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El trabajo aborda, pues, la cuestión de la cobertura sanitaria universal y de sus límites con un enfoque analítico y de derechos humanos, atendiendo a una variedad de aspectos tratados tradicionalmente desde las diferentes, pero interrelacionadas, disciplinas jurídicas y políticas.

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

MARÍA DALLI ACCESO A LA ASISTENCIA SANITARIA Y DERECHO A LA SALUD

La consolidación de la asistencia sanitaria, a través de los sistemas sanitarios como uno de los pilares fundamentales del Estado del bienestar, está estrechamente vinculada con la implementación de la universalidad del derecho a la salud. En esta monografía se estudian diversas cuestiones en torno a la asistencia sanitaria y al derecho a la salud. Algunas de las preguntas que se intentan responder son: ¿qué significa el derecho a la salud y su universalidad? ¿cuáles son los límites de los principales modelos sanitarios para ofrecer una asistencia sanitaria universal? ¿qué respuestas tiene el Derecho Internacional de los Derechos Humanos? A la vista de todo ello, ¿cómo se pueden analizar los cambios en el Sistema Nacional de Salud español en relación con su accesibilidad? ¿qué garantías existen en la actualidad para frenar futuras medidas regresivas en España?

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María Dalli

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ACCESO A LA ASISTENCIA SANITARIA Y DERECHO A LA SALUD EL SISTEMA NACIONAL DE SALUD ESPAÑOL

ACCESO A LA ASISTENCIA SANITARIA Y DERECHO A LA SALUD EL SISTEMA NACIONAL DE SALUD ESPAÑOL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ACCESO A LA ASISTENCIA SANITARIA Y DERECHO A LA SALUD EL SISTEMA NACIONAL DE SALUD ESPAÑOL

MARÍA DALLI

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© María Dalli

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-910-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Palabras preliminares.............................................................................. 11 Introducción............................................................................................ 13

Primera Parte

Asistencia sanitaria y derecho a la salud Capítulo 1 LA ASISTENCIA SANITARIA COMO SERVICIO PÚBLICO 1.1. La protección institucional de la salud: el Estado del bienestar......... 19 1.2. Los modelos clásicos de salud.......................................................... 27 1.3. La cuestión de la cobertura: algunos ejemplos.................................. 33 1.3.1. El modelo liberal................................................................... 33 1.3.2. El modelo bismarckiano....................................................... 36 1.3.3. El modelo beveridgeano........................................................ 39

Capítulo 2 LA SALUD COMO DERECHO HUMANO 2.1. Salud, derecho a la salud y asistencia sanitaria................................. 45 2.2. La multidimensionalidad del derecho: el derecho a la salud como derecho subjetivo............................................................................. 49 2.3. Fundamentación del derecho a la salud............................................ 53 2.3.1. Algunas teorías de fundamentación...................................... 53 2.3.2. El derecho a la salud como derecho universal. La universalidad y sus críticas................................................................... 55

Capítulo 3 EL DERECHO A LA SALUD EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 3.1. Reconocimiento internacional del derecho a la salud....................... 66 3.2. Contenido del derecho..................................................................... 71 3.2.1. Componentes o derechos concretos: la asistencia sanitaria.... 72 3.2.2. Elementos: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, calidad....................................................................................... 73 3.3. La regulación de la titularidad: el derecho a la salud de los inmigrantes.................................................................................................... 75

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Índice

Capítulo 4 OBLIGACIONES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO A LA SALUD 4.1. Tipología de las obligaciones............................................................ 83 4.1.1. Obligaciones generales.......................................................... 84 4.1.2. Progresividad y prohibición de regresividad.......................... 87 4.1.3. Obligaciones mínimas........................................................... 90 4.2. Obligaciones de los entes privados................................................... 93

Segunda Parte El acceso al Sistema Nacional de Salud español Capítulo 5 CONSTRUCCIÓN DEL SNS HACIA EL MODELO BEVERIDGE 5.1. Configuración de la sanidad como servicio público en España......... 103 5.2. Creación y evolución del Sistema Nacional de Salud........................ 108 5.2.1. Cobertura............................................................................. 108 5.2.2. Financiación......................................................................... 115 5.2.3. Organización territorial de la asistencia sanitaria.................. 120 5.2.4. Provisión............................................................................... 124 5.3. El sistema sanitario español hacia el modelo Beveridge.................... 127

