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abogacía nº 7/ febrero 2011 Publicación cuatrimestral

Índice NOVEDADES DOCTRINALES SECCIÓN DE PROPIEDAD HORIZONTAL Y DE ARRENDAMIENTOS URBANOS – Art. 7 LPH, actividades molestas, especial referencia a los ruidos y su implicación en condenas penales, por José Javier Díez Núñez .............................................................................................

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SECCIÓN DE DERECHO CONCURSAL – Responsabilidad de la Administración Concursal, por Antonio Fuentes Bujalance ........................

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SECCIÓN DE DERECHO DEPORTIVO – La resolución extrajudicial de litigios deportivos en el contexto internacional. El Tribunal Arbitral de Deporte (TAS-CAS), por Andreu Camps i Povill .............................................................................

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SECCIÓN DE DERECHO DE FAMILIA – Custodia y traslado de menores: la otra cara de la sustracción de menores. Cuestión prejudicial y Bruselas II bis, por Francisco Javier Forcada Miranda ...................................................................

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SECCIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL – Insolvencias transnacionales y procedimientos en la Unión Europea, por Ángel María Ballesteros Barros .............................................................................................................................................

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SECCIÓN DE MEDIACIÓN – Nuevos retos y oportunidades para la abogacía a través de la mediación, por Carlos Villagrasa Alcaide ............................................................................................................................................

197

SECCIÓN DE DERECHO PROCESAL – La intervención adhesiva en los procesos especiales (capacidad, filiación, matrimonial, menores, división judicial de patrimonios, monitorio y cambiario), por Esther González Pillado....................

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NOVEDADES JURISPRUDENCIALES ..................................................................................................

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NOVEDADES LEGISLATIVAS ...............................................................................................................

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NOVEDADES BIBLIOGRÁFICAS ..........................................................................................................

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secciĂłn de propiedad horizontal y de arrendamientos urbanos

Art. 7 LPH, actividades molestas, especial referencia a los ruidos y su implicación en condenas penales José Javier Díez Núñez Magistrado

I. INTRODUCCIÒN Que duda cabe que los avances tecnológicos introducidos en la sociedad desde los inicios del siglo XX han supuesto han sido beneficiosos para las personas al tener a su alcance todo tipo de comocidades en su vida cotidina, pero, au vez, impone un uso adecuado de los mismos a fin de no perjudicar el medio ambiente y dejar de molestar a las demás personas con las que mantenemos una convivencia pared con pared, situación en no pocas ocasiones de muy difícil cumplimiento y que desde hace muchas décadas en legislador se ha encargado de regularizar en evitación de toda clase de perjuicios para la sociedad y conciudadanos. Hoy en donde impera lo que se ha venido en llamar por algún sector doctrinal el “culto al decibelio”, la “liturgia del decibelio”, “terrorismo acústico” no solamente en el tráfico rodado sino en el propio interior de las viviendas privadas, como recoge alguna que otra resolución judicial, la institucionalización de numerosos municipios del denominado “botellón”, son situaciones cotidianas irregulares que exigen ser corregidas pot los propios poderes públicos mediante la adopción de determinadas medidas preventivas o,en su caso, con la imposición de las sancones administrativas, civiles o, incluso, penales pertinentes, aunque como tendremos ocasión de exponer en este estudio no son pocas las ocasiones en las que se llega a esa situación insoportable a consecuencia de la pasividad de la Administración, lo que faculta a quien se vea perjudicado para utilizar los resortes legales puestos a su alcance para poner término de raiz a esas actividades que pueden ser calificadas de molestas, peligrosos, nocivas, ilícitas o perturbadoras, en una buena muestra de ellas, del descanso a que todo ciudadado tiene derecho, desembocando en situaciones de malestar, dolor de cabeza, estrés, trastornos del sueño, pérdida de atención, hipertensión, retraso escolar, dificultad de comunicación, pérdida de audición, afecciones cardiovasculares, conductas agresivas y problemas de convivencia.

Recientemente en diario nacional se hacía hacía mención a que la OMS establece en 65 el límite aceptable de decibelios que el oido puede soportar sin perjuicios, y, sin embargo, según un estuidio de los centros auditivos GAES, más de 9.000.000 de españoles se enfrentan cada día a unos niveles de ruido por encima de ese margen, manteniendo por ello un 87% que viven ennun país de ruidoso, señalando los expertos como a pesar de las advertencias que alertan de que en las últimas décadas los nives de ruido han aumentado de forma considerable, 9 de cada 10 españoles piensan que no estamos lo suficientemente concienciados y que njo se ponen las medidas necesafrias para reducirlo. Pese a todo, el legislador ha sido sensible en la incorporación de una abundante regulación normativa prohibitiva, pero precisamente por ello, sin quererlo, se poduce un importante desajuste y befecto no querido en el que como señala MARIN CASTÁN esta sobreabundancia normativa no se traduce, como en principio parecería lógico, en un orden jurídico efectivo y verificable, más al contrario, lejos de ello en demasiadas ocasiones nos tenemos que preguntar si la hojarasca normativa no es precisamente la niebla que nos oculta el bosque del Derecho, lo que ha llevado a sostener que la legalidad en materia de medio ambiente dista mucho de ser una realidad en España, encontrándonos con una sobreabundancia de normativa autonómica y estatal que más que favorecer dificultan la efectividad del artículo 45.1 CE y de los artículos 174.a 176 del Tratado de la Comunidad Europea1, no pasando desapercibida dicha circunstancia a nuestro TS cuando en sentencia

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MARIN CASTÁN, F. “Luces y sombras de la tutela judicial del medio ambiente en España”, en “Responsabilidad civil medioambiental”. CGPJ. Madrid 2006. Págs. 61 y ss.

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MARIN CASTÁN, F. “Luces y sombras de la tutela judicial del medio ambiente en España”, en “Responsabilidad civil medioambiental”. CGPJ. Madrid 2006. Págs. 61 y ss.

MARIN CASTÁN, F. “Luces y sombras de la tutela judicial del medio ambiente en España”, en “Responsabilidad civil medioambiental”. CGPJ. Madrid 2006. Págs. 61 y ss.

ART. 7 LPH, ACTIVIDADES MOLESTAS, ESPECIAL REFERENCIA A LOS RUIDOS Y SU IMPLICACIÓN… 9

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de 30 de mayo de 1997 ya apuntaba que la cobertura normativa que permite e, incluso, obliga a los Jueces civiles a intervenir y cooperar en la protección del medio ambiente no sólo viene constituida por los artículos 7.2, 590 y 1908 CC y 305 LS 1992, que integran el núcleo regulador de las llamadas “relaciones de vecindad” y de los posibles abusos de derechos a los que pueden dar lugar, sino también por las diferentes leyes civiles de las distintas Comunidades Autónomas dotadas de ordenamiento propio en tal materia.

