Autores por orden de aparición: Germán Alonso-Alegre Fdez. de Valderrama David Valdés Menéndez Antonio Luis Bañón Rodríguez Guillermo Bernabéu Torregrosa Ana María Barrachina Andrés María Burzaco Samper Helena Ceballos Revilla Borja Fernández Burgueño Bárbara Fernández Cobo Beatriz Fernández García Sara García García Irene García Zurro Pablo García-Manzano Jiménez de Andrade Elena Gil González Rocío González Fernández Carlota Bescós Puyuelo Ignacio Grangel Vicente Luis Manent Alonso
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Directores: Enrique Ortega Burgos Federico Pastor Ruiz
Esta obra reúne las cuestiones más novedosas y prácticas de la disciplina, comentadas por una cuidadosa selección de juristas, abogados, jueces, académicos, presentados al lector de forma rigurosa y clara para estar permanentemente actualizado con las cuestiones más relevantes. La colección acerca al lector —en artículos cortos y rigurosos—, todas las novedades, sentencias, operaciones y cuestiones más candentes para que puedan ser utilizados como fuente de actualización, consulta y referencia en la práctica profesional diaria. La colección, dirigida por el prestigioso abogado y profesor D. Enrique Ortega Burgos (www.enriqueortegaburgos.com) presenta las novedades imprescindibles para cualquier profesional y suponen la mejor forma de estar actualizado.
DERECHO ADMINISTRATIVO 2022
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Derecho Administrativo 2022 Directores: Enrique Ortega Burgos Federico Pastor Ruiz Coordinadores: Manuel García-Villarrubia Bernabé Luis Moll Fernández-Fígares Pedro Rubio Escobar Pedro González Torroba Luis Sánchez Socías Borja Sánchez Barroso
ADMINISTRATIVO 2022
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
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Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
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Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
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Marta Lorente Sariñena
Tomás S. Vives Antón
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
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ADMINISTRATIVO 2022
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tirant lo blanch Valencia, 2022
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Índice Supervivencia de las PYMES en la contratación pública: luces y sombras de las medidas de fomento en la ley de contratos del sector público......................................
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Germán Alonso-Alegre Fdez. de Valderrama Socio responsable del Dpto. de Derecho Público, Administrativo y Regulatorio de Mazars Tax & Legal. Experto para la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública David Valdés Menéndez Abogado Senior especializado en contratos públicos del Dpto. de Derecho Público, Administrativo y Regulatorio de Mazars Tax & Legal
Análisis y evolución de las principales figuras de colaboración público-privada. ¿Cuál ha sido el impacto del real decreto-ley 36/2020 tras un año en vigor?.....................
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Antonio Luis Bañón Rodríguez Asociado Sénior - Departamento de Derecho Público y Sectores Regulados de Deloitte Legal Guillermo Bernabéu Torregrosa Abogado - Departamento de Derecho Público y Sectores Regulados de Deloitte Legal
Los daños sufridos por los empleados públicos en acto de servicio: a vueltas con el principio de indemnidad........................................................................................
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Ana María Barrachina Andrés Letrado-Asesor Jurídico del Ayuntamiento de Alicante
Contratación pública estratégica: obstáculos para su implementación y alguna propuesta de mejora....................................................................................................
73
María Burzaco Samper Profesora Propia Agregada de Derecho Administrativo Universidad Pontificia Comillas
El principio de la buena administración.Visión práctica..........................................
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Helena Ceballos Revilla TAE Ayuntamiento de Santa Cruz de Bezana GADE por la Universidad de Cantabria
La integración de la clasificación de terceros...........................................................
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Borja Fernández Burgueño Abogado de derecho administrativo en Hogan Lovells International LLP
La protección jurídica del Mar Menor...................................................................
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Bárbara Fernández Cobo Abogada de Uria Menéndez Abogados, S.L.P.
La incidencia de la inteligencia artificial y los medios propios en la tramitación y resolución de los procedimientos administrativos.................................................... Beatriz Fernández García Abogado senior ONTIER ESPAÑA
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Índice
El fomento, la técnica protagonista en la protección actual del medioambiente: su nuevo contenido —los pagos por servicios ambientales— y su viabilidad................
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Sara García García Doctora en Derecho acreditada contratada Profesora Asociada Universidad de Valladolid
La limitación de los supuestos en los que procede la indemnización por responsabilidad patrimonial del estado legislador del artículo 32 de la Ley 40/2015................
