones insalubres, nocivas o peligrosas, como la pesca agresiva en el mar territorial, vertidos contaminantes, abuso ruidoso y peligroso de los pasillos de navegación aérea, dumping; o actos de hostilidad armada, delitos, actos violentos. En segundo lugar, el Estado se encuentra obligado por reglas de ius cogens internacional que fijan derechos y deberes y que repercuten en los gobernados, tanto entre sí como en cuanto a sus relaciones con los poderes políticos, propios o foráneos. En tercer lugar, el Estado puede imponer obligaciones transitorias a extranjeros con el fin de atender a la defensa de un bien común amenazado desde fuera; en período de guerra, estableciendo zonas de circulación o radicación reservadas. Esta soberanía estatal, en cuanto a la creación y formación del Derecho de extranjería, podemos considerarla como la pieza clave del sistema de fuentes en la materia. En este contexto, como punto de partida, podemos afirmar que, en principio, no existe una vinculación directa entre Derecho internacional público y Derecho de extranjería. No obstante, el legislador interno no tiene una libertad absoluta, ya que, en el contexto de la cooperación internacional, debe tener presente, los compromisos internacionales suscritos. Junto a esto, debemos destacar los numerosos obstáculos a la hora de precisar una norma internacional que establezca los límites que los Estados tienen en la creación de una normativa de extranjería, y, especialmente, en lo referente a la expulsión de los extranjeros de sus territorios.

B) Límites 7. La ordenación de los flujos migratorios no puede abordarse individualizadamente por el país de origen o por el país de destino, por lo que las implicaciones de una regulación internacional son evi-

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dentes3. Cuando los Estados admiten en su territorio a nacionales de otros Estados, el Derecho internacional general les impone determinadas obligaciones que constituyen auténticas limitaciones a su soberanía legislativa. En este contexto, aparece un bloque normativo denominado “Derecho de extranjería” afectado tanto por la normativa interna como por la internacional. Desde el punto de vista del Derecho interno de los estados, el estatuto jurídico del extranjero queda notablemente afectado por la intervención de las normas internacionales4. Así, desde la perspectiva internacional, el Derecho de extranjería estaría conformado por un conjunto de normas que obligan al Estado a conceder un cierto trato a los extranjeros que se encuentran en su territorio respecto a su persona, sus bienes y sus actos y relaciones jurídicas. Además, debe reconocerse que si bien todos los Estados tienen el derecho soberano de elaborar su propia política de migraciones, se reconoce que se requieren reglas, normas y directrices multilaterales, según proceda, para hacer que las políticas resulten coherentes, eficaces y equitativas. En ese contexto, una gestión eficaz de las migraciones, requiere unas políticas coherentes, exhaustivas, sólidas y transparentes. Es evidente que el legislador interno no puede obviar los principios básicos del Derecho internacional general a la hora de regular la situación de los extranjeros en su territorio5. Sin embargo, estos principios no agotan los límites que debe tener la regulación en esta materia. Junto al Derecho internacional general el legislador interno debe estar condicionado por otro límite ad extra: la normativa inter3

Cf. M. Zambonino Pulito, “En torno a la función pública regulada en la legislación de extranjería ¿integración de las personas inmigrantes o mero control de la inmigración ilegal?”, Revista de Administración Pública, nº 179, 2009, pp. 376. Dentro de la literatura sobre esta materia destaca la obra de M. Tamburini, Trattamento degli stranieri e bouna fede nel diritto internazionale generale, Pádua, 1984. El Derecho internacional general impone todo un conjunto de pautas, que se acentúan cada vez más en virtud de lo que W. Riphagen calificase de “influencia de las relaciones interestatales sobre la solución de los problemas derivados de la coexistencia de sistemas jurídicos” (cf.W. Riphagen, “The Relationship between Public and Private Law and the Rules of Conflict of Laws”, R. des C., t. 102, 1961-I, p. 293); frente al aparente desinterés de tiempos pasados (recuérdese el obiter dictum de la CPJI en el asunto de Lotus), puede afirmarse que hoy la situación ha variado sustancialmente y que este hecho es particularmente relevante en los círculos jurídicos con un cierto grado de integración.