El Protocolo de Kioto de 11 de diciembre de 1997 supuso la concreción del compromiso adquirido por 180 países en 1992 en Río de Janeiro durante la Cumbre de la Tierra convocada por la ONU bajo la forma de Tratado sobre Cambios Climáticos, en donde se pretende la adopción de medidas para evitar, o al menos mitigar, los efectos de un previsible cambio climático introducido por el aumento de la temperatura global debido al crecimiento de emisiones de gases con efecto invernadero desde el inicio de la fase indu MARIN CASTÁN como esta sobreabundancia normativa no se traduce, como en principio parecería lógico, en un orden jurídico efectivo y verificable, más al contrario, lejos de ello en demasiadas ocasiones nos tenemos que preguntar si la hojarasca normativa no es precisamente la niebla que nos oculta el bosque del Derecho, lo que ha llevado a sostener que la legalidad en materia de medio ambiente dista mucho de ser una realidad en España, encontrándonos con una sobreabundancia de normativa autonómica y estatal que más que favorecer dificultan la efectividad del artículo 45.1 CE y de los artículos 174.a 176 del Tratado de la Comunidad Europea2, no pasando desapercibida dicha circunstancia a nuestro TS cuando en sentencia de 30 de mayo de 1997 ya apuntaba que la cobertura normativa que permite e, incluso, obliga a los Jueces civiles a intervenir y cooperar en la protección del medio ambiente no sólo viene constituida por los artículos 7.2, 590 y 1908 CC y 305 LS 1992, que integran el núcleo regulador de las llamadas “relaciones de vecindad” y de los posibles abusos de derechos a los que pueden dar lugar, sino también por las diferentes leyes civiles de las distintas Comunidades Autónomas dotadas de ordenamiento propio en tal materia.

MARIN CASTÁN como esta sobreabundancia normativa no se traduce, como en principio parecería lógico, en un orden jurídico efectivo y verificable, más al contrario, lejos de ello en demasiadas ocasiones nos tenemos que preguntar si la hojarasca normativa no es precisamente la niebla que nos oculta el bosque del Derecho, lo que ha llevado a sostener que la legalidad en materia de medio ambiente dista mucho de ser una realidad en España, encontrándonos con una sobreabundancia de normativa autonómica y estatal que más que favorecer dificultan la efectividad del artículo 45.1 CE y de los artículos 174.a 176 del Tratado de la Comunidad Europea3, no pasando desapercibida dicha circunstancia a nuestro TS cuando en sentencia de 30 de mayo de 1997 ya apuntaba que la cobertura normativa que permite e, incluso, obliga a los Jueces civiles a intervenir y cooperar en la protección del medio ambiente no sólo viene constituida por los artículos 7.2, 590 y 1908 CC y 305 LS 1992, que integran el núcleo regulador de las llamadas “relaciones de vecindad” y de los posibles abusos de derechos a los que pueden dar lugar, sino también por las diferentes leyes civiles de las distintas Comunidades Autónomas dotadas de ordenamiento propio en tal materia.

Siendo importante destacar en este sentido como se apunta en él las amenazas a que queda sometido el planeta tierra con el transcurso de los años caso de no adoptarse medidas en evitación de la contaminación, tales como: a) Las nueves perpetuas del Kilimanjaro desaparecerán en apenas 15 años; b) La mitad de los hielos alpinos podrían desaparecer, poniendo en peligro la industria del turismo de nieve; c) El deshielo derretirá los casquetes polares y ya está desplazando cada vez más hacia el Norte a la etnia inuit de Canadá, en persecución de las focas y morsas que se retiran con los hielos; d) Una subida medida de las temperaturas entre 1,4 y 5,8 grados en los próximos 100 años provocará una subida en el nivel del mar de entre 9 y 88 centímetros, anegando y destruyendo ciudades e infraestructuras costeras; e) La crecida del nivel inundará las ¾ partes del manglar de Sundarbans, el mayor del mundo, situado en India y Bangladesh; f) Desaparecerán numerosas islas del Pacífico y del Índico; g) Se perderán los arrecifes de coral, y h) las regiones del Sur, que poseen menos recursos, sufrirán ciclones tropicales más intensos y padecerán sequías más mortíferas. Aumentarán los casos de dengue y malaria. (Ver sobre este particular “Responsabilidad civil medioambiental en el Derecho Comunitario” en “Responsabilidad civil medioambiental”.

CGPJ. Escuela Judicial Junta de Andalucía. Número 80. 2005). SIERRA GIL DE LA CUESTA, I. Págs. 39 a 55).

La CE sanciona en su artículo 33 el derecho a la propiedad privada indicando que “la función social de estos derechos delimitará su contenido de acuerdo con las leyes”, derecho de propiedad que queda regulado en el CC, definiendo su contenido el artículos 348 cuando dice que “la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes”, de lo que se colige, evidentemente, que el contenido de este derecho no es, por definición, ilimitado, recogiendo el propio texto normativo una serie de figuras que suponen límites al mismo, del que son paradigma las servidumbres, pero disponiendo, al mismo tiempo, como expresa MACÍAS CASTILLO4 de una sólida batería de recursos en defensa de inmisiones molestas y, en particular, el ruido, como lo son: a) De un lado, el artículo 590 CC que permite, invocando la acción negatoria, sea posible paralizar los efectos dañosos ya producidos por el ruido o anticiparse a ellos, evitándolos. En igual medida, a la anterior acción de cesación, se añade una acción de abstención, que condena al infractor a no repetir el acto ilícito en el futuro; b) De otra parte, complementando al artículo 590 CC, es la responsabilidad extracontractual la que resuelve los conflictos vecinales o industriales en los que el ruido es el principal protagonista. Los artículos 1902 y 1908 CC establecen los criterios para reparar el daño causado, un daño que se caracteriza muy frecuentemente por su carácter extrapatrimonial o moral5. También la tutela inhibitoria del daño injusto puede ejercitarse a 4

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MACÍAS CASTILLO, A. “Daños causados por inmisiones sonoras”. Práctica de Derecho de Daños,. Nº 42. Sección Informe de Jurisprudencia. Octubre 2006. Pág. 57,. Editorial La Ley 2402/2006.

El ruido aparece explícitamente citado como inmisión en el CC italiano (artículo 8444.1), portugués (artículo 1346), austriaco (artículo 684 del ABGB) y alemán (parágrafo 806.1 BBG), y si bien el CC español, al igual que el francés no contiene una norma general rectora de las relaciones de vecindad y no alude expresamente al ruido, afirma LORANCA RUILÓPEZ, A. que a pesar de que el artículo 1908 CC no lo cita, se entiende incluido en el mismo, ya que constituye uno de los efectos derivados del uso y funcionamiento de la fragua a que hace mención el artículo 590 CC; expresándose en tal sentido la STS de 29 de abril de 2003 cuando considera que la referencia a los “humos excesivos” del artículo 1908.2 CC “es fácilmente transmutable, sin forzar las razones de analogía, a los ruidos excesivos, todo ello en el marco de las posibles conexiones con el artículo 590 del Código Civil”. “Las relaciones de vecindad y 10 JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

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las inmisiones. La inmisión acústica en particular. Derecho inmobiliario actual. Tomo I. C.G.P.J.. Escuela Judicial. Manuel de Formación Continuada 50. 2009. Págs. 605 y 606.

Ver STS de 12 de diciembre de 1980.