201
Irene García Zurro Abogada de ANDERSEN
Pandemia y alarma: sus repercusiones sobre la responsabilidad del Legislador y de la Administración......................................................................................................
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Pablo García-Manzano Jiménez de Andrade Letrado del Consejo de Estado (exc.), Socio de Toda & Nel-lo Abogados
El modelo actual de protección de datos: interés legítimo versus otras bases............
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Elena Gil González Doctora en Derecho, Directora Jurídica de Branddocs. Premio de la Agencia Española de Protección de Datos 2015, 2019, y Premio de Innovación Tecnológica 2021
La legitimación activa en la jurisdicción contencioso-administrativa: singularidades en el ámbito de la contratación pública..................................................................
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Rocío González Fernández Carlota Bescós Puyuelo Abogadas de Uría Menéndez Abogados, S.L.P.
Evolución de la regulación del acceso y la conexión a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica en España.................................................................
299
Ignacio Grangel Vicente Socio. CMS Albiñana & Suárez de Lezo
El principio de legalidad en materia de subvenciones: una reflexión a propósito de la legislación de emergencia, aprobada por la Generalitat Valenciana, para conceder subvenciones con cargo a los fondos Next Generation EU........................................
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Luis Manent Alonso Letrado de gobierno CC.AA. Abogado de la Generalitat Valenciana Consejo Superior de Letrados CC.AA.
Problemática en torno a la consolidación del personal temporal de la administración. Análisis de la Ley 20/2021, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público............................................................................................. Lourdes Morate Martín Letrada Consistorial del Ayuntamiento de Oviedo; Académica Correspondiente RAJLE y de Número Real Academia de Jurisprudencia y Legislación Asturiana
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Índice La crisis de las materias primas en el escenario post-pandemia como supuesto de reequilibrio contractual..........................................................................................
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María Moreno de la Santa Abogada de Deloitte Legal María Guinot Barona Abogado del Estado Socia de Deloitte Legal
La defensa del administrado ante la vía de hecho. La extensión del plazo para su impugnación por el cauce del artículo 30 de la ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa.....................................................................................
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Tomás Navalpotro Ballesteros Letrado de la Comunidad de Madrid Letrado-Jefe del Servicio Jurídico en la Consejería de Familia, Juventud y Política Social de la Comunidad de Madrid Profesor de Derecho Administrativo URJC Consejo Superior de Letrados CC.AA.
Los fondos carentes de personalidad jurídica del sector público estatal: ¿de origen presupuestario a nueva categoría administrativa?.....................................................
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Manuel Luis Pérez García Doctor en Derecho. Subdirector adjunto. Presidencia del Tribunal de Cuentas. Subdirector adjunto Asesoría Jurídica. Departamento Empresas Estatales y otros Entes.Tribunal de Cuentas
Las actuaciones inspectoras de entrada y registro en domicilio. Casuística y estado actual.....................................................................................................................
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Eduardo Pflueger Tejero Letrado de la Comunidad de Madrid Subdirector Adjunto del Servicio Jurídico de la Agencia Estatal de Administración Tributaria Consejo Superior de Letrados CC.AA.
Sobre la directiva (UE) 2019/1937 de protección de los denunciantes de infracciones (Whistleblowers)....................................................................................................
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José Luis Piñar Mañas Of Counsel. CMS Albiñana & Suárez de Lezo Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad CEU-San Pablo de Madrid
Medidas cautelares. Posición jurisprudencial y novedades sobre la pérdida sobrevenida del objeto en el incidente cautelar..........................................................................
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Pablo E. Ramírez Pino Letrado de Gobierno CC.AA. Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia Consejo Superior de Letrados CC.AA.
La autoevaluación de la contratación. Una fase postcontractual y transversal............ María del Carmen Rodríguez Martín-Retortillo Profesora interina de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidade da Coruña
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Índice
La regulación del Real Decreto-Ley 3/2020 para la contratación en los sectores especiales...............................................................................................................
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Ana María Sabiote Ortiz Abogada de Uría Menéndez Abogados, S.L.P.
Expoliación de bienes del patrimonio histórico español: las administraciones como posibles sujetos activos y las competencias del estado..............................................
