Paulo César Busato (coordenador)
Copyright© 2019 by Paulo César Busato Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México
Juarez Tavares
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil
Luis López Guerra
Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
DOLO E DIREITO PENAL: MODERNAS TENDÊNCIAS
CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ D694 Dolo e direito penal [recurso eletrônico] : modernas tendências / coordenador Paulo César Busato. - [3. ed.]. - Florianópolis [SC] : Tirant Lo Blanch, 2019. recurso digital ; 4 MB Formato: epdf Requisitos do sistema: adobe acrobat reader Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 978-85-9477-277-0 (recurso eletrônico) César
1. Direito penal - Brasil. 2. Crime doloso. 3. Livros eletrônicos. I. Busato, Paulo
18-54410
CDU: 343.2(81)
Vanessa Mafra Xavier Salgado - Bibliotecária - CRB-7/6644 17/12/2018 20/12/2018
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3ª Edição
SUMÁRIO MODERNAS TENDÊNCIAS SOBRE O DOLO EM DIREITO PENAL APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Paulo César Busato
CAPÍTULO 1 - María del Mar Díaz Pita A PRESUMIDA INEXISTÊNCIA DO ELEMENTO VOLITIVO NO DOLO E SUA IMPOSSIBILIDADE DE NORMATIVIZAÇÃO. . . . . . . . . . . . . 15 1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 2. A “normativização do dolo”: a tese de Feijóo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2.1. A inexistência da vontade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2.2. Conceito breve de normativização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
3. Elemento volitivo e normativização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 3.1. O comportamento doloso como comportamento humano . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 3.2. O elemento volitivo normativo como expressão de um Direito penal democrático . . 30
BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
CAPÍTULO 2 - Carlos Martínez-Buján Pérez O CONCEITO “SIGNIFICATIVO” DE DOLO: UM CONCEITO VOLITIVO NORMATIVO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 1. Introdução: a pretensão de ilicitude e a antijuridicidade formal . . . . . . . . . . . 39 2. Uma caracterização normativa de dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 3. Em particular: a normativização do elemento volitivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 4. Teses afins: valoração crítica e consequências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 4.1 Distinção de planos: o plano da fundamentação e o plano dos elementos do dolo . . 48 4.2. Teses volitivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 4.3. Teses cognitivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 4.3.1. Teses cognitivas subjetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 4.3.2. Teses cognitivas objetivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
5. Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
CAPÍTULO 3 - Paulo César Busato DOLO E SIGNIFICADO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 1. O dolo ontológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 2. O dolo normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 3. A tese dos indicadores externos de Hassemer: uma perspectiva procedimental sobre o dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 4. O dolo e o significado do dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 4.1. O dolo como atribuição e a teoria do delito ancorada em pretensões normativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
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DOLO E DIREITO PENAL: MODERNAS TENDÊNCIAS
SUMÁRIO 7
CAPÍTULO 4 - Tomás Salvador Vives Antón
1. Introdução: sobre problemas irresolúveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 2. Vagueza, gradualidade e paradoxo sorites . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 3. Soluções . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 4. Aproximação à vagueza desde a psicologia cognitiva: a categorização mediante protótipos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
REEXAME DO DOLO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 1. Considerações prévias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 2. Sobre os chamados “elementos” do dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. O saber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
5. Categorias e vagueza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 6. Respostas jurídicas a situações graduais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 7. “Enquadrando” dolo e imprudência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
4.2. O processo de comunicação e o sentido ou significado do dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
5. Considerações finais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