Desde 1987 MARTIN RETORTILLO BAQUER venía proponiendo un tratamiento del ruido desde la perspectiva de los derechos fundamentales y de los principios constitucionales. “La defensa frente al ruido ante el Tribunal Constitucional. Revista de la Administración Pública número 115. Pág. 205 a 231. Señala al respecto la SAP de Zaragoza (Sección 5ª) de 10 de mayo de 2005 que “... la protección frente al ruido es la protección frente a una agresión, que por más que la misma no tenga corporeidad, no pierde esa condición, y que tiene o alcanza protección de rango constitucional: no es una mera cuestión de relaciones de vecindad sometida al Derecho Privado. El derecho de una persona a su vida personal y familiar sería fundamento para que la S. 199/1996, de 3 de diciembre del TC, advirtiera que ese derecho puede quedar vulnerado por los daños ambientales. Y en la sentencia del mismo Tribunal 119/2001, de 24 de mayo se enfrentará el tema relativo a la injerencia del ruido en los derechos fundamentales a la integridad física (art. 15 CE) y a la intimidad personal y familiar (art. 18), declarando, en cuanto al primero, que cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción y omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado el derecho garantizado en el art. 15 de la CE, y en cuanto al asegundo, que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida”. La STC 22/1984, de 17de febrero, declara que la interpretación de la regla de la inviolabilidad del domicilio con ámbito de privacidad, ha de quedar inmune a las invasiones o agresiones exteriores de otras personas, imponiendo una “extensa serie de garantías y facultades en las que se comprenden las de vedar toda clase de invasiones, incluidas las que puedan realizarse sin penetración directa por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos”.

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partir de los preceptos propios de la responsabilidad extracontractual, esto es, independizada de la acción negatoria6, y c) La consideración de los bienes afectados como derechos personalísimos o de la personalidad abre una nueva posibilidad a la protección frente al ruido. Así lo ha venido reconociendo nuestra jurisprudencia después de una ingente labor llevada a cabo por el TEDH. Es así que a partir de determinados niveles y circunstancias en las inmisiones, puede afirmarse también que el ruido incide en la intimidad personal y familiar del individuo, derecho que está protegido instrumentalmente por la inviolabilidad del domicilio7.

Entre las diversas formas del derecho de propiedad, el CC recoge las denominadas comunidades de bienes, con regulación específica en el artículo 396 (propiedad horizontal), norma que con el transcurso de los años se reveló insuficiente, dando origen a una regulación especial, concretamente a la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, reformada por la Ley 8/1999, de 6 de abril.

La propiedad horizontal se caracteriza porque en ella conviven un régimen de propiedad singular o privada, en cuanto al piso o local, junto a otro común o compartido en relación con el inmueble, edificación, pertenencias y servicios. Con esta peculiaridad, como se dice en la Exposición de Motivos de la LPH el sistema de derechos y deberes en el seno de la propiedad horizontal aparece estructurado en razón de los intereses en juego. Los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización, con el límite representado tanto por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás cuando por el interés general. Por lo mismo, íntimamente unido a los derechos de disfrute aparecen los deberes de

igual naturaleza, que la ley ha tratado de configurar con criterios inspiradores en las relaciones de vecindad, mediante el dictado de unas normas que aseguren que el ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio ajeno, para procurar una convivencia normal y pacífica.

La LPH prevé que tal conjunto de derechos y deberes se regule mediante los Estatutos o normas de régimen interno que los propietarios quieran darse “siempre que no se contravenga las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los términos de la ley”, pero al carecer de potestad sancionadora la Comunidad de Propietarios se estatuye resorte legal a través del cual sí puede interesar de Jueces y Tribunales que cualquier comunero u ocupante de piso o local que desarrolle actividades ilícitas en éstos o que perturbe las relaciones de vecindad en su pacífica convivencia pueda ser sancionado dentro del orden legalmente previsto, respondiendo a esta concreta finalidad la mencionada Ley 49/1960, de 21 de julio, en su redacción proveniente de la Ley 8/1999, de 6 de abril, que entró en vigor el día 28 de abril de 1999, al regular en su artículo 7.2 la denominada acción de cesación de actividades prohibidas deducida por la Comunidad de Propietarios contra el propietario y, en su caso, el ocupante de alguno de los pisos o locales del edificio, ya que, después de indicar en el párrafo primero del número 2 del artículo 7 que “al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas e los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas e ilícitas”, señala en el párrafo segundo que “el Presidente de a comunidad... requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales pertinentes”, añadiendo en el párrafo tercero que “si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación...”.

II. REQUISITOS A CUMPLIMENTAR PARA EJERCITAR LA ACCIÓN DE CESACIÓN: LEGITIMACIÓN Con anterioridad a la reforma operada en la LPH por Ley 8/1999, no se hacía alusión en el artículo 7 a los propietarios y ocupantes de locales, modificándose a partir de dicha reforma la referencia incluyendo, indistintamente, tanto a propietarios y ocupantes de “pisos” como de los “locales“, posibilitando el ejercicio de la acción de cesación tanto contra unos u otros ya lo sean de pisos o locales, admitiéndose dos cauces legales a seguir en función de quien fuera el infractor, ya lo fuera el propietario del piso o local o, en su caso, el ocupante no propietario, pues en el primer caso, la Comunidad había de proceder al apercibimiento del propietario, si éste era el autor de la infracción, a fin de que cesara en la actividad prohibida, de manera que si dicho requerimiento era desatendido, procedía el ejercicio de la correspondiente acción de cesación por la que se podía llegar a privar del uso del piso o local durante un plazo máximo de dos años, en tanto que, por el contrario, si quien cometía la infracción no ostentaba la condición de propietario, es decir, que fuera un mero ocupante no propietario, como, por ejemplo, normalmente el caso del arrendatario o precarista, entonces, previamente había que requerir fehacientemente al propietario del piso o local con la finalidad de que fuera éste quien accionara judicialmente contra el ocupante interesando la resolución contractual y el lanzamiento, para lo que se le concedía un plazo prudencial, de forma tal que si transcurrido y el propietario adoptara un comportamiento pasivo, entonces la Comunidad quedaba subrogada en los 12 JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