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Oscar Sáenz de Santa María Gómez-Mampaso Abogado del Estado-Jefe en el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo
La consagración del principio de precaución como norma central de «gestión de riesgos» durante la pandemia..................................................................................
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Borja Sánchez Barroso Profesor Colaborador Asistente Universidad Pontificia Comillas, ICADE
La libertad de educación en la LOMLOE: estudio de la programación de la oferta educativa y de la educación diferenciada.................................................................
583
Luis Sánchez Socías José Mateu Isturiz Abogados del Estado (exc.), abogados
La temporalidad en el empleo como rasgo sistémico del sector público español a la luz del derecho comunitario: evolución jurisprudencial y nuevas incógnitas............
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Enrique Soler Santos Letrado de la Comunidad de Madrid (exc.) Letrado de la Junta de Andalucía (exc.) Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha Consejo Superior de Letrados CC.AA.
El derecho a la ciudad y agenda urbana: una aproximación a propósito de la ordenanza de movilidad sostenible de Madrid de 21/09/ 2021................................................
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José Luis Villegas Moreno Profesor de Derecho Administrativo Facultad de Derecho. UPComillas de Madrid. Miembro del Comité Científico de la Organización Iberoamericana de Cooperación Intermunicipal (OICI)
Las fricciones entre la normativa estatal y autonómica en materia sancionadora. Comentarios en torno a la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1164/2021, de 23 de septiembre........................................................................................................ Helena Villena Romera Abogada de Derecho Administrativo en Gómez-Acebo y Pombo
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Supervivencia de las PYMES en la contratación pública: luces y sombras de las medidas de fomento en la ley de contratos del sector público Germán Alonso-Alegre Fdez. de Valderrama /DavidValdésMenéndez Socio responsable del Dpto. de Derecho Público, Administrativo y Regulatorio de Mazars Tax & Legal. Experto para la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública
David Valdés Menéndez Abogado Senior especializado en contratos públicos del Dpto. de Derecho Público, Administrativo y Regulatorio de Mazars Tax & Legal
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LUCES Y SOMBRAS DE LAS PRINCIPALES MEDIDAS DE FOMENTO DE LAS PYMES EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. 2.1 Medidas para empresas de nueva creación relativas a la acreditación de su solvencia técnica. 2.2 La división en lotes como regla general de todos los contratos a efectos de fomentar la participación de las PYMES en la contratación pública. 2.2.1 Cumplimiento meramente formal del requisito de motivación de la no división en lotes del contrato. 2.2.2 División artificiosa en lotes para satisfacer los requisitos del artículo 99.3 LCSP. 2.3 Medidas relativas a la exigencia de garantías provisional y definitiva. 2.4 Tramitación electrónica de los expedientes de licitación. 2.5 Posibilidad de prever en los pliegos el pago directo a subcontratistas. 3. CONCLUSIONES.
1. INTRODUCCIÓN Tradicionalmente las pequeñas y medianas empresas (PYMES), entendiendo como tales a aquellas empresas que cuentan con menos de 250 trabajadores y cuyo volumen de negocio no sobrepasa los 50 millones de euros, o bien, cuyo balance general anual no exceda los 43 millones de euros1, han jugado un papel fundamental en el tejido productivo español. Según los últimos datos publicados por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo2, a fecha 31 de noviembre de 2021, el 99,83% de las empresas registradas en nuestro país eran PYMES, las cuales emplean al 64,23 % del total de asalariados y generan en torno al 61% del valor añadido total en España. Para acabar de esbozar este concepto de las PYMES podemos también recordar como estas se subdividen en microempresas (menos de 10 asalariados), pequeñas empresas (entre 10 y 49) y medianas empresas (entre 50 y 249). El concepto incluye también a los autónomos sin asalariados, generando en tal caso cada una de esas PYME un empleo por cuenta propia. Por su parte, la contratación pública constituye uno de los grandes motores de la economía española, representando en el ejercicio 2020 aproximadamente un 11,11% del PIB español3. Esta estimación esperamos que se vea incrementada en los próximos años como consecuencia de la contratación pública que se haga con cargo al Mecanismo Europeo de Recuperación y Resiliencia («Next Generation» EU)4 que inyectará en España unos 140.000 millones de Euros en el periodo 2021-2026, lo que sin duda representa una
1
Concepto de Pyme dado por el artículo 2.1 del anexo I del Reglamento (UE) nº 651/2014 de la Comisión Europea, de 17 de junio de 2014.
