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Editores

Rafael Ibarra Garza / Christian Larroumet

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

RAFAEL IBARRA GARZA CHRISTIAN LARROUMET Editores

LA TRANSMISIÓN DE LA OBLIGACIÓN UN ESTUDIO COMPARADO FRANCO-LATINOAMERICANO

LA TRANSMISIÓN DE LA OBLIGACIÓN

El tema de la transmisión de la obligación conlleva el análisis de la cesión del crédito, de la deuda y de los dos a la vez por medio de la cesión del contrato. En la presente obra, los autores analizan la transmisión de la obligación desde una perspectiva comparativa franco-latinoamericana, donde las jurisdicciones que se comparan son: Brasil, Colombia, Francia, México y Venezuela. Los estudios comparativos fueron posibles gracias a la elaboración de informes nacionales sobre cada uno de los capítulos expuestos en la presente obra. Los distintos tópicos que se estudian en los capítulos conciernen esencialmente el Derecho civil de las obligaciones y de los contratos, pero se relacionan con otras áreas del Derecho como el derecho mercantil, laboral, internacional privado, del arbitraje, etc. La presente obra no analiza la transmisión universal toda vez que dicho tipo de transmisión conlleva otro enfoque.

monografías

FRANCIA - BRASIL - COLOMBIA - MÉXICO - VENEZUELA

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LA TRANSMISIÓN DE LA OBLIGACIÓN Un estudio comparado Franco-Latinoamericano FRANCIA BRASIL COLOMBIA MÉXICO VENEZUELA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA TRANSMISIÓN DE LA OBLIGACIÓN

Un estudio comparado Franco-Latinoamericano FRANCIA BRASIL COLOMBIA MÉXICO VENEZUELA

Editores

RAFAEL IBARRA GARZA CHRISTIAN LARROUMET Autores

RAFAEL IBARRA GARZA CHRISTIAN LARROUMET AUGUSTIN AYNÈS LOUIS D’AVOUT SARAH BROS MAXIMIN DE FONTMICHEL CHARLES GIJSBERS DANIEL LEVY BLANDINE MALLET-BRICOUT JUAN CARLOS MARÍN GONZÁLEZ MÓNICA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PEDRO SAGHY

Ciudad de México, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: (55) 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-460-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Los editores reconocen y agradecen a la Fundación Ricardo Andrés y José A. Chapa González A. C., Universidad de Monterrey y Université Panthéon-Assas Paris II por el apoyo financiero en la elaboración del presente libro.

AUTORES

Rafael Ibarra Garza Director del Departamento Académico de Derecho de la Universidad de Monterrey. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores Nivel 1 con publicación de libros, capítulos de libro y artículos en Francia, Inglaterra, Bélgica, Holanda, México, España, Brasil y Perú. Profesor invitado y conferencista nacional e internacional.

Christian Larroumet Profesor emérito a la Universidad de Panthéon-Assas París 2. Autor, profesor y conferencista internacional sobre derecho de las obligaciones, derecho de bienes, derecho de garantías pago y derecho del arbitraje.

Augustin Aynès Profesor de la Universidad de París 12. Director de la maestría de derecho de contratos mercantiles. Autor de diversas publicaciones sobre derecho de garantías de pago, de concursos mercantiles, derecho de las obligaciones y derecho de la prueba.

Louis d’Avout Profesor a la Universidad de Panthéon-Assas París 2. Especialista en conflicto de leyes y de jurisdicción, comercio internacional y derechos extranjeros. Autor y conferencista internacional principalmente en materia de derecho internacional privado comercio internacional.

Sarah Bros Profesora a la Universidad de Evry-Val de Essonne. Directora del máster de contratos comerciales y de crédito. Autora y conferencista internacional en materia de obligaciones, contratos, derecho del consumidor y derecho de la competencia económica.

Maximin de Fontmichel Vicedecano y maestro en la Universidad de Versalles. Tiene estudios por la Universidad de Versalles, Universidad de McGill, Universidad de La Sorbona y de la Complutense de Madrid. Autor, profesor y conferencista internacional sobre el tema de arbitraje.

Charles Gijsbers Profesor de la Universidad de Rouen. Especialista en derecho civil, derecho inmobiliario, derecho notarial y derecho de contratos y obligaciones. Autor y conferencista internacional especialmente en materia de garantías de pago.