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En este sentido la STS de 13 de junio de 1972 acordaba que “La Ley faculta a la Junta para subrogarse en el lugar del propietario y, por tanto, con los mismos derechos y obligaciones, por lo que cuando, en uso de la facultad que le confiere dicho precepto, la Junta de Propietarios ejercita la acción correspondiente, por subrogación o sustitución (Sentencia del TS de 24 de enero de 1975) del titular de la misma (arrendador), ante la negativa de éste a ejercitarla, es obvio que dicho titular de la acción no tiene que ser llamado al proceso, pues su posición procesal, que habría de ser la de demandante, no la de demandado, ya está plenamente cubierta por el mecanismo de la legitimación por sustitución (que entraña el ejercicio, en nombre propio, de una acción por persona distinta del titular de la misma y por subrogación en la posición jurídica de éste a través del cual la resolución que recaiga en el proceso (en el que su interés jurídico ha sido asumido por el sustituto o subrogado) le afectará del mismo modo que si él, personalmente, hubiera ejercitado la acción que no ejercitó por su negativa o negligencia para hacerlo”. En esa misma órbita de actuación se pronunció la STS de 18 de julio de 1991 disponiendo que “El artículo 19 LPH en su párrafo segundo confiere a la Junta de propietarios una acción contra el ocupante del piso o local, cuando dice que asimismo tendrá la Junta acción contra el ocupante no propietario para obtener del Juez el lanzamiento o resolución del contrato, en su caso, pero sólo podrá ejercitarla cuando el titular no lo hiciere en el plazo prudencial que se le hubiere señalado en requerimiento fehaciente, en cuyo supuesto, como ya tiene dicho esta Sala (Sentencia de 13 de junio de 1972), la Ley faculta a la Junta para subrogarse en el lugar del propietario y, por tanto, con los mismos derechos y obligaciones, por lo que, cuando en uso de la facultad que le confiere dicho precepto, la Junta de propietarios ejercita la acción correspondiente, por subrogación o sustitución Sentencia de 24 de enero de 1975- del titular de la misma (arrendador), ante la negativa de éste a ejercitarla, es obvio que dicho titular de la acción no tiene que ser llamado al proceso, pues su posición procesal, que habría de ser la de demandante, no la de demandado, ya está plenamente cubierta por el mecanismo de la legitimación por sustitución (que entraña el ejercicio, en nombre propio, de una acción por persona distinta del titular de la misma y por subrogación en la posición de éste), a través del cual la resolución que recaiga en el proceso (en el que su interés jurídico ha sido asumido por el sustituto o subrogado) le afectará del mismo modo que si él, personalmente, hubiera ejercitado la acción y que no ejercitó por su negativa a hacerlo”. Recoge la STS de 27 de abril de 1993 que “Ha de negarse que concurra el defecto litisconsorcial denunciado, aunque no se desconozca que la que la propietaria arrendadora del local pueda tener interés en el resultado del litigio, y ello es así porque: a) La legitimación pasiva viene atribuida ex lege, en este caso, al ocupante del piso que haya infringido algunas de las prohibiciones previstas en el art. 7.3 LPH y así establece el art. 19.2 que tendrá la Junta acción contra el ocupante no propietario para obtener del Juez el lanzamiento o resolución del contrato, b) Carecería de sentido que ejercitando la Junta, aunque sea en nombre propio por sustitución procesal, un derecho de la propiedad esta deba ser demandada; c) Es indudable que la ausencia del proceso de la arrendadora en nada perjudica a los derechos de defensa de la arrendataria ocupante del local, y d) La propietaria en cuanto tal, pudo impugnar el acuerdo comunitario de ejercitar la acción, y aunque manifestó su discrepancia, no lo hizo, con lo que vino a admitir la posibilidad de que, al no ejercitarla ella misma, fuese sustituida por la Comunidad, lo que en efecto se ha producido consecuentemente a lo prevenido en el art. 19.2 in fine de la citada”. Ver en el mismo sentido las SSAP de A Coruña (Sección 4ª) de 9 de julio de 1998, de Asturias (Sección 5ª) de 21 de noviembre de 1996, de Las Palmas de 15 de marzo de 1994 y (Sección 4ª) de 29 de junio de 1999, de Madrid de 13 de enero y 11 de marzo de 1991 y de Valencia de 4 de febrero de 1992.

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derechos del propietario, accionando por sustitución contra el ocupante infractor, la diferencia era de sustancial importancia, por cuanto que en este segundo caso en el que la Comunidad actuaba ejercitando una acción subrogatoria, carecía de sentido práctico alguno la llamada al proceso del propietario, pues su posición en esa relación jurídico procesal, en todo caso, estaría en el lado activo, nunca en el pasivo, actuando así aquella en nombre e interés propio, aunque ejercitando un derecho ajeno8. Ahora, sin embargo, desde la entrada en vigor de la expresada reforma, en el artículo 7.2 LPH se contempla una única acción a ejercitar por la Comunidad de Propietarios contra quien sea el infractor, ya lo sea el propietario u ocupante

no propietario con la finalidad de conseguir el cese de la actividad prohibida, junto con la indemnización de daños y perjuicios, si los hubiere, privando a aquél del derecho de uso y disfrute de la vivienda o local durante un plazo máximo de tres años o la extinción definitiva de los derechos del ocupante sobre la vivienda o local y su inmediato lanzamiento9, acción que se califica de directa contra el infractor, sin que, por tanto, quepa hablar de acción ejercitada por subrogación o sustitución, siendo la legitimación para actuar a favor de la Comunidad “ex lege” y en nombre propio10, matiz de cierta entidad e importancia a los efectos de constituirse válida y eficazmente la relación jurídico procesal, ya que teniendo que cuenta que la sentencia definitiva a dictar, aparte de generar unos efectos que podríamos considerar comunes para propietario y/o ocupante, como sería el cese de la actividad desarrollada en el piso o local y el de la indemnización de los daños y perjuicios que se pudieran haber ocasionado, cabe que se produzcan otros que afectan muy directamente a la relación que exista entre propietario y ocupante, como consecuencia de una decisión judicial por la que se declare la extinción definitiva de los derechos relativos a la vivienda o local, así como a su lanzamiento, lo que afectaría muy directamente a la relación contractual que pudiera existir entre propietario y ocupante, lo que supone la necesaria llamada a las actuaciones procesales en el lado pasivo al propietario del piso o local junto con el ocupante infractor, constituyéndose así el denominado litisconsorcio pasivo necesario que podría en todo momento ser apreciado de oficio por Jueces y Tribunales, e incluso, como acertadamente señala CRESPO ALLUÉ11 de que si la discusión se centrara en calificar la actora de actividad prohibida por los Estatutos y la misma estuviese expresamente prevista en el contrato concertado con el ocupante como destino de la finca, la defensa del propietario en el proceso sería más que evidente a fin de demostrar que dicha actividad no está prohibida por las normas estatutarias, pues de no ser así y el procedimiento se resolviera sin su presencia en sentido estimatorio a la pretensión demandante, como posteriormente examinaremos, podría dar lugar dicha situación a futura contienda judicial entre ocupante y propietario acerca de los perjuicios sufridos como consecuencia del cese de la actividad y lanzamiento sufrido, sin que en este ulterior proceso sea factible discutir en modo alguno acerca de si la actividad estaba o no permitida, al ser debate que ya quedara ventilado en el proceso anterior, limitándose éste, exclusivamente, a concretar el alcance de los perjuicios, decantándose por esta tesis de necesaria constitución del litisconsorcio pasivo necesario las SSAP de Alicante (Sección 5ª) de 28 de septiembre de 2005, de Pontevedra (Sección 5ª) de 7 de octubre de 2002, de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª) de 27 de junio de 2005, de Tarragona (Sección 3ª) de 8 de octubre de 2007, y de Valencia (Sección 7ª) de 30 de junio de 2005, dado que si bien la condena sólo debe alcanzar al ocupante y no al propietario, sí puede a éste afectarle la resolución a dictar a virtud del alcance de la pretensión, pero contra el que no cabe pronunciamiento alguno, por lo que no haber sido llamados ambos al proceso, dado que los artículos 414, 416 y 420 LEC permite que se subsane en la 9 10 11

Ver SAP de Barcelona (Sección 13ª) de 11 de noviembre de 2008.