2
https://industria.gob.es/es-es/estadisticas/Paginas/estadisticas-y-publicacionessobre-pyme.aspx
3
Junta Consultiva de Contratación Pública: «Informe trienal relativo a la contratación pública en España, 2018, 2019 y 2020», abril de 2021.
4
Regulado por el Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021, por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia, y por el Real Decreto-Ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, Exposición de motivos.
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importante oportunidad de negocio para las PYMES en un escenario económico especialmente complicado. Sin embargo, a pesar del enorme peso de las PYMES en España, el valor de los contratos públicos firmados con estas empresas representa el 42,2% del total del valor de la contratación pública5, que realmente será un porcentaje inferior, dado que esa cifra se ha obtenido únicamente de datos de contratos registrados en la Plataforma de Contratación del Sector Público (PLACSP) y en Plataformas autonómicas. Esto pone de manifiesto las dificultades con las que históricamente se han encontrado las pequeñas y medianas empresas a la hora de acceder a este tipo de contratación. Ante esta problemática, en las dos últimas décadas se han venido implementando diversas medidas tendentes a favorecer el acceso a la contratación pública por parte de las PYMES, tomando éstas un impulso definitivo con la entrada en vigor de las Directivas europeas 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión, 2014/24/UE sobre contratación pública, y 2014/25/UE sobre contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, todas ellas de fecha 26 de febrero de 2014. Las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE fueron traspuestas a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos de Sector Público (en adelante, también LCSP). A lo largo del presente capítulo nos centraremos en valorar la eficacia de algunas de las principales medidas adoptadas por la LCSP para el fomento de la contratación pública con las pequeñas y medianas empresas.
5
Ministerio de Industria, Comercio y Turismo: «Marco estratégico en política de Pymes 2030. Informe de seguimiento anual», marzo de 2021.
Supervivencia de las PYMES en la contratación pública
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2. LUCES Y SOMBRAS DE LAS PRINCIPALES MEDIDAS DE FOMENTO DE LAS PYMES EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, introdujo en su articulado una batería de medidas que perseguían fomentar la contratación del sector público con las PYMES, manteniendo y mejorando, en algún caso, las que ya aparecían recogidas dentro de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, y en la legislación en materia de contratación pública precedente. Todas estas medidas se han implantado, tanto con la intención de mejorar la eficiencia en el gasto público, como para garantizar el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad. En este sentido, en primer lugar llama la atención que la LCSP configura el fomento de la contratación pública con las PYMES como un mandato para las entidades del sector público que en todo caso deben de tener presente en los procedimientos de licitación que promuevan, estableciéndose a este respecto, entre otros, en el artículo 1.3 de dicha Ley que «Se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social», y en el artículo 28.2 que «Las entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente Ley». A pesar de ello, como se puede observar, no hay mandatos concretos y directos que impongan a los órganos de contratación el fomento de las PYMES, quedando normalmente a su exclusiva voluntad hacerlo o no, ni tampoco se reservan determinados contratos a este tipo de empresas, salvo en casos muy específicos6.
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La D.A. Cuarta LCSP reserva contratos a centros especiales de empleo de iniciativa social o empresas de inserción.
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Germán Alonso-Alegre Fdez. de Valderrama / David Valdés Menéndez
Precisamente por lo anterior, a continuación intentaremos analizar la verdadera incidencia y efectividad que han podido tener algunas de estas medidas adoptadas por la Ley de Contratos del Sector Público, una vez transcurridos más de 3 años desde su entrada en vigor7.
2.1 Medidas para empresas de nueva creación relativas a la acreditación de su solvencia técnica Aunque realmente no es esta (ni tampoco las restantes que comentaremos), una medida prevista expresamente para PYMES, sino para cualquier empresa de nueva creación, qué duda cabe que podría considerarse más positiva o necesaria para las nuevas PYMES. La LCSP introduce en sus artículos 88.2, 89.1.h), 90.4 (respectivamente para los contratos de obra inferiores a 500.000 euros, y para los contratos de suministro y de servicios no sujetos a regulación armonizada —esto es, que no superen las cuantías máximas indicadas en la propia LCSP—), la posibilidad de que las empresas de nueva creación8 acrediten su solvencia técnica básicamente mediante sus recursos materiales y humanos, y no en virtud de su experiencia previa en procedimientos de licitación (al no tenerla por ser precisamente de nueva creación). La LCSP elimina en este caso el importante obstáculo que tradicionalmente tenían las empresas de nueva creación para la acreditación de la solvencia técnica aportando datos de su experiencia previa. No obstante, a nuestro juicio estas medidas resultan hasta cierto punto insuficientes debido, entre otros aspectos, a que dicha dispensa se produce únicamente para contratos de no tan elevada cuantía, lo que en la práctica supone la exclusión de las empresas de nueva creación de todas las licitaciones que superen dichas cantidades.