Capítulo 6 LAS REFORMAS EN LA TITULARIDAD 6.1. El Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril..................................... 129 6.1.1. Cambios en la titularidad...................................................... 131 6.1.2. Cambios en el modelo sanitario............................................ 135 6.1.3. Recepción por las Comunidades Autónomas........................ 137 6.1.4. Reacciones por parte de organizaciones nacionales e internacionales................................................................................. 140 6.2. El Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio........................................ 149

Capítulo 7 PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 7.1. El derecho a la salud en España........................................................ 153 7.2. La sentencia del Tribunal Constitucional 139/2016, de 21 de julio... 159 7.2.1. Análisis de los motivos materiales: no vulneración del derecho a la salud........................................................................ 160 a) El modelo del sistema sanitario español.......................... 160

Índice

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b) La teoría tripartita de los derechos de los extranjeros en España............................................................................ 162 7.2.2. Los aspectos formales: la utilización del Real Decreto-Ley.... 165 7.2.3. Argumentos para la protección indirecta del derecho a la salud........................................................................................ 168 7.3. Sentencias de inconstitucionalidad de las normas autonómicas........ 173 Conclusiones............................................................................................ 177 Bibliografía.............................................................................................. 183

Palabras preliminares Esta monografía tiene su origen en mi investigación doctoral sobre el derecho a la salud y su titularidad universal. A partir del trabajo llevado a cabo, se han realizado modificaciones y actualizaciones de su contenido. Con el título ‘La titularidad universal del derecho a la salud: algunos límites en su implementación’, la tesis doctoral estuvo dirigida por la profesora María José Añón Roig y realizada como investigadora predoctoral en el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de Valencia, en el marco del programa de Doctorado en Derechos Humanos, Democracia y Justicia Internacional. El acto de defensa tuvo lugar el 5 de junio de 2017, ante un tribunal formado por los profesores Javier de Lucas, como presidente (Universidad de Valencia), Carlos Lema (Universidad Carlos III de Madrid) y Laura Clérico (Universidad de Buenos Aires), que calificaron la tesis con sobresaliente con Mención Cum Laude y con Mención de Doctorado Internacional.

Quiero agradecer en primer lugar a la directora de la tesis doctoral, María José Añón, por su constante y valiosa orientación a lo largo de la investigación realizada, por su apoyo y sus buenos consejos. Al Instituto de Derechos Humanos de la Universidad de Valencia, a sus miembros, el profesorado y los jóvenes investigadores. Quiero agradecer también a los profesores que formaron el tribunal para el examen de la tesis, a Javier de Lucas, a Carlos Lema y a Laura Clérico, por sus enriquecedores comentarios, así como a los miembros del tribunal suplente, Ángeles Solanes (Universidad de Valencia), Jesús García Cívico (Universidad Jaume I de Castellón) y Horario Etchichurry (Universidad Nacional de Córdoba).

Esta investigación fue posible gracias a la financiación que obtuve como beneficiaria de uno de los contratos de la convocatoria ‘Atracció del Talent’ VLC-CAMPUS, de la Universidad de Valencia. Gracias a esta ayuda predoctoral pude mantener la vinculación como investigadora en el mencionado Instituto de Derechos Humanos así como colaborar en tareas docentes del Departamento de Filosofía del Derecho de esta universidad, en las asignaturas de Derechos Humanos, Derechos Sociales: Derechos Humanos y Teoría del Derecho. Asimismo, la participación en dos proyectos de investigación del Ministerio de Economía y Competitividad, ‘Acceso a la justicia y garantía de los derechos en

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tiempos de crisis: de los procedimientos tradicionales a los mecanismos alternativos’ y ‘Transformaciones de la justicia: autonomía, inequidad y ejercicio de derechos’, dirigidos por la profesora Cristina García Pascual, me permitieron desarrollar diversas actividades de investigación.