Ver SAP de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª) de 20 de mayo de 2002.

CRESPO ALLUÉ, F. La Reforma de la Ley de Propiedad Horizontal. Editorial Lex Nova. Valladolid 1999.

Pág. 78. En idénticos términos se manifiesta HERRERA DEL REY, JOAQUIN indicando que si se están extinguiendo los derechos definitivos de un arrendatario sobre su vivienda o local de negocio se está resolviendo el contrato que le vincula con el arrendador, con los indudables perjuicios que ello puede ocasionarle. Ruido y Propiedad Horizontal (y II). SepínNet Revista Propiedad Horizontal. Julio Agosto 2004. Número 249. Págs. 22 y 23.

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En La SAP de Pontevedra (Sección 3ª) de 4 de junio de 2008, por el contrario, se defiende la falta de legitimación pasiva del propietario en acción dirigida contra el arrendatario por las molestias causadas.

Curioso son los planteamientos contenidos en las SSAP de Asturias (Sección 6ª) de 7 de julio de 2003 y de Valencia (Sección 9ª) de 8 de noviembre de 2003, apreciando la primera de ellas que al obtener los arrendadores un beneficio económico, deben responder de los perjuicios que esa actividad mercantil pueda irrogar a terceros, existiendo una responsabilidad “in eligendo” de las personas con las que contrata, rechazándose en la segunda de las sentencias citadas la excepción de litisconsorcio pasivo necesario acordando no ser procedente la llamada al proceso del arrendatario, por cuanto que en su condición de propietaria arrendadora, y respecto del inquilino de la planta baja, puede utilizar los mecanismos legales oportunos a los fines de obtener el cumplimiento de la sentencia, añadiendo como “no cabe olvidar a este respecto que la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos, en términos similares a los contemplados en la anterior Ley arrendaticia, establece entre los supuestos de incumplimiento de las obligaciones que dan lugar a la resolución del contrato de arrendamiento, el relativo a la circunstancia de que en la vivienda arrendada tengan lugar actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas”. No es del mismo parecer la SAP de Asturias (Sección 7ª) de 24 de junio de 2004 cuando relata que “… la relación arrendaticia entre propiedad y arrendatario no genera una relación de dependencia o de subordinación que es la que está insita en el artículo precitado (1903 CC) sino un contenido negocial y prestacional bilateral que, en lo que atañe al arrendatario, comprende el uso adecuado de la cosa arrendada y lo que justifica que el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, en su actual redacción, permita dirigirse a la Comunidad directamente frente al arrendatario cuando ese uso resulta dañoso para la finca o integra una actividad molesta, insalubre, nociva, peligrosa o ilícita y todo ello sin perjuicio del derecho de la Comunidad o del comunero, actuando en beneficio de la Comunidad de accionar frente a él si incurriese en otro tipo de responsabilidad pero, en todo caso, el legitimado pasivamente sería quien desarrollase dicha actividad perjudicial y, se reitera, de lo dicho no resulta que tal sea imputable a los demandados”.

Ver SSAP de Alicante (Sección 5ª) de 22 de febrero de 2006 y de Cádiz (Sección 7ª) de 4 de marzo de 2002.

Ver SAP de Burgos (Sección 2ª) de 27 de junio de 2006.

Las SSAP de Cádiz (Sección 7ª) de 4 de marzo de 2002 y de Pontevedra de 25 de abril de 2002 califica estos requisitos de procedibilidad, pero en cambio SAP de Madrid (Sección 9ª) de 16 de septiembre de 2005, considera que estos dos presupuestos a cumplimentar en el ejercicio de la acción de cesación no son de procedibilidad, sino exigencias sustantivas para el éxito de la acción entablada, de ahí que no sean susceptibles de subsanación haciendo retrotraer el procedimiento, al ser previos a la presentación de la demanda, no ofreciendo por otra parte duda alguna, atendido cuanto dispone el precepto en cuestión, que el hecho determinante de la acción de cesación lo constituye, no sólo que el propietario u ocupante del piso haya desarrollado en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, sino a su vez el que el infractor haya persistido en su conducta luego del requerimiento que se le haga. No obstante, la SAP de Castellón (Sección 3ª) de 26 de enero de 2003, mantiene la postura contraria al indicar que: “En el presente supuesto y si bien en ART. 7 LPH, ACTIVIDADES MOLESTAS, ESPECIAL REFERENCIA A LOS RUIDOS Y SU IMPLICACIÓN… 15

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audiencia previa la falta de litisconsorcio pasivo necesario, cabe perfectamente la posibilidad que caso de no haber sido demandados ocupante y propietario, se subsane el defecto en aquél momento procesal12.

A día de hoy, dos requisitos formales, de obligado cumplimiento y de orden público13 se imponen al ejercicio de la acción de cesación para que la demanda que se presente pueda ser estimada: 1) En primer lugar, práctica de requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar acciones judiciales, hecho por el Presidente de la Comunidad a quien realice la actividad, sin que en esta preliminar actuación precise el Presidente de la autorización de la Comunidad14, y 2) Posteriormente, acuerdo de la Junta de Propietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción de cesación15.

1. Requerimiento A tal efecto, señala la SAP de Madrid (Sección 21ª) de 3 de noviembre de 2009 como se establece un orden temporal para la concurrencia de ambos requisitos, ya que deberá hacerse en primer lugar el requerimiento y, tan solo en el caso de que no fuere atendido (en el plazo fijado en el requerimiento o en el que prudencialmente proceda), tras la constatarse la persistencia en la actividad, deberá adoptarse el acuerdo autorizatorio en la Junta de Propietarios, previamente a la presentación de la demanda deduciendo la acción de cesación.

Este doble requisito a cumplir, como “plus” al ejercicio de la acción judicial, tiene su justificación en la gravedad de las consecuencias que lleva aparejada, de carácter sancionador, lo que impone un escrupuloso cumplimiento de los mismos16, de ahí que el Presidente de la Comunidad no pueda por sí solo iniciar acciones judiciales de cesación de cualquier actividad a que se refiere la norma del artículo 7.2 LPH utilizando para ello un poder general de representación17, siendo el requerimiento a practicar de carácter insoslayable que no puede verse sustituido ni por las manifestaciones de palabra efectuadas por el Presidente de la Comunidad en el curso del proceso, ni por denuncias particulares ante la autoridad administrativa18.