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nacional de derechos humanos, que tras la Segunda Guerra Mundial, ha cobrado una dimensión novedosa en el ámbito de la extranjería. Los Estados, al haber suscrito sus compromisos internacionales a través de normas internacionales, han aceptado también los principios de la doctrina internacional de los derechos humanos y por tanto, el resultado será que si un Estado admite extranjeros en su territorio asume implícitamente las obligaciones derivadas de la normativa internacional respecto a su trato. 8. El standard mínimo internacional está en permanente expansión, y forma parte de él el conjunto de normas internacionales básicas para la salvaguarda de los derechos fundamentales del ser humano por el mero hecho de serlo. Todos los seres humanos, en cualquiera de los estados donde se encuentren, son titulares de una serie de derechos y obligaciones. Los criterios sobre el trato a los extranjeros son suministrados directamente por el Derecho internacional y no están supeditados a lo que disponga el Derecho interno sobre el trato a los nacionales, aunque éstos gocen de un régimen inferior al del estándar mínimo internacional. Son, por tanto, las normas del ordenamiento jurídico internacional que protegen los derechos y libertades fundamentales de la persona lo que se denomina el standard mínimo internacional y actúan como límite frente a la soberanía del Estado6. Por tanto, el poder legislativo debe respetar las limitaciones impuestas por la comunidad internacional. El estándar supone la seguridad, por un lado, de aplicar unas condiciones jurídicas mínimas a los extranjeros donde quiera que se hallen; y de otro, la posibilidad de despertar la responsabilidad internacional del Estado que infringe la normativa exigible mediante la protección diplomática por el Estado con el que está vinculado el extranjero, cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados.

2. Principio de reciprocidad 9. Un sector de la doctrina manifiesta que el principio de reciprocidad es informador del régimen de extranjería. En este sentido debe atenderse a dos nociones de reciprocidad. En primer lugar estaría la 6

J.A. Pastor Ridruejo, Curso de Derecho internacional público y organizaciones internacionales, Madrid, 1994, pp. 250.

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reciprocidad strictu sensu, usualmente apuntada en los tratados de establecimiento, según la cual en las relaciones entre dos Estados los nacionales de uno de ellos gozarán en el territorio del otro de los derechos que los nacionales de este último gozan en el territorio del primero. Junto a ello se ha señalado que la reciprocidad es la afirmación de un fenómeno más general: “la identidad o, al menos, la equivalencia que cada Estado entiende obtener entre el trato que reserva a los extranjeros en su territorio y el aplicado a sus nacionales en los países extranjeros”7. La noción de reciprocidad se refiere a la obligación de respetar los derechos culturales de los inmigrantes por parte de la sociedad receptora, pero, al mismo tiempo, se exige a los inmigrantes que acepten nuestras leyes, así como la sociedad que los ha acogido y los derechos humanos que ésta impulsa. Así, por ejemplo, no es posible, desde la interculturalidad, defender la ablación de las niñas africanas, como tampoco sería entendible aceptar los matrimonios de las mujeres pakistaníes obligadas por sus padres a casarse por contrato en Pakistán. Y, por lo que se refiere al concepto de interrelación o diálogo, la interculturalidad defiende que las culturas del origen enriquecen a las de destino y que, por tanto, debe establecerse un proceso de diálogo fructífero entre ambas. Por todo ello, es un modelo situado a mitad de camino entre el asimilador, que niega la cultura de origen, y el multiculturalista, que otorga a ésta un valor absoluto. En consecuencia, exige la necesidad de un recíproco respeto mutuo y de un profundo diálogo entre ambas para construir una cultura y un código normativo común. El Derecho internacional general no condena las discriminaciones a extranjeros sobre la base de la reciprocidad, con la excepción de derechos tan indudables como el derecho a la vida o al reconocimiento de la personalidad jurídica8. Por otro lado, la reciprocidad no suele informar el Derecho de extranjería a los fines de una atribución de derechos, sino que suele operar en la aplicación de las normas y, en oca-

Cf. J.P. Niboyet, “La nocion de réciprocité dans les traités diplomatiques de droit international privé”, R. des C., t. 52, 1935-II, pp. 264 ss. Cf. P. Lagarde, “La réciprocité en droit international privé”, R. des C., t. 154 (1977I), pp. 125 ss.

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siones, como fundamento de una medida de sanción9. Este comportamiento del Estado se produce, por lo general, a través de la expulsión de los miembros de las misiones diplomáticas, de la adopción de medidas económicas frente a las nacionalizaciones de bienes extranjeros o, en la materia que nos ocupa, por la expulsión de los nacionales del Estado que ha causado el perjuicio. Un ejemplo concreto lo constituye la STS (Sala 4ª) 7 de octubre de 1974. Aquí el Tribunal, tras verificar la violación por parte de Marruecos del Tratado hispano-marroquí de 7 de julio de 1957 y sus consiguientes secuelas para los comerciantes españoles en aquél país, introduce el elemento de reciprocidad, que se hace explícito desde la propia normativa española de extranjería. La conclusión fue que un nacional marroquí domiciliado en Melilla se vio privado de la denominada “tarjeta de identidad profesional”. El carácter de retorsión que impregna la solución alcanzada por el TS en el caso es, pues, evidente10.