Daniel Levy Profesor de la Fundación Getúlio Vargas. Doctor en derecho por la Universidad de Panthéon-Assas París 2. Editor de la Revista Brasileña de Arbitraje. Autor de obras en materia de arbitraje, responsabilidad civil e inversión. Abogado en el despacho Ferro, Castro, Neves, Daltro & Gomide.

Blandine Mallet-Bricout Profesora de la Universidad de Lyon (Jean Moulin). Especialista en derecho de contratos, derecho de bienes y derecho de la construcción. Autora y conferencista internacional sobre temas como representación legal, venta, fideicomiso y propiedad.

Juan Carlos Marín González Profesor en el Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM). Doctor en derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores nivel 2. Autor y conferencista en derecho de bienes, responsabilidad civil extracontractual y derecho procesal civil.

Mónica Rodríguez González Profesora de la Universidad del Externado. Tiene una amplia formación académica en Colombia, Francia y Estados Unidos. Inscrita en la barra de Nueva York, laboró en la Superintendencia de Sociedades donde se especializó en procedimientos de insolvencia y procedimientos mercantiles.

Pedro Saghy Profesor de la Universidad Católica Andrés Bello. Doctor en derecho por la Universidad de Panthéon-Assas. Miembro del despacho de Abogados Norton Rose Fulbright. Especialista en medios alternativos de solución de controversias.

Índice Prefacio................................................................................... 13 CHRISTIAN LARROUMET

I. La transmisión económica y no jurídica de la obligación......... 17 MÓNICA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

II. La cesión de créditos en el derecho común; un estudio comparado entre México, Colombia y Venezuela............................... 33 DR. JUAN CARLOS MARÍN GONZÁLEZ

III. La cesión particular de acreencias............................................ 47 PEDRO SAGHY

IV. La cesión de contrato de derecho común. Un enfoque comparativo....................................................................................... 59 BLANDINE MALLET-BRICOUT

V. Las cesiones especiales de contrato.......................................... 87 CHARLES GIJSBERS

VI. La cesión de deuda: de la declinación de una categoría al auge de una operación económica.................................................... 103 DANIEL DE ANDRADE LEVY

VII. La transmisión de la obligación y el fideicomiso. Un estudio comparado: México, Francia y Venezuela................................ 115 RAFAEL IBARRA GARZA

VIII. La subrogación personal.......................................................... 133 AUGUSTIN AYNÈS

IX. La transmisión de la obligación al sub-adquirente................... 151 SARAH BROS

Índice

X. La transmisión de la obligación y arbitraje. Aspectos comparado Francia-América Latina...................................................... 161 MAXIMIN DE FONTMICHEL

XI. La transmisión de la obligación en Derecho internacional privado........................................................................................ 175 LOUIS D’AVOUT

Prefacio Christian Larroumet1 Es en el derecho romano que se encuentra el origen del derecho continental europeo y latinoamericano de las obligaciones. Ahora bien, no existía en derecho romano la transmisión inter vivos de las obligaciones hasta la época de Justiniano, cuando se admitió por primera vez la cesión de crédito. La razón era una concepción subjetiva de la obligación, en virtud de la cual el vínculo de obligación entre el acreedor y el deudor era concebido como un vínculo entre dos personas y no entre dos patrimonios. Si el cambio de acreedor era posible en virtud de una operación como la novación, se trataba de una ruptura del vínculo inicial con la desaparición del primer acreedor y la creación de un nuevo vínculo con otro acreedor. Para evitar esa ruptura se había utilizado la procuratio in rem suam, es decir, un contrato de mandato en virtud del cual el mandatario —sea el nuevo acreedor— trata con el deudor en su interés propio y no en el interés del mandante, el acreedor anterior. Por eso, el mandatario no tiene que dar cuenta de su misión al mandante. Sin embargo, en derecho romano había una institución próxima a la cesión de crédito a título particular con transmisión de derechos de un cedente a un cesionario. Se trataba del beneficio de cesión de acciones, el cual era el precursor de la subrogación. En efecto, la subrogación es una cesión de crédito vinculada al pago de una deuda. Si el derecho romano acabó por admitir la cesión de crédito tal como la conocemos hoy en día, es decir, una verdadera transmisión del crédito a título particular del cedente al cesionario. En esa situación, el vínculo de obligación se quedaba el mismo a pesar del cambio de acreedor. Eso era un primer proceso en favor de una concepción objetiva de la obligación, sea un vínculo entre dos patrimonios. Sin embargo, nunca el derecho romano admitió la cesión de deuda o de contrato.