1.1. Notificación El acto intimidatorio ha de ir dirigido a quien sea el infractor y caso de que el piso o local en el que se cometen tales actividades esté arrendado por varias personas, no es necesario que el requerimiento a practicar se lleva a cabo a todos y cada uno de ellos, bastando con

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la demanda el actor no compareció en su condición de Presidente, si que lo hizo en la audiencia previa donde alegó que en el mismo concurría la referida condición, aportando la certificación de la Junta de la Comunidad de Propietarios, lo que fue rechazado por el Juez de instancia quien entendió que había defecto en el modo de proponer la demanda, ya que la certificación de la Comunidad de Propietarios debe ser previa y no posterior a la presentación a la demanda. No comparte la Sala dicho criterio ya que entendemos que aunque el citado artículo 7-2 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que debe acompañar el Presidente la previa autorización de la Junta de propietarios, consideramos que es posible la subsanación de la omisión de dicho requisito. En este sentido el artículo 231 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil establece expresamente que el tribunal cuidará de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la Ley. Entendemos que la parte demandante en dicho acto subsanó el defecto u omisión que contenía la demanda, al no haber aportado con la misma la autorización de la Junta de Propietarios, Junta que autorizó expresamente al Presidente de la Comunidad de Propietarios para entablar acciones judiciales contra los propietarios y titulares de la actividad, y además en otro acuerdo, expresamente aprobó, que mostraba su total adhesión, haciéndola propia, a la demanda presentada por el Presidente de la Comunidad, en los Juzgados solicitando el cese de la actividad, la prohibición del uso del local y la indemnización de daños y perjuicios, demanda que evidentemente es la que es objeto de este procedimiento, por lo que cualquier defecto anterior que pudiera haberse planteado en la misma, en relación a la persona que la interponía y a la autorización que precisaba para ello de la Junta de Propietarios, quedó de esta manera subsanada …”.

Ver SSAP de Asturias de 29 de enero de 2004, de Madrid (Sección 12ª) de 19 de julio de 2007 y de Tenerife de 7 de junio de 2004.

Ver SSAP de Alicante de 2 de junio de 1999, de Asturias de 14 de enero de 2000, de Madrid de 10 de octubre de 1997, de Málaga de 30 de junio de 1997, y de Valencia de 24 de octubre de 2003.

Ver SAP de Cantabria (Sección 3ª) de 28 de junio de 2002.

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1.2. Forma Del previo requerimiento a practicar al infractor a fin de que cese de modo inmediato en la realización de la actividad no se prevé que deba practicarse en forma específica, pero del mismo debe quedar constancia suficiente, sin que legalmente se exija que deba de ser notarial o fehacientemente22, pero pareciendo en la práctica casi imprescindible que así sea para dejar reflejo de su realización. Por tanto el requerimiento no tiene porqué practicarse en forma fehaciente, pero sí debe acreditarse fehacientemente su realización; acreditación fehaciente ésta a la que se refieren algunas resoluciones judiciales que no tiene porqué ser identificada con la forma judicial o notarial, sino simplemente como medio por el que se pueda constatar el haber sido cumplido el requisito, bastando para ello cualquier procedimiento por el que se pueda posteriormente justificar haber sido puesto, o al menos intentado, en conocimiento de su destinatario. En este sentido en STS de 9 de diciembre de 1997 se expresa que “fehaciente equivale a lo que es evidente y cierto y, tratándose de notificaciones de actos y acuerdos, supone puesta en conocimiento de algo que interesa. Hay que entender, conforme al principio de la recepción, que resulta fehaciente sólo cuando materialmente llegan de forma demostrada a su destino y aunque no sea en forma directa al interesado, pero éste puede siempre tomar conocimiento de modo normal o esté en situación de lograr su alcance, sin la concurrencia de impedimentos acreditados que lo obstaculicen, con lo que se excluye que la notificación haya de ser necesariamente notarial o por medio de funcionario público, bastando que se lleve a cabo y sea efectiva en cuanto pueda llegar su conocimiento a ser sabido debidamente por el

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SAP de Pontevedra (Sección 3ª) de 28 de abril de 2006.

SAP de Las Palmas (Sección 3ª) de 1 de julio de 2003.

SSAP de Madrid de 16 de abril de 1998 y de Málaga (Sección 6ª) de 11 de enero de 2006. Señala al respecto la SAP de Barcelona (Sección 13ª) de 11 de noviembre de 2008 que “el tan dicho requerimiento tiene dos componentes, conminar al requerido para que cese de inmediato en su actividad y apercibirle de que si lo desatiende se iniciarán las acciones judiciales procedentes de suerte que, en caso, de acontecer lo segundo (la desatención del mismo por el requerido), sirve para constatar la resistencia del infractor a cesar en la infracción justificando así el recurso a la vía judicial”.

Ver STS de 9 de diciembre de 1997 y SAP de Madrid (Sección 12ª) de 19 de julio de 2007 en la que en la se admite la utilización de cualquier medio que permita demostrar que el requerimiento ha sido materialmente verificado.

ART. 7 LPH, ACTIVIDADES MOLESTAS, ESPECIAL REFERENCIA A LOS RUIDOS Y SU IMPLICACIÓN… 17

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que se efectúe sobre uno de los coarrendatarios interesados19, sucediendo lo propio cuando se trata de propietario que convive con otras personas, pues en este caso, en base a una interpretación espiritualista de la norma, se llega a flexibilizar el requerimiento para tales ocupantes, bastando con dirigirlo tan solo al propietario20, sin que baste con que se practique una invitación a que cese en la actividad prohibida o, más enérgicamente, un requerimiento con el mismo fin, sino que ha de hacerse un apercibimiento, comunicación que contiene un requerimiento de cesación de una conducta, unido a advertencia o amenaza de que se actuará judicialmente para la resolución del contrato, por lo que no se puede aceptar haberse dado cumplimiento a los requisitos prevenidos en la norma con la mera interposición de denuncia ante la autoridad municipal21.

destinatario”23. Con absoluto acierto, GIL NOGUERAS24 afirma que el carácter recepticio del requerimiento practicado no debe entenderse en sentido absoluto, sino tan solo en términos de posibilidad, esto es, de haberlo dirigido por los trámites legales al ocupante o propietario, pudiendo éstos haber tomado conocimiento del mismo mediante la adopción de una mínima diligencia, valorando al efecto las obligaciones impuestas al propietario en el artículo 9.1.h) LPH sobre comunicación a la Comunidad de un domicilio a efectos de notificaciones.

1.3. Quien debe practicarlo Se cuestiona si el requerimiento previo necesariamente debe ser practicado por el Presidente o si, por el contrario, también es admisible el que pueda realizarse a través del Secretario o Administrador de la Comunidad de Propietarios. El precepto no menciona a éstos, limitando esa actuación preliminar a que sea llevada a cabo por quien ostente la condición de Presidente comunitario, bien por su propia iniciativa o a solicitud de cualquier copropietario, que parece ser la única posibilidad que puede ser considerada como válida y eficaz, no obstante la Revista SEPIN es de la opinión de que impedir la práctica del requerimiento al Secretario y/o al Administrador es un error, porque, de hecho, son los gestores de la Comunidad, por lo que se inclina por dar respuesta en sentido afirmativo, pero siempre y cuando se haga indicando que se actúa en nombre y siguiendo instrucciones del Presidente, que naturalmente luego debe ratificar con sus actos que así ha sido o bien trasladando el acuerdo de la Junta de Propietarios en este sentido25, siendo este el criterio que recogen las SSAP de León (Sección 2ª) de 11 de mayo de 2007 y de Madrid (Sección 18ª) de 13 de junio de 2003 y AAP de Madrid (Sección 10ª) de 22 de abril de 2008 aceptando la remisión por burofax por el Administrador en donde expresaba la voluntad del Presidente y de la Comunidad, e, incluso, existen resoluciones judiciales que admiten la posibilidad de que este requerimiento sea practicado en el mismo acto de la Junta de Propietarios celebrada y en la que concurra el infractor (SAP de Valencia (Sección 5ª) de 23 de junio de 2000).