Este extremo ha sido resaltado al destacarse el aspecto negativo de la retorsión en lo que respecta a la ejecución del Derecho internacional ya que esta supone un paralelismo de comportamiento por parte del Estado afectado (Cf. M. Virally, “Le principe de réciprocité dans le droit international contemporain”, R. des C., t. 122, 1967-III, pp. 1 ss). Vid. nota de J.C. Fernández Rozas, REDI, vol. XXX, 1977, pp. 139-145.

II. EMIGRACIÓN Y PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. Contradicción los derechos de la persona y del ciudadano 10. Cuando nos referimos al Derecho de extranjería los mecanismos que impone el Derecho internacional, a través de la doctrina de los derechos humanos, pueden en algún momento quedar obsoletos. La normativa de derechos humanos se constituyó a raíz de la Segunda Guerra Mundial, sin embargo, en la actualidad, las circunstancias que motivan tanto la inmigración como la extranjería son muy distintas11. La pobreza e inestabilidad política y social en los países del tercer mundo, la crisis económica entre los países desarrollados, etc., son las causas por las que los países más desarrollados han experimentado un incremento en el número de extranjeros de los países “desfavorecidos”, cuya consecuencia más directa ha sido una crisis en el sistema de extranjería. Los derechos humanos, por tanto, influyen en el posterior desarrollo del Derecho de extranjería12. La expresión “derechos humanos” se utiliza como regla general para designar los derechos primarios de las personas como seres humanos (derecho a la vida, a la libertad, a la educación, a la salud, etc). Puede hablarse, sin embargo, de un término distinto, el de “derechos fundamentales”, concebidos como límites, a través del cual se maximiza la libertad y se minimiza la arbitrariedad, por parte del gobernante, que son inherentes a los seres humanos en tanto que tengan la condición de sujetos prevista en una norma jurídica que les otorgue la posibilidad de ser titulares de situaciones jurídicas y de realizar los ac-

J.M. Espinar Vicente, Extranjería e inmigración en España. Análisis crítico de su regulación jurídica, Imprenta Fareso, Madrid, 2006, pp. 32-37. J. de Lucas, “¿Cómo globalizar los derechos humanos? El test de la inmigración”, La globalización y los derechos humanos. IV Jornadas Internacionales de Derechos Humanos (Sevilla, 2003), Madrid, Talasa, 2004, pp. 361-393.

Ana Fernández Pérez

tos que éstas situaciones llevan aparejadas13. Por esa razón si se toma uno u otro término como base para delimitar estos derechos, estamos ante derechos universales e inalienables de cada persona14. De acuerdo con la definición de L. Ferrajoli: “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas o ciudadanos15, con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestación) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista así mismo por una norma jurídica positiva como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas”16. El entorno supranacional de los derechos fundamentales tiene relación especial con la distinción que actualmente se tiene entre ciudadanía y persona. La reglamentación internacional de derechos humanos influye en el desarrollo del Derecho de extranjería, estableciendo un principio de igualdad basado en el concepto del “estatuto de la persona humana”, noción que confiere a los individuos la titularidad de los derechos humanos independientemente de su nacionalidad, etnia, raza, sexo, etc. De esta forma, el Estado no puede restringir el ejercicio de los derechos humanos a los extranjeros. Aún así, la incidencia de esta reglamentación en el Derecho interno de extranjería no es ilimitada. Su desarrollo posterior en los instrumentos legislativos internacionales, en concreto CEDH, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y el PIDCP de 1966, limitan, por criterios de interés nacional,

M.J. Añón (ed.), La universalidad de los derechos sociales: el reto de la inmigración, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004. J.A. Carrillo Salcedo, “El problema de la universalidad de los derechos humanos en un mundo único y diverso”, Derechos culturales y derechos humanos de los inmigrantes, Madrid, Universidad Pontificia de Comillas, 2000, pp. 39-53. Acerca del concepto de ciudadano vid. J. Tornos Mas, “Los ciudadanos y su posición jurídica”, Lecciones y materiales para el estudio del Derecho administrativo, t. V, Madrid, Iustel, 2009, pp. 13-30, esp. 14-16. Vid. L. Ferrajoli, “De los derechos del ciudadano a los de la persona”, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 37. Vid. de este autor, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2005; id., “Sobre los derechos fundamentales”, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional, nº 15, 2006, pp. 116-117.