En el marco de la ayuda ‘Atracció del Talent’, también pude realizar tres enriquecedoras estancias de investigación. En primer lugar, la estancia en la Universidad de Groningen (2015), en su Departamento de Derecho Internacional y su centro especializado en el derecho a la salud Global Health Law Groningen, bajo la supervisión de la profesora Brigit Toebes. Fruto de la colaboración con Brigit y su grupo de investigadoras, en concreto, con Veronika Flegar, es el artículo conjunto ‘Access to Preventive Health Care for Undocumented Migrants: a Comparative Study of Germany, The Netherlands and Spain from a Human Rights Perspective’, publicado en la revista Laws en el número 5(1) 9 de 2016. En segundo lugar, durante la estancia en la University College London (2016), en su Facultad de Filosofía, bajo la mentorización de James Wilson y de Jonathan Wolff (en la actualidad Blavatnik Chair en Políticas Públicas de la Universidad de Oxford), pude participar de las actividades de esta universidad, como la asistencia al curso especializado en el pensamiento de Iris Marion Young, coordinado por Jo Wolff, que resultó ser muy provechoso para la investigación doctoral. Finalmente, en 2017 y tras la lectura de la tesis doctoral, visité la Universidad de Edimburgo, en concreto su Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, gracias al recibimiento de dos de sus profesores, Kieran Oberman y Tim Hayward.

Gracias, pues, a todas las personas con las que compartí este recorrido de la investigación doctoral, y que generosamente me ayudaron y me transmitieron valiosos conocimientos; mi directora de tesis, María José Añón, los profesores que participaron en el tribunal, los compañeros del Instituto de Derechos Humanos y los profesores que conocí gracias a las estancias de investigación. Gracias, también, a Pablo Miravet por la meticulosa revisión de uno de los capítulos de la tesis.

Por último, pero no por ello menos importante, quiero dar las gracias a las personas que me acompañan día a día, a mis familiares y amigos. En especial, gracias a Robin, a mis padres Rafa y Amparo y a mi hermana Laura, por su incondicional cariño e infinito apoyo. A ellos les quiero dedicar esta publicación.

INTRODUCCIÓN En este trabajo se estudian diversas cuestiones relacionadas con el acceso a la asistencia sanitaria y con la regulación de la titularidad del derecho a la salud. En una primera parte, se analiza, de un lado, la atención sanitaria en el marco de los modelos del bienestar, y, de otro lado, la salud como derecho humano universal, reconocido en los tratados internacionales de derechos humanos. En la segunda parte del trabajo, el estudio se concreta en el Sistema Nacional de Salud español (en adelante, el SNS), atendiendo tanto a su evolución y consolidación como a las reformas recientes en relación con la cobertura.

Así, el contexto económico y político español de la última década ha estado marcado por la aprobación de diferentes medidas de ajuste económico como respuesta a la crisis iniciada en los años 2007-2008.

En el ámbito sanitario, las reformas que restringen el acceso a los servicios sanitarios pueden ser particularmente graves, pues desafían el reconocimiento formal de la titularidad de los derechos e implican, en definitiva, que a una persona enferma se le puede denegar la atención sanitaria que necesita.

Se estudian cuestiones en torno a la cobertura sanitaria y al derecho a la salud, con el objetivo de destacar la necesaria relación que se produce entre el ámbito de las políticas públicas y el de los derechos humanos, aplicando este enfoque al análisis del SNS español. En este sentido, los cambios en la titularidad para acceder a las prestaciones sanitarias pueden conllevar consecuencias tanto para la configuración de los sistemas sanitarios de acuerdo con uno u otro modelo sanitario, como para el nivel de disfrute del derecho a la salud. Se incluye, pues, la perspectiva de diversas disciplinas relacionadas con el Derecho Público (los Derechos Humanos, la Filosofía del Derecho, el Derecho Internacional, el Derecho Administrativo o el Derecho Constitucional) atendiendo también a aspectos de relevancia tratados tradicionalmente desde el ámbito de la Ciencia Política. En relación con el derecho a la salud, se abordan cuestiones de fundamentación, en un plano teórico, así como el desarrollo internacional del mismo, estudiando su regulación jurídico-positiva actual. Asimismo, se atiende a los modelos teóricos del bienestar en relación con la atención de la salud.