7
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público de 26 de febrero de 2014 entró en vigor, con la salvedad indicada en la misma, el día 9 de marzo de 2018.
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Se entiende por empresa de nueva creación aquellas que tengan una antigüedad inferior a 5 años.
Supervivencia de las PYMES en la contratación pública
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De igual manera se ha de reseñar que realmente muchas PYMES, ya sean o no, de nueva creación, tienen medios humanos y materiales limitados, por lo que se suelen encontrar con grandes dificultades a la hora de cumplir con los requisitos de solvencia exigidos por los órganos de contratación, más aún cuando no se prevén medidas tendentes a facilitar la acreditación de la solvencia técnica por parte de aquellas PYMES que no sean de nueva creación por tener una antigüedad superior a 5 años. Por lo tanto, consideramos que las medidas adoptadas por la LCSP en esta materia no solucionan en la generalidad de los casos los problemas con los que se encuentran muchas PYMES a la hora de acreditar su solvencia técnica. De este modo, y sin perjuicio de que la solvencia debe de quedar debidamente acreditada en todo proceso de licitación para garantizar la efectiva ejecución de los contratos públicos, entendemos que se haría necesario adoptar algunos otros criterios generales que limiten los amplios poderes discrecionales de los órganos de contratación a la hora de determinar los criterios de solvencia técnica, facilitándose decididamente su acreditación a las PYMES, y simplificando y flexibilizando a su vez los tramites procedimentales.
2.2 La división en lotes como regla general de todos los contratos a efectos de fomentar la participación de las PYMES en la contratación pública La LCSP, a efectos de fomentar la participación de las PYMES en las licitaciones públicas, invierte la regla general que se utilizaba en la anterior normativa, que era la de la necesidad de justificar el hecho de que se produjera una división en lotes del contrato (la regla general era, por tanto, que no existiera división en lotes). Efectivamente, la nueva regla general establecida en el artículo 99.3 LCSP es la división del contrato en lotes, siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, y para poder apartarse de esa regla general de división de lotes será necesario que el órgano de contratación justifique debidamente en el expediente, en base a motivos válidos, la no división en lotes del contrato.
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Y ello en el entendimiento de que, además de favorecer a las PYMES, la obligatoriedad de la división en lotes de los contratos, como regla general, fomenta de por sí la concurrencia y la competencia entre las empresas, lo que repercute en la obtención por parte del Sector Público de contratos en condiciones más favorables, permitiendo racionalizar los recursos económicos. Tal y como ha recogido la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, también TACRC) 993/2018, de 2 de noviembre, del análisis del citado artículo 99.3 LCSP podrían extraerse algunas conclusiones básicas. La primera sería que la obligación de dividir en lotes tiene una finalidad específica, como es promover la concurrencia de las PYMES en los contratos del sector público; ahora bien, siempre y cuando la naturaleza del contrato lo permita y no existan motivos válidos que justifique la no división. Segunda, que el órgano de contratación debe ser libre para decidir de forma autónoma, y basándose en las razones que estime oportunas, la magnitud de cada expediente y de cada lote. Tercera, que en caso de que se decida no dividir en lotes, deben indicarse las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador. Y cuarta, que los motivos válidos a que se refiere el artículo 99.3 para justificar la no división en lotes, son de carácter enunciativo, pudiendo existir otros diferentes. Ya se ha señalado previamente como la LCSP atribuye a los órganos de contratación poderes discrecionales a la hora de implementar medidas de fomento de las PYMES en los expedientes de contratación que éstos promueven; aconteciendo nuevamente ello en relación con la división en lotes, al quedar en la mano de cada órgano la decisión final de dividir en lotes, o de no hacerlo, un determinado contrato. Aunque en este sentido debemos indicar, al menos en cuanto a la división en lotes, que realmente no se trataría de una facultad absoluta atribuida a los órganos de contratación, sino que la misma puede estar sujeta a control (Resolución 800/2019, de 11 de julio, del TACRC). Efectivamente, esta discrecionalidad de configuración de los lotes no es viable jurídicamente cuando dicha división se ha realizado de forma arbitraria y en fraude de ley, y así lo ha manifestado también la Resolución 1201/2018, de 28 de diciembre, del TACRC, al establecer que la discrecio-