Además, aunque la Ley no lo determine expresamente cabrá la posibilidad de que tal actuación extraprocesal se lleve a cabo por el Vicepresidente (artículo 13), siendo admisible que 23

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Ver SAP de Barcelona (Sección 13ª) de 11 de noviembre de 2008. La SAP de Madrid (Sección 11ª) de 27 de mayo de 2002 recoge como “fehaciente equivale a lo que es evidente y cierto y, tratándose de notificaciones de actos y acuerdos, supone puesta en conocimiento de algo que interesa. Hay que entender, conforme al principio de la recepción, que resultan fehacientes sólo cuando materialmente llegan de forma demostrada a su destino y aunque no sea en forma directa al interesado, pero éste pueda siempre tomar conocimiento de modo normal o esté en situación de lograr su alcance, sin la concurrencia de impedimentos acreditados que lo obstaculicen, con lo que se excluye que la notificación haya de ser necesariamente notarial o por medio de funcionario público, bastando que se lleve a cabo y sea efectiva en cuanto pueda llegar su contenido a ser sabido debidamente por el destinatario […], certeza y evidencia de la notificación que la convierte en fehaciente, con los efectos de ella derivados …”. Dispone la SAP de Asturias (Sección 7ª) de 29 de enero de 2005 “en cuanto a la forma del requerimiento, no hace la ley selección de ella imponiendo una determinada sino que sólo exige su acreditación fehaciente que, como tal, implica un resultado (que el documento acredite que el acto de comunicación llegó a su destino demostradamente y, consecuentemente, el conocimiento por su destinatario, en este sentido STS 9 diciembre 1997”.

Notas sobre la interpretación por los tribunales del art. 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal. Práctica de Tribunales. Revista de Derecho Procesal Civil y Mercantil. Número 17. Año 2005. Págs.. 6 a 20.

Ver SEPIN PH. Revista Diciembre 2004. Número 253. Pág. 19.

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La STS de 30 de junio de 1993 señala “... que se va abriendo camino en la realidad y en la jurisprudencia, pues viene a cubrir un vacío legal, ganando en eficacia la institución para los supuestos de ausencia, enfermedad o vacante del titular, al evitar el vacío temporal de representación que se produciría en otro caso, sin que a su existencia se oponga lo establecido en la Ley... y todo ello partiendo del principio de la libertad de acuerdos que la Junta de Propietarios tiene reconocida”.

Ver SAP Pontevedra (Sección 3ª) de 28 de abril de 2006.

Ver SAP de León (Sección 2ª) de 11 de mayo de 2007. En STS de 18 de junio de 1990 se reconoce legitimación al Administrador para efectuar el requerimiento extrajudicial, además de por la inclusión de tal competencia en el artículo 18.1 LPH, por quedar acreditado en el procedimiento que seguía las instrucciones de la Junta de Propietarios encomendada en reunión celebrada al efecto.

ART. 7 LPH, ACTIVIDADES MOLESTAS, ESPECIAL REFERENCIA A LOS RUIDOS Y SU IMPLICACIÓN… 19

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las Juntas de Propietarios, dentro del marco de sus posibilidades y atendiendo a sus Estatutos, pueda nombrar un Vicepresidente, a quién, normalmente se le atribuyan como funciones la de sustituir al Presidente en el ejercicio de las mismas, cuando por imposibilidad, ausencia, enfermedad u otra causa no pudiera temporalmente desempeñarlas, reconociéndose así a la figura del Vicepresidente legitimación suficiente para actuar en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios, tal y como recogió la jurisprudencia anterior26, pues no olvidemos que cabe la posibilidad de que el infractor sea el propio Presidente designado por la Comunidad o que se produzca inactividad del mismo en la práctica del requerimiento, en cuyo supuesto parece que la solución al problema debe pasar por actuar en la forma anteriormente señalada, bien en acordar la remoción del cargo del Presidente que va a ser requerido mediante el nombramiento de otro diferente, según lo dispuesto a este respecto por el artículo 14.a) LPH, bien mediante el acuerdo en Junta de delegar las facultades pertinentes a favor de uno de los copropietarios para que en nombre de la Comunidad ejercite la acción de cesación.

En base a lo expuesto, se viene considerando como válido y eficaz el requerimiento practicado mediante telegrama, carta por correo certificado con acuse de recibo, burofax etc.27, que llega a su destinatario, aun a pesar de que se practicara no a través del Presidente de la Comunidad de Propietarios, sino del Administrador, pues lo sustancialmente importante es que por medio del mismo se exprese la voluntad del Presidente, y de la Comunidad, exponiéndole las quejas expresadas por los vecinos28. Ciertamente conviene advertir que uno de los problemas prácticos que sin lugar a duda se suscita con mayor frecuencia práctica viene dado en aquellos casos en los que el requerimiento no puede practicarse en el domicilio designado por el propietario a efectos de notificaciones, ni en el propio piso o local por encontrarse cerrado, supuesto en el que conforme al artículo 9 letra h) habrá de realizarse en el tablón de anuncios de la Comunidad, pues en tales casos la nota de fehaciencia podría ser de difícil apreciación judicial, por lo que a efectos meramente prácticos, para tales casos, se ofrece como mejor solución el intentar el requerimiento por algún mecanismo o conducto que deje constancia de su resultado negativo, pero al menos intentado sin efecto —notarial, telegráfico, etc.—.

Con dicho conocimiento por el infractor lo que se pretende es garantizar que no se va a accionar por la Comunidad de Propietarios sino con posterioridad al requerimiento practicado a fin de dar oportunidad a aquél para que deponga su actitud infractora dentro del plazo razonable que se le conceda. Establece la jurisprudencia que la finalidad del requerimiento que preceptúa el artículo 7.2 LPH no es otra que obtener con su práctica un determinado resultado: que el acto de comunicación llegue a su destinatario y, consecuentemente, el cono-

cimiento de su contenido29, hasta el punto de que se considera por algunos tribunales válido el requerimiento de actividades molestas enviado por el Administrador, con el visto bueno del Presidente30 y el realizado por el Presidente sin necesidad de acuerdo de la Comunidad31, dado que la autorización de la Junta sólo es necesaria para entablar judicialmente la acción de cesación en nombre de la Comunidad; plazo coercitivo éste que, a diferencia de lo que se establecía en la LPH en su redacción originaria, tras la modificación operada por Ley 8/1999, no viene marcado legalmente en su duración, por lo se debe entender que entre el requerimiento fehaciente intimatorio practicado y ejercicio de la acción judicial de cesación, se debe dejar transcurrir un plazo moderado suficiente para que pueda deponer voluntariamente su actitud, de manera que sólo ante su desobediencia o pasividad en dicho actuar dentro del plazo prudencial que al efecto se le hubiese señalado, si no se hubiese producido el aquietamiento demandado, es cuando se produce viabilidad para que la Comunidad de Propietarios pueda decidir accionar judicialmente32.