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Por último, se estudia la evolución del Sistema Nacional de Salud y la protección constitucional del derecho a la protección de la salud en el ordenamiento jurídico español.

El capítulo primero estudia los modelos sanitarios clásicos que surgen en el marco de la formación de los Estados del bienestar, identificando las características principales que definen los diferentes sistemas de salud. Se centra la atención en la característica de la cobertura, lo cual permite identificar los requisitos y precondiciones que suelen imponerse para acceder a los servicios sanitarios, como la contribución social, el test de recursos económicos o la residencia legal.

La salud es, también, un derecho enmarcado típicamente en la categoría de derechos sociales. El capítulo segundo estudia varias cuestiones de fundamentación que permiten entender este como un derecho humano, complejo y multidimensional. Uno de sus componentes será, pues, la asistencia sanitaria. Asimismo, tiene lugar el estudio del principio de universalidad de los derechos humanos, de relevancia para la fundamentación y entendimiento del derecho a la salud como derecho universal.

El desarrollo del derecho a la salud y a la asistencia sanitaria desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se analiza en los capítulos tercero y cuarto, que atienden, respectivamente, al desarrollo de su contenido y a las obligaciones que se exigen para su cumplimiento. En general, se progresa hacia el entendimiento de todos los derechos como indivisibles e interdependientes. En este punto, destaca la doctrina de los órganos encargados de la supervisión de los tratados. Es posible distinguir, pues, una serie de elementos y de componentes del derecho a la salud, que permiten entender sus exigencias, así como diversas obligaciones necesarias para el cumplimiento de las mismas.

A la vista de todo ello, la segunda parte del trabajo centra la atención en el Sistema Nacional de Salud español y en la regulación en España del derecho a acceder a las prestaciones. El capítulo quinto repasa la formación y evolución de este sistema sanitario hacia el modelo beveridgeano. Con posterioridad, el sexto capítulo incluye una explicación de las dos reformas más relevantes de la regulación del acceso a las prestaciones de la última década; el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, y el Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio.

Acceso a la asistencia sanitaria y derecho a la salud

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En concreto, el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, introdujo una serie de restricciones en las condiciones para acceder al SNS, afectando especialmente a los inmigrantes en situación irregular. Así, se estudian estos cambios, incidiendo en los colectivos que resultaron afectados y en las implicaciones que se dieron para el modelo de salud adoptado por el SNS. Por último, el séptimo capítulo trata las garantías del derecho a la protección de la salud en el ordenamiento jurídico español, así como los pronunciamientos relevantes del Tribunal Constitucional en relación con las reformas estudiadas en el capítulo previo. En este sentido, la sentencia 139/2016, de 21 de julio, del Tribunal Constitucional, resuelve sobre la constitucionalidad de la reforma sanitaria de 2012 tratada en el capítulo sexto. Se atiende a los argumentos formales y materiales de la sentencia, lo que adquiere gran relevancia para conocer el estado actual de la protección del derecho a la salud en sede constitucional. Igualmente, se hace referencia a las posibilidades de protección indirecta del derecho a la salud a través de la interrelación de los derechos, a la luz de los tratados internacionales.

Para la elaboración del trabajo se han empleado los métodos propios de la investigación en las ciencias teórico-jurídicas. Principalmente, la lectura de normativa internacional y nacional en relación con el objeto de estudio, de fuentes doctrinales y de informes elaborados por diferentes organizaciones. Algunos métodos específicos utilizados son: la revisión de la literatura teórica relevante, el análisis de conceptos morales y su aplicación al ámbito práctico, el examen de normativa internacional y de la regulación legal y administrativa del objeto de estudio, la atención a diversos sistemas políticos en su función de provisión del bienestar y el estudio de la jurisprudencia relevante. El sistema sanitario español puede considerarse como el caso de estudio, si bien el objetivo principal consiste en abordar cuestiones de aplicación general.