Supervivencia de las PYMES en la contratación pública
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nalidad en la configuración de los lotes no puede implicar en ningún caso arbitrariedad. Sin embargo, a pesar de lo anteriormente expuesto, el ejercicio de esta facultad discrecional viene generando en muchas ocasiones, en la práctica, una serie de problemas entre los que podríamos enumerar, por su importancia, los siguientes:
2.2.1 Cumplimiento meramente formal del requisito de motivación de la no división en lotes del contrato Hemos visto como el artículo 99.3 LCSP establece una regulación de la división en lotes de los contratos en la que se exige, como regla general, que el órgano de contratación justifique motivadamente en el expediente, los supuestos en que no se produzca la división en lotes del contrato (dado que la regla general es que sí exista siempre división en lotes). Y para facilitar esa justificación, ya anticipa algunos motivos que servirán legalmente como razones válidas de esa posible no división en lotes del contrato: (i) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. Personalmente no nos parece un supuesto muy común, y para aplicarlo el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente; y (ii) el hecho de que la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Dada esta cierta amplitud de los términos del artículo 99.3 LCSP, el alcance de la motivación necesaria para justificar la no división en lotes de un contrato ha sido matizada por parte de los Tribunales Administrativos, si bien tampoco han acabado de solucionar los problemas interpretativos derivados de este precepto. A este respecto el TACRC ha manifestado, entre otras, en su Resolución 062/2018, de 29 de febrero, que: «La motivación no
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Germán Alonso-Alegre Fdez. de Valderrama / David Valdés Menéndez
precisa ser un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas, bastando con que sea racional y suficiente, así como su extensión de amplitud suficiente para que los interesados tengan el debido conocimiento de los motivos del acto para poder defender sus derechos e intereses, pudiendo ser los motivos de hechos y de derecho sucintos siempre que sean suficientes, como declara la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo». Pero la exigencia de esta motivación «light» ha producido que desde la entrada en vigor de la LCSP vengamos observando como por parte de algunos órganos de contratación se opta por no dividir en lotes contratos que claramente sí admitirían su división, debido a la relativa facilidad para cumplir formalmente con el requisito de motivar la decisión de no dividir en lotes un determinado contrato. En estos supuestos siempre existe la posibilidad de instar la revisión por parte de los Tribunales del diseño en lotes o no lotes de las licitaciones, por falta de motivación o insuficiencia de esta, arbitrariedad o discriminación, error material o por restricción de la competencia (Resolución 124/2018, de 25 de abril, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid). Así pues, habría que analizar en cada caso si los motivos dados por el órgano de contratación en los pliegos y en la memoria justificativa, son suficientes o no, acudiendo en su caso al Tribunal competente, lo que de por sí no siempre es sencillo, especialmente para las PYMES, que normalmente carecen de asesoramiento jurídico especializado. En todo caso, por ejemplo, la Resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público 291/2020, de 3 de septiembre, en la que se decidía sobre una deficiente justificación de la división en lotes del contrato de suministro de gases medicinales, indica: «Aunque formalmente el órgano de contratación ha dado cumplimiento a la obligación de justificar la no división en lotes del contrato, vistas las explicaciones esgrimidas por la memoria justificativa, no se aprecia una motivación que resulte adecuada y razonable en los términos exigidos por el artículo 99 de la LCSP, teniendo en cuenta las características específicas de esta licitación. (….). Por todo ello, en este supuesto específico, y ponderando todas las circunstancias que concurren, dada la necesidad e importancia de justificar previamente la decisión de no dividir el contrato en lotes para garantizar la adecuación tanto del objeto del contrato en relación con la finalidad a satisfacer, como de su diseño respecto a los principios de la contratación pública, este Tribunal considera que, más allá de la posible afectación a