A diferencia de lo que se disponía en la LPH33 antes de la reforma de la Ley 8/1999, el requerimiento previo debe ir dirigido exclusivamente al infractor, ya lo sea el propietario34 del piso o local, ya lo fuere el ocupante no propietario35. Se trata ya de una “acción directa” ejercitada contra el infractor, ya lo sea el propietario del piso o local, ya su ocupante, sin que, por tanto, la Comunidad de Propietarios actúe por subrogación del propietario contra éste36.

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SAP de Pontevedra (Sección 6ª) Vigo de 6 de noviembre de 2008.

SAP de Madrid de 13 de junio de 2003.

SAP de Burgos de 27 de junio de 2006.

Ver SAP de Madrid de 29 de noviembre de 1971.

Ver STS de 27 de abril de 1993.

Al referir la LPH que la acción debe dirigirse contra el propietario, no significa que la demanda deba ir dirigida contra quien cobre la renta, del piso o local en régimen de arrendamiento, realice las obras de rehabilitación o solicite el peritaje acompañado a la contestación a la demanda, ya que la titularidad no cabe extraerla de los distintos actos de administración realizados por quien actúe como representante y no en su propio nombre, dado que la legitimación —pasiva— viene determinada por la condición de propietario y arrendador de la vivienda o local donde se dice se desarrollan las actividades, señalando al respecto las SSTS de 28 de febrero de 2002 y 13 de febrero de 2004 que “la legitimación “ad causam” consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la realidad material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar, haciendo especial hincapié las SSTS de 31 de marzo de 1997 y 28 de diciembre de 2001 en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Ver SAP de Islas Baleares (Sección 3ª) de 21 de mayo de 2009.

Pese a ello MAGRO SERVET, V. considera se recomendable en los casos de arrendamiento el requerimiento se practique también a los arrendadores, habida cuenta de que como luego habrán de ser demandados conjuntamente con los inquilinos en el ejercicio de la acción del artículo 7.2 LPH, aquellos podrían allanarse a la demanda y no podrían imponérseles las costas al no haber existido un previo requerimiento extrajudicial como exige el artículo 395.2 LEC. “La legitimación del arrendador de un inmueble para instar la resolución de arrendamiento por ejercicio de actividad contemplada en el art. 7.2 LPH”. El Consultor Inmobiliario. Número 89. Sección doctrina. Abril 2008. Editorial La Ley. SAP de Tenerife (Sección 4ª) de 20 de mayo de 2002 dispone sobre este particular extremo que “… la nueva redacción del art. 7.2 citado contempla el requerimiento previo de cese a quien realice las actividades prohibidas por este apartado, sea o no propietario, de modo que dicho requerimiento no tiene ya que dirigirse necesariamente al propietario cuando, como ocurre en el presente caso, tiene cedido o arrenda-

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2. Acuerdo de la junta Con carácter general, el Presidente de la Comunidad, al contar con la representación orgánica de ésta, queda facultado para ejercitar las acciones judiciales que considere oportunas, respondiendo de su gestión ante la Junta, asistiéndole por ello apoderamiento suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses comunitarios39, teniendo declaradas las SSTS de 20 y 31 de diciembre de 1996 que no necesita la autorización de la Junta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio para la Comunidad, salvo en los supuestos excluidos en la Ley, cual sería el caso que nos ocupa contenido en el artículo 7.2 LPH en el que imperativamente se exige para accionar ante los tribunales peticionando la cesación de la actividad ilícita que tras el previo requerimiento, se conceda autorización de la Junta al Presidente de la Comunidad para actuar en contra del presunto infractor, y así, ya con anterioridad a la modificación introducida en la LPH por la Ley 8/1999 doctrina y jurisprudencia en interpretación del artículo 19, en relación con el 13.5, pese a que no venía expresamente recogido en la Ley, exigía que antes de ejercitar la acción judicial de cesación se tenía que contar con autorización previa de la Junta de Propietarios40, siendo muestra de ello la SAP de Palencia de 13 de febrero de 1991 en donde se venia a afirmar:

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do el local a otra persona o entidad que es la que, en realidad y de modo directo, lleva a cabo la supuesta actividad prohibida que integra la base de la pretensión […], la Comunidad no actúa ya por subrogación del propietario, lo que justificaría el requerimiento (como requisito para comprobar la inactividad de éste en el ejercicio de la acción resolutoria del contrato que le liga contra el ocupante) sino que se encuentra asistida de una acción directa contra el infractor, sea o no el propietario y ello aunque también tenga que demandar a éste …”

AAP de Madrid (Sección 10ª) de 22 de abril de 2008. En sentido contrario la SAP de Asturias de 29 de enero de 2004 exige que necesariamente el requerimiento sea recepticio.

No obstante, cuando se trata de comunicaciones que vayan dirigidas al propietario, bastará tener en cuenta la disposición contenida en el artículo 9.1 LPH que impone como obligación de todo propietario de comunicar a quien ejerza las funciones de Secretario de la Comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el domicilio en España a efectos de citaciones y notificaciones de toda índole relacionadas con la Comunidad. En defecto de esta comunicación, se tendrá por domicilio para citaciones y notificaciones el piso o local perteneciente a la Comunidad, surtiendo plenos efectos jurídicos las entregadas al ocupante del mismo. Si intentada una citación o notificación al propietario fuese imposible practicarla en el lugar prevenido en el párrafo anterior, se entenderá realizada mediante la colocación de la comunicación correspondiente en el tablón de anuncios de la Comunidad o en lugar visible de uso general habilitado al efecto, con diligencia expresiva de la fecha y motivos por los que se procede a esta forma de comunicación, firmada por quien ejerza las funciones de Secretario de la Comunidad, con el visto bueno del Presidente. La notificación practicada de esta forma producirá plenos efectos jurídicos en el plazo de tres días naturales.

SSTS de 19 de junio de 1965, 3 de diciembre de 1979, 10 de junio de 1981, 26 de mayo de 1982, 25 de mayo de 1987, 22 de febrero de 1993, 5 de julio de 1995 y 17 de julio de 2006.

STS de 9 de abril de 1996 y SSAP de Ciudad Real de 24 de marzo de 1995 y con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/1999, la de Cantabria de 28 de junio de 2002 y de Vizcaya de 5 de diciembre ART. 7 LPH, ACTIVIDADES MOLESTAS, ESPECIAL REFERENCIA A LOS RUIDOS Y SU IMPLICACIÓN… 21

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Por otra parte, el requerimiento, a mi entender, no tiene que ser recepticio, bastando con justificar el haber sido intentado formalmente37, siendo suficiente que se dirija al infractor, propietario u ocupante, según el caso, y que por éstos se recepcione o no se adopte la diligencia necesaria para su toma de conocimiento, como, por ejemplo, que se remite por correo certificado con acuse de recibo y se rechaza su aceptación38.