3.1. O saber como processo mental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3.1.1. O que significa pensar? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3.1.2. Signos e pensamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 3.2. O significado como o uso: seguir uma regra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .111 3.2.1. Pensamento e uso da linguagem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 3.2.2. Usos proibidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 3.2.3. Linguagem e sistema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 3.3. O caráter público do saber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 3.3.1. O uso dos verbos psicológicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 3.3.2. O que significa saber? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 3.3.3. O olho da mente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
4. O querer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 4.1. Sobre o interno e o externo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 4.2. O que é uma ação voluntária? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 4.2.1. Uma hipótese prévia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 4.2.2. Sobre voluntariedade e involuntariedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 4.3. Intenção e querer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 4.3.1. Existe uma intenção natural? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 4.3.2. O caráter público da intenção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 4.3.3. O querer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132
5. Como conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
CAPÍTULO 5 - José Luis González Cussac DOLUS IN RE IPSA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. O dolo na teoria do delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. A indemonstrabilidade do dolo como fenômeno interno . . . . . . . . . . . . . . . 142 3. O dolo atributivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 3.1. A prova dos indícios e o dolo entendido como “algo” diferente da ação. . . . . . . . 147 3.2. A natureza imaterial do dolo impede a sua prova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
CAPÍTULO 6 - Fernando Molina Fernández A QUADRATURA DO DOLO: PROBLEMAS INSOLÚVEIS, SORITES E DIREITO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
4.1. Categorias e realidade: arbitrariedade ou estrutura correlacional? . . . . . . . . . . . . . 192 4.2. Estrutura interna das categorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
7.1. Dolo e imprudência como categorias graduais construídas em torno a protótipos . . 206 7.2. A fixação de consequências jurídicas graduais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
8. Conclusão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
CAPÍTULO 7 - Rodrigo Leite Ferreira Cabral O ELEMENTO VOLITIVO DO DOLO: UMA CONTRIBUIÇÃO DA FILOSOFIA DA LINGUAGEM DE WITTGENSTEIN E DA TEORIA DA AÇÃO SIGNIFICATIVA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 1. Introdução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 2. As concepções atuais sobre o elemento volitivo do dolo . . . . . . . . . . . . . . . . 220 2.1. As teorias que prescindem do elemento volitivo para a caracterização do dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 2.2. As teorias que exigem a presença do elemento volitivo para a caracterização do dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
3. Posição adotada: o elemento volitivo do dolo como intenção significada . . 230 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
MODERNAS TENDÊNCIAS SOBRE O DOLO EM DIREITO PENAL APRESENTAÇÃO Quiçá o método positivista tenha imposto no âmbito jurídico uma marca indelével cujas sequelas dificilmente se apagarão. Refiro-me às certezas jurídicas. Não poucas vezes nos deparamos com assuntos cuja pretensão de demonstração pelos métodos próprios do positivismo resulta na afirmação de verdades imutáveis. Entretanto, a fragilidade de tais verdades termina sempre exposta pelo vazamento de hipóteses através de fendas argumentativas ou mesmo pelo entrechoque com a realidade pragmática. Dentro da teoria do delito, uma das “certezas” com que os penalistas mais se acostumaram foi o dolo. As dúvidas sobre o dolo enquanto expressão jurídica da intenção de realização praticamente não existiam. Se alguma discussão se impunha, esta ficava restrita aos limites entre dolo e imprudência, ou seja, ficava limitada ao campo do dolo eventual. Ainda assim, o grau de uniformidade era tal que alcançou expressão legislativa. O art. 18 do Código Penal brasileiro diz textualmente o que o dolo “é”, quando afirma: “Diz-se o crime: I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. A partir do assentamento legislativo, menos questionamento ainda passou a acontecer no campo doutrinário e mesmo acadêmico. O meio acadêmico-jurídico passou a ser simplesmente um foro de repetição de um discurso idêntico. Novamente, como fiz alhures1, devo aqui creditar este “comodismo” científico à crise de intercâmbio acadêmico produzida deliberadamente no campo do direito, especialmente no campo do Direito penal, durante o período de Estado ditatorial no Brasil. Afirmo isso a partir de algumas constatações básicas no âmbito específico 1.