Profesor emérito de la Universidad Panthéon-Assas, París 2.

Christian Larroumet

Estos últimos tipos de operaciones han sido contemplados por vez primera por los juristas alemanes en la segunda mitad del siglo XIX. Anteriormente, solo se utilizaban la novación y la delegación con la creación de un vínculo nuevo con el nuevo deudor, sea lo contrario de una transmisión. Cierto, la transmisión del contrato y de la deuda era posible a título universal a favor de los herederos, pero eso se explicó por la ficción del principio de la continuación de la persona del difunto por sus herederos. Fue hasta la promulgación del Código Civil alemán de 1897 para que se admitiera en la legislación continental la cesión de deuda, nombrada reanudación de deuda, lo que demuestra que no se trata de una deuda nueva sino de una transmisión a título particular de la deuda misma con sus calidades y defectos. Desde entonces, se pudo concebir que el vínculo de derecho entre un acreedor y un deudor era más una relación entre dos patrimonios que entre dos personas, aunque se considere también la persona, más especialmente respecto a la cuestión de las excepciones oponibles por el deudor. Fue un cambio radical y la entrada en un derecho moderno basado sobre la concepción objetiva de la obligación. Pero el Código alemán no trataba, y aún no lo hace, de la cesión de contrato. Esa era la situación en Derecho francés hasta la promulgación de las últimas reformas. El primer Código Civil que trató de la cesión de contrato fue el Código italiano de 1942. A falta de ley en muchos derechos continentales, la jurisprudencia consagró la cesión de contrato. Ahora bien, la cesión de contrato no es solamente la cesión de un crédito y de una deuda cuando se trata de la cesión de un contrato bilateral, sino también y ante todo la transmisión de la calidad de parte en un contrato con sus ventajas e inconvenientes, de la misma manera que la cesión de crédito no es solamente la transmisión del derecho de demandar el pago de la deuda, sino la transmisión de la calidad de acreedor; y la cesión de deuda, la transmisión de la calidad de deudor. En algunos códigos civiles de derecho continental más recientes, hay disposiciones respecto a la cesión de deuda y del contrato, y en otras legislaciones no existen disposiciones similares, al menos respecto a la cesión de derecho común. Por eso es la tarea de la jurispruden-

Prefacio

cia aprobar estas instituciones. El Código Civil francés no consideraba la cesión de contrato y de deuda. No fue sino hasta la gran reforma del derecho de contratos y obligaciones en 2016, que el legislador francés admitió una cesión de deuda y de contrato de manera general porque había, de todas maneras, disposiciones particulares en derecho civil y mercantil. En efecto, en todos nuestros sistemas jurídicos, aparte del régimen general de la transmisión de la obligación en el Código Civil, hay legislaciones particulares sobre este asunto. Los temas principales que van a desarrollar los autores en el presente libro se relacionan con todos los aspectos de la transmisión de la obligación a título particular. Este análisis no solo será conforme al derecho interno de cada una de las legislaciones y jurisprudencias que vamos a estudiar usando el método de derecho comparado, pues también se hará un análisis de derecho internacional privado y, específicamente, desde la óptica del conflicto de leyes en derecho comparado. En efecto, podremos verificar que todos los derechos que vamos a considerar —brasileño, colombiano, francés, mexicano y venezolano— no adoptan el mismo punto de vista. Si, de una manera general, estos derechos son próximos respecto a las cesiones de derecho común no solo de la cesión del crédito, sino también de la deuda y del contrato, hay muchas diferencias en lo que se refiere a las cesiones conforme al derecho especial. Algunas legislaciones han desarrollado muchas de estas cesiones, sobre todo la del crédito. Otras no lo han hecho. No se puede pensar que la multiplicación de estas cesiones tiene como objeto la falta de cesión de derecho común, porque la cesión de crédito de derecho común existe en nuestros códigos civiles desde su redacción. En realidad, el interés era tener una cesión de realización más fácil, sobre todo desde el punto de vista de los requisitos de forma en el derecho mercantil (por ejemplo, la cesión a título de garantía). En cambio, respecto a la cesión de deuda y de contrato, es la falta de existencia de derecho común lo que convenció al legislador para organizar cesiones especiales que correspondían a una necesidad en muchas situaciones. Por la misma razón, el legislador decidió organizar una cesión prevista por la ley y sin intervenciones de las partes en otras situaciones. También hay en algunos derechos cesiones implícitas que no son necesariamen-

Christian Larroumet

te previstas por la ley, por ejemplo, en Derecho francés, en virtud de la jurisprudencia, la cesión al subadquiriente y, de manera general, al causahabiente, de los derechos y obligaciones de su autor respecto al bien transferido. Sin embargo, esa solución no se admite en todos los sistemas jurídicos. La problemática de la transmisión de la obligación concierne a varias materias en muchos ámbitos del derecho privado (civil, mercantil, laboral e internacional por ejemplo). Hemos decidido presentar las diferentes cuestiones de la manera siguiente. En primer lugar, trataremos de la diferencia entre la transmisión económica de la obligación y su transmisión jurídica; en segundo lugar, veremos las cesiones propiamente dichas: la cesión de crédito (conforme al derecho común y derecho especial), la cesión de deuda (conforme al derecho común) y la cesión de contrato (conforme al derecho común y derecho especial); en tercer lugar, se tratarán las transmisiones en el marco de la fiducia o fideicomiso, come se dice en Latinoamérica y la transmisión en el marco del arbitraje; en cuarto lugar, se examinará la subrogación personal y la transmisión de los derechos y obligaciones al subadquiriente. Al final, un último autor hablará de la transmisión de la obligación en derecho internacional privado. En algunos sistemas jurídicos hay una transmisión de crédito en derecho procesal, cuando se trata del embargo de un crédito. De la misma manera, cuando un crédito es el objeto de una prenda o de un privilegio, la realización de la garantía se hace por una transferencia del crédito. Sin embargo, por falta de espacio, no trataremos de estas cuestiones en el presente libro.

I. La transmisión económica y no jurídica de la obligación Mónica Rodríguez González1 I. INTRODUCCIÓN2 Este libro que reúne a juristas franceses y de varios países latinoamericanos tratará de la transmisión de la obligación. El tema que ha sido propuesto por los editores de este libro, no es únicamente desafiante desde el punto de vista intelectual, sino que además tiene grandes implicaciones prácticas. En la vida de los negocios, pero también en la vida privada de los particulares, la circulación de las obligaciones en general y en particular de los vínculos contractuales, reviste la mayor importancia, pues refleja la complejidad de las sociedades actuales. En efecto, aquellas obligaciones que tienen una vocación a ejecutarse en el tiempo, sea de manera escalonada o simplemente de manera diferida se encuentran expuestas a un sinnúmero de vicisitudes lo que lleva a los sujetos —acreedor y deudor— a no querer o no poder seguir vinculados o a querer estarlo pero en términos diferentes. Los ordenamientos jurídicos locales deben responder a las necesidades de transmisión de la obligación, bien sea proponiendo mecanismos eficientes y confiables para llegar al resultado querido, bien sea protegiendo la autonomía de la voluntad de las partes de manera que sean ellas quienes conciban tales mecanismos según las necesidades propias del caso.

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Profesora de la Universidad del Externado de Colombia. La presente bibliografía sirvió para elaborar este capítulo: Corte Suprema de Justicia, 10 de marzo de 1970, CXXXIII, p. 124; Corte Suprema de Justicia, 8 de mayo de 1974, CXVLIII, p. 97; A. Bénabent, Droit des Obligations, 15 ed., LGDJ Lextenso, París; F. Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones. Concepto, Estructura, Vicisitudes, Universidad Externado de Colombia, Bogotá; C. Larroumet, “Les Obligations Le Contrat, 1er partie Conditions de formation”, Economica, París; F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit Civil Les Obligations, coll. Précis, 8ª ed., París.

Mónica Rodríguez González

En este libro se ha propuesto el estudio detallado de diversos mecanismos de transmisión de la obligación. En primer lugar, el estudio se concentrará en las diversas modalidades de cesiones. Así, contaremos con la exposición relativa a las cesiones de crédito, discriminadas en las cesiones de derecho común y las cesiones sujetas a regímenes particulares. Luego, corresponderá estudiar las cesiones de contrato, las cuales también serán abordadas desde la perspectiva del régimen común primero y de los regímenes particulares después. Otro de los mecanismos que será estudiado a profundidad será el de la cesión de deuda, el cuál por demás, ha sido recientemente adoptado por el Código Civil francés, aunque su reconocimiento ya se había efectuado a través de la jurisprudencia. En segundo lugar, será estudiada la institución de la subrogación, que constituye otro de los arquetipos en materia de transmisión de la obligación. Además de lo anterior, un número significativo de capítulos se encargarán ya no de estudiar los mecanismos de transmisión en sí mismos, sino su funcionamiento en ciertos contextos. La transmisión de la obligación en el caso específico del contrato de fiducia, en el contexto del arbitraje y del derecho internacional privado y finalmente en el contexto del derecho del consumo. Sin embargo, este primer capítulo no supone el estudio de ningún mecanismo de transmisión de la obligación o de alguno de los contextos en los cuales opera. Por el contrario, nuestro capítulo lleva por título “La transmisión económica y no jurídica de la obligación”. Así expuesto, el título es curioso y en realidad no comunica claramente sobre el contenido que ha de explorarse. ¿Qué debe entenderse por transmisión económica y no jurídica de una obligación?, ¿qué tipo de mecanismos suponen una transmisión exclusivamente económica de la obligación? Para los efectos de este capítulo, la expresión “transmisión económica y no jurídica de la obligación” será entendida como aquella que englobe todas las situaciones en las que los efectos económicos de la obligación recaen en personas diferentes a las partes contractuales originales. En ese orden de ideas, una primera observación se impone: el estudio de la transmisión económica y no jurídica de la obligación se sitúa en el terreno contractual y dentro de éste, se trata exclusivamente de las obligaciones dinerarias. En efecto, se trata de estudiar todos aquellos casos en los que una persona sin tener la cali-

La transmisión económica y no jurídica de la obligación

dad de acreedora o deudora, soporta o bien se beneficia de los efectos económicos de una obligación sin que por ello se efectúe una transmisión jurídica de la obligación, esto es, sin que cambie el acreedor o el deudor. Debemos señalar que estamos en presencia de mecanismos cuya importancia es residual frente a los verdaderos mecanismos de transmisión de las obligaciones. En verdad, los ordenamientos jurídicos modernos ofrecen a las partes mecanismos eficientes de transmisión de las obligaciones, como las cesiones que serán estudiadas, y otros que no buscan precisamente la transmisión de la obligación sino la adjunción de sujetos diferentes al deudor para efectos de garantía, esto es para manejar de manera adecuada el riesgo de inejecución de las obligaciones. Así, a pesar de tener una importancia, en nuestra opinión residual, deben existir mecanismos que permitan a las partes transmitir económicamente una obligación, sin transmitirla jurídicamente. Las partes contractuales habrán de hacer uso de tales mecanismos por las más variadas razones. Podemos mencionar algunas de ellas. En primer lugar, puede suceder que la ley imponga excesivas y costosas formalidades para efectuar la transmisión jurídica de la obligación, de ahí que las partes, para evitar dichas cargas prefieran recurrir a un mecanismo de transmisión sólo económica. Tal era el caso de la cesión de crédito en el Derecho francés que imponía al cesionario la carga de informar solemnemente al deudor cedido acerca de la cesión. La carga se ejecutaba, según el artículo 1690 del Código Civil francés, bien a través del mecanismo denominado “significación”, bien a través de la intervención de un acto auténtico3. Esa carga ha desaparecido del Derecho francés actual, como resultado de la adopción de la reforma al derecho de los contratos del 10 de febrero de 20164 que simplemente establece como requisito de validez que la cesión conste por escrito. Sin embargo, es pertinente traerla a colación a efectos de ilustrar las motivaciones que podrían tener las partes contractuales

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Terré, F., Simler Ph., Lequette Y., op. cit., p. 1189 y ss. Ordonnance nº 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.