Primera Parte

Asistencia sanitaria y derecho a la salud

Capítulo 1

LA ASISTENCIA SANITARIA COMO SERVICIO PÚBLICO En este capítulo se hará referencia a las formas de provisión de asistencia sanitaria por parte del Estado, centrando la atención en la característica de la cobertura. Se partirá de una explicación del Estado del bienestar como marco en el que se consolidan los clásicos sistemas sanitarios en determinados países democráticos en los siglos XIX y XX. Ello se hará a través de dos concreciones. De un lado, la de la asistencia sanitaria como una de las políticas sociales características de los Estados del bienestar. De otro lado, la de centrar la atención en la característica de la cobertura sanitaria a la población. Este es el objeto de estudio, si bien se ha de tener en cuenta que una mayor extensión de la cobertura no siempre implicará una mejor calidad de las prestaciones o una cartera de servicios más completa.

En cuanto a la estructura del capítulo, en un primer apartado se atenderá a la formación del Estado del bienestar como contexto político en el que surgen los sistemas de salud que van más allá de una asistencia o protección excepcional. En segundo lugar, se presentarán los modelos clásicos de salud. Finalmente, se analizará con mayor detalle la cobertura de los diferentes modelos, atendiendo a la situación de algunos sistemas sanitarios en la actualidad.

1.1. LA PROTECCIÓN INSTITUCIONAL DE LA SALUD: EL ESTADO DEL BIENESTAR Como explica Rosen, la atención a la salud comunitaria tiene sus orígenes en las más antiguas civilizaciones, en el antiguo Egipto, Grecia, India, Troya, y la sociedad inca1. Por ejemplo, la provisión de agua a la comunidad. Esta preocupación, igualmente, tuvo lugar en

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ROSEN, G. A history of public health, Johns Hopkins University Press, Nueva York, 1993, pp. 1 y ss.

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Europa durante la Edad Media, dando respuesta a problemas similares. Ya en la Edad Moderna, cabe destacar lo que se denomina como el sistema de ‘policía médica’, que vino a referir a un conjunto de medidas administrativas dirigidas a mejorar la salubridad pública y la higiene2. Este término tuvo importancia principalmente en Alemania, a mediados del siglo XVIII, pero pronto se extendió a otros países europeos. Asimismo, se originaron en el Reino Unido los movimientos de reforma sanitaria del siglo XIX, que definitivamente derivaron en una respuesta seria de las instituciones a los problemas de salud pública generados por la Revolución Industrial. Cabe mencionar la Ley de los Pobres de 1834, y la Comisión del mismo nombre que llevó a cabo un informe sobre la protección de la salud pública en Gran Bretaña3.

Este informe derivó en la Ley de Salud Pública de 18484. Estos movimientos igualmente tuvieron lugar en otros países europeos, como en Alemania desde 18205.

Desde el punto de vista del reconocimiento institucional, pues, los problemas de salubridad pública en la época de la Revolución Industrial generaron la necesidad de respuestas institucionales, de políticas en salud y reformas sanitarias que incidían en aspectos como el urbanismo y la vivienda, la limpieza o el acceso al agua6. En este sentido, la responsabilidad sobre la atención sanitaria a la población de forma general descansaba en la iniciativa privada. No es, pues, hasta finales del siglo XIX, con algunos antecedentes, que el Estado asume una función principal en la provisión de servicios sanitarios a sectores amplios de la sociedad.

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El término ‘policía médica’, que fue empleado por primera vez por Wolfang Thomas Rau, deriva de la influencia de la filosofía y la ciencia policial hacia los físicos que empezaron a aplicar el concepto de policía a los problemas de salud.

ROSEN, G. A history of public health, cit., p. 137. También: DE SWAAN, A., A cargo del Estado, Ediciones Pomares-Corredor, Barcelona, 1992, pp. 141 y ss.

Poor Law Comission, General Report on the Sanitary Condition of the Labouring Population of Great Britain, London, 1842.

ROSEN, G. A history of public health, cit., p. 196.

TOEBES, B. C. A, The Right to Health as a Human Right in Internationa Law, Intersentia, 1999, p. 11.

LEMA, C., Apogeo y crisis de la ciudadanía de la salud. Historia del derecho a la salud en el siglo XX, Dykinson, Madrid, 2012, p. 19.