Veja-se a crítica estampada em BUSATO, Paulo César. Fatos e mitos sobre a imputação objetiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
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DOLO E DIREITO PENAL: MODERNAS TENDÊNCIAS
do objeto deste trabalho, qual seja, o dolo, que demonstram claramente que a ciência jurídico-penal europeia seguiu discutindo temas que aqui foram afirmados como verdades imutáveis a partir do processo legislativo. Um bom exemplo é a não exploração, por parte da doutrina, com rara exceção, das diferentes teorias a respeito do dolo, a discussão sobre as diferentes vertentes teóricas existentes no que tange à inclusão ou não da vontade, ao lado do conhecimento, como elementos de composição do dolo2. Outro aspecto é a completa ausência de discussão sobre se dolo e imprudência efetivamente são coisas distintas ou se são somente desvalores quantitativamente estabelecidos, em uma mera relação de plus-minus, levando não só a uma teoria unificada do dolo, mas à própria unificação entre dolo e imprudência, diluindo as próprias razões de estabelecimento de uma fronteira concreta entre eles3. E o leque de discussões neste âmbito leva, em um contraponto, posturas no sentido de identificar inclusive categorias intermediárias entre dolo e imprudência, como a Leichfertigkeit referida por Ingeborg Puppe4 ou a recklessness do Direito anglosaxão5. Finalmente, embora não menos importante, é extremamente chocante a passividade com que a doutrina no Brasil admite o dolo como um fenômeno psíquico interno do sujeito, sem qualquer questionamento a respeito da evidente impossibilidade de sua afirmação por terceiro. A imputação do dolo por parte do juiz ao agente não é objeto de discussão teórica, embora seja evidente a impossibilidade de acesso aos fenômenos psíquicos de quem atua. Na práxis forense, afirmamos a “existência” do dolo sem absolutamente nenhuma possibilidade de demonstrá-lo como verdade empírica. Não há qualquer questionamento teórico a respeito da “verdade” do dolo. Credito esta postura, por um lado, à adoção irrestrita do finalismo sem maior discussão a respeito de suas premissas. A partir da 2. 3.
4. 5.
A respeito, um panorama vastíssimo aparece em RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona: J.M.Bosch Editor, 1999. Nesse sentido, por exemplo, a opinião de Herzberg, que afirma “minha tese geral de que, também aqui, existe uma relação de plus-minus, no sentido de que a realização do tipo imprudente é condição necessária para o delito doloso; ou, dito de outro modo: que todo fato punível doloso necessariamente é cometido ao mesmo tempo por imprudência, do mesmo modo que todo homicídio qualificado implica em um homicídio, ou todo roubo em um furto”. HERZBERG, Rolf Dietrich. “El delito comisivo doloso consumado como un delito cualificado respecto del delito omisivo, imprudente y en tentativa”, in Cuestiones actuales de la teoría del delito, Madrid: McGraw Hill, 1999, p. 51. Vide, no Brasil, PUPPE, Ingeborg. A distinção entre Dolo e Culpa. Trad. de Luís Greco, São Paulo: Manole, 2002, especialmente pp. 13 e ss. Vide, a respeito, PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio. La estructura de la teoría del delito en el ámbito jurídico del “Common Law””. Granada: Comares, 2002, pp. 78 e ss, também FLETCHER, George P. Conceptos básicos de Derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 174.
APRESENTAÇÃO
reforma da parte geral do Código Penal, de inspiração welzeliana, tendo sido tomada a ação como base ontológica do sistema de imputação, e seu conceito sendo identificado com o direcionamento de uma conduta a um propósito, este último tomou ares de verdade essencial e indiscutível6. Por outro lado, também é verdade que esta ideia de fim em tudo o que fazemos é parte da base da própria cultura ocidental, que nasce com Aristóteles na Ética a Nicômaco7 e quiçá tenha sido reafirmada pela ideia de livre arbítrio e pelo princípio de autonomia, antes mesmo que pelo finalismo. Há até quem afirme, como Puppe8, que a orientação a um dolo psicológico por tão largo tempo é decorrente da análise de Feuerbach sobre o dolo indireto. Todas estas opiniões não invalidam o fato de que a afirmação teórica do finalismo como teoria de base fez perpetuar a ideia de um dolo psicológico. Quiçá o avanço teórico que se seguiu ao finalismo, alterando as teorias de base que orientam o sistema de imputação, aqui no Brasil retardado em cerca de 30 anos, tenha sido o referencial perdido que impediu que alguns temas entrassem no campo de discussão dogmática mais cedo e reservou, para eles, um atraso evidente. A discussão sobre o dolo volta à tona, dos dias de hoje, com força, em especial em face de algumas questões que vem sendo constantemente postas em discussão na liça forense, como é o caso dos limites entre dolo eventual e culpa consciente nos crimes de trânsito. Neste campo, as diferentes orientações político criminais, a sanha punitivista contra a preservação do perfil garantista, assume tintas de verdadeira batalha, mas é reveladora, principalmente, da insuficiência do paradigma ontológico para a discussão do tema. Mais do que nunca, a discussão do dolo tornou-se atual. Como medida contributiva para a evolução do cenário brasileiro sobre o tema, já em 2008 não apenas escrevi um texto específico sobre o dolo, como iniciei traduções de artigos que tratavam de atualizar a discussão para o cenário brasileiro. O volume publicado então, já esgotado, contava com dois artigos além do meu próprio, um do Prof. Dr. Carlos Martínez-Buján Pérez, Catedrático da Universidade de La Coruña e outro da Dra. María del 6.
7. 8.
Neste sentido, comenta Köhler que para Welzel, em termos de dolo, “o decisivo será o conhecimento do significado normativo, o saber do autor a respeito do bem jurídico que é negado com seu atuar”. KÖHLER, Michael. La imputación subjetiva. El estado de la cuestión. Trad. de Pablo Sánchez-Ostiz Gutiérrez, Madrid: Civitas, 2000, p. 78. Aristóteles refere que “toda ação e toda escolha, visam a um bem qualquer”. ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Trad. Pietro Nasseti, São Paulo: Martin Claret, 2006, p. 17. PUPPE, Ingeborg. A distinção entre Dolo e Culpa..cit., pp. 28 e ss.
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DOLO E DIREITO PENAL: MODERNAS TENDÊNCIAS
Mar Díaz Pita, professora titular da Universidade de Sevilha, quem lamentavelmente já não se encontra entre nós. Mas a imersão no trabalho de atualização sobre o dolo levou-me ao contato com outros autores também voltados ao estudo da matéria, de modo que, em nova compilação, datada de 2014, dois novos trabalho foram incorporados: um do Prof. Tomás Salvador Vives Antón, catedrático da Universidade de Valencia e ex-Vice Presidente do Tribunal Constitucional Espanhol e outro do Dr. Rodrigo Cabral, Promotor de Justiça no Estado do Paraná, Doutor em Direito penal pela Universidade Pablo de Olavide, de Sevilha, precisamente com uma tese sobre o dolo, aprovada com nota máxima. Ambos seguem a mesma linha adotada pelos trabalhos produzidos para a primeira edição, qual seja, adotar como paradigma da discussão do dolo a Filosofia da Linguagem. O trabalho de co-orientação da tese doutoral de Rodrigo Cabral, levou-me a mergulhar ainda mais fundo na temática do dolo e travar contato com outros autores que aportaram muito à discussão: o Dr. José Luis González Cussac, da Universidade de Valencia que foi presidente da banca de doutorado referida e o Dr. Fernando Molina Fernández, da Universidade de Madrid, com quem partilhei um seminário ao redor do tema do dolo realizado na Universidade de Castilla-La Mancha, na cidade de Toledo, em 2017. Ambos os trabalhos foram traduzidos e incorporados aos anteriores para compor o volume que o autor tem nas mãos. O presente trabalho pretende, pois, retomar a discussão a respeito do dolo em direito penal, por um lado afastando as certezas existentes, e por outro propondo o debate de profundas e atualizadas questões a ele relativas. Para tanto, o primeiro capítulo é composto por um trabalho da lavra de uma das penalistas mais brilhantes da nova geração espanhola, cuja vida foi ceifada recentemente por uma grave enfermidade. María del Mar Díaz Pita teve sua tese doutoral desenvolvida sobre o tema do dolo eventual e seguiu, depois, trabalhando apaixonadamente, como era sua característica, sobre o tema. Em freqüente contacto com a doutrina alemã, desenvolvido especialmente pela tradução de várias obras, especialmente de Hassemer, a Prof. Díaz Pita rapidamente alcançou destaque no cenário jurídico espanhol. O trabalho contido neste livro foi um artigo publicado postumamente na Espanha e jamais publicado em língua portuguesa onde Díaz Pita retoma
APRESENTAÇÃO
o tema do dolo tão esmiuçadamente tratado em sua tese e o reafirma em suas bases a partir de considerações críticas sobre outras publicações sobre o tema advindas depois da publicação de seu livro, nos brindando com um panorama extremamente atualizado sobre as questões mais discutidas modernamente a respeito do dolo. O segundo capítulo é composto por um artigo com o qual o Dr. Carlos Martinez-Buján Pérez, catedrático de Direito penal da Universidad d’A Coruña, faz uma análise do dolo a partir das modernas concepções teóricas a respeito do sistema de imputação. Trata-se de uma homenagem à Prof. Díaz Pita, já que o artigo em questão foi enviado pelo autor para ser incluído no livro de próxima publicação pela editora Tirant lo Blanch em sua memória. O Prof. Martinez-Buján Pérez faz uma análise do fenômeno de normativização do elemento volitivo do dolo, apresentando um vasto comentário sobre as distintas abordagens teóricas modernas, situando, como foco da discussão, a necessária inclusão do elemento volitivo no conceito de dolo. Orienta o trabalho, a proposta a respeito da questão do dolo oferecida por Tomás Vives Antón, a qual é tomada pelo autor como perspectiva mais adequada. No terceiro capítulo, de minha lavra, desloco a discussão entre dolo cognitivo e dolo volitivo para a discussão sobre dolo ontológico e dolo normativo, defendendo a ideia de que o passo seguinte para a discussão do dolo é a adoção de uma perspectiva significativa, qual seja, a de um dolo associado à filosofia da linguagem. O quarto capítulo, traz uma tradução realizada por mim, do artigo sobre o dolo produzido pelo próprio Dr. Tomás Salvador Vives Antón, que foi o primeiro penalista a adentrar o estudo da Filosofia da Linguagem e com ele compor todo um sistema de imputação, em seu já clássico Fundamentos del Sistema Penal. O autor trabalha com a desmistificação da associação entre dolo e intenção, para compor uma fórmula de identificação do dolo com o compromisso da produção do resultado que serve de paradigma para todos aqueles que trabalham com a Filosofia da Linguagem aplicada ao Direito penal. O quinto capítulo traz a efetivação prática das teses do Prof. Vives Antón, cristalizada nas questões relacionadas à prova do dolo, muito bem exploradas e criticadas a partir de análises de julgados pelo prof. José Luiz González Cussac, catedrático da Universidade de Valencia, e legítimo herdeiro das concepções desenvolvidas por Vives.
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O sexto capítulo traz uma abordagem bastante incomum e de alta profundidade do tema dos limites entre dolo e imprudência. O Prof. Dr. Fernando Molina Fernandez da Universidad Autónoma de Madrid, explora o paradoxo Sorites como uma fórmula de demonstração da impossibilidade do estabelecimento de uma fronteira entre dolo e imprudência, reforçando a convicção de que se trata de instâncias valorativas a serem tomadas desde este ponto de vista, estabelecendo também, franca conexão com a linguagem. No sétimo e último capítulo, o Dr. Rodrigo Cabral, doutor pela Universidade Pablo de Olavide, na Espanha, apresenta o seu trabalho de investigação, produzido originalmente em espanhol, aqui traduzido pelo próprio autor, no qual ele comunga as bases de Filosofia da Linguagem, explorando a fórmula do dolo a partir de tais considerações, com vistas a demonstrar, acima de qualquer coisa, a dimensão prática desta perspectiva e o modo como a Filosofia da Linguagem oferece um paradigma que não necessita ser construído, mas meramente reconhecido por uma praxis forense que, sem consciência disso, já o adota. Aliás, a nota de uniformidade do livro é justamente essa. De modo suave e quase imperceptível, a sequência de capítulos irá introduzindo o leitor na concepção significativa da ação, na ideia de um dolo significativo, ancorado na filosofia da linguagem, levando-o ao campo que vem sendo cada vez mais explorado pelos juristas, inclusive pelos penalistas, como a teoria de base que representará o próximo passo na evolução da teoria do delito. Espero sinceramente que este livro conduza o leitor à perda de algumas certezas e, ao mesmo tempo, a vislumbrar a possibilidade de outros saberes, especialmente um: de que a busca de aprimoramento é infinita e que se pensamos que chegamos ao fim de algo isso é simplesmente porque não nos demos conta de que a primeira estação não é o fim do caminho. Curitiba, maio de 2018.
Paulo César Busato.
Coautor, tradutor e organizador.
CAPÍTULO 1
A PRESUMIDA INEXISTÊNCIA DO ELEMENTO VOLITIVO NO DOLO E SUA IMPOSSIBILIDADE DE NORMATIVIZAÇÃO1 María del Mar Díaz Pita2 RESUMO: 1. Introdução 2. A “normativização do dolo”: a tese de Feijóo. 2.1. A inexistância da vontade. 2.2. Breve conceito de normativização. 3. Elemento volitivo e normativização. 3.1. O comportamento doloso como comportamento humano. 3.2. O elemento volitivo normativo como expressão de um Direito penal democrático.
1. INTRODUÇÃO O trabalho de tese doutoral requer sempre um grande esforço de pesquisa ao qual se acrescenta a incerteza de saber se está acertando ou não tanto no tema escolhido, na forma de abordá-lo, na metodologia seguida e na bibliografia utilizada. Mas, uma vez terminado, parece que esse tema se esgotou, pelo menos para o autor do trabalho, e que dificilmente se voltará a analisar em um período o mais longo possível de tempo. Esta era minha ideia até há relativamente pouco tempo3. Mas, quando alguém dedicou tanto empenho e tempo no estudo de uma questão, sejam quais forem os resultados, torna-se realmente difícil resistir a opinar de novo, quando aparecem na literatura especializada obras que retomam o tema que constituiu o próprio “batismo” acadêmico. A isso se acrescenta a saudável inveja que sempre despertou a ingente quantidade de publicações sobre um único tema que se costuma produzir na República Federal da Alemanha. É possível criticar ou não esta forma de proceder, mas certamente, quando distintos autores tratam de um mesmo tema, as contribuições de cada um auxiliam a evolução de uma determinada instituição, ao provimento de ideias novas que ajudam 1. 2. 3.
Tradução e notas de Paulo César Busato. Professora titular de Direito Penal da Universidad de Sevilla, Espanha. Nota do Tradutor: A autora faz referência à sua tese doutoral posteriormente publicada: DÍAZ PITA, Maria del Mar. El dolo eventual. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994.
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a perfilar com mais precisão os elementos, características e pressupostos da referida instituição; isso, ademais, não supõe uma mera elucubração teórica, mas permite (ou ao menos essa foi minha intenção em seu momento) que a aplicação prática desta instituição proporcionasse cada vez mais segurança para os sujeitos que, ao final, serão os afetados por esta aplicação. No caso da determinação dos elementos do dolo, se faz patente a importância da delimitação teórica de seus elementos e pressupostos. Não em vão, o Código penal prevê exclusivamente duas formas de imputação subjetiva, cada uma delas levando consigo uma sanção de distinta gravidade. Esclarecer, pois, quando estamos ante um homicídio doloso ou quando ante um imprudente significa impor uma sanção de dez a quinze anos de prisão ou de um a quatro anos4: a diferença é palpável. Mas, além disso, com a adoção, por parte do legislador espanhol, do sistema de numerus clausus para a imprudência, o problema se acentua, pois a distinção entre dolo e imprudência equivalerá à sanção ou ausência de sanção dependendo de um caso ou outro. A importância, portanto, da delimitação dos elementos do dolo frente à imprudência é uma questão que ninguém põe em dúvida. A forma de abordá-lo e as soluções a que se chega já são outras coisas: aqui sim surgem as discrepâncias. Entretanto, que isto seja assim me parece louvável. Por isso, a publicação, nos últimos tempos de quatro obras novas sobre o problema do dolo conseguiu o que me parecia impossível: tratar de novo esta questão, que segue sem estar resolvida de todo. As quatro obras às que me refiro são o artigo de Feijóo Sánchez “La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativización del dolo”5, a monografia de Patrícia Laurenzo Copello “Dolo e conocimiento”6, a tese doutoral de Ragués i Vallés “El dolo e su prueba en el proceso penal”7 e seu artigo “Überlegungen zum Vorsatzbeweis”8. A aparição destas obras supõe, na doutrina espanhola, retomar uma questão importante na teoria do delito e avivar assim o debate sobre ela. Por isso, quero oferecer meu 4.
5. 6. 7. 8.
Nota do tradutor: A referência é ao Código Penal espanhol, mas claramente existe também diferença no Código Penal brasileiro, entre a pena do homicídio simples doloso (seis a vinte anos de reclusão – art. 121, caput do Código Penal) ou qualificado doloso (doze a trinta anos de reclusão – art.121 § 2º do Código Penal) e o imprudente (um a três anos de detenção – art. 121 § 3º do Código Penal). Feijóo Sánchez, “La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativización del dolo”, in CPC nº65, 1998, pp. 269 a 364. Laurenzo Copello, Dolo e conocimiento, Valencia, 1999. Ragués i Vallés, El dolo e su prueba en el proceso, Barcelona, 2000. Ragués i Vallés, Überlegungen zum Vorsatzbeweis, en Goltdammer Archiv für Strafrecht, 5/2004, pp. 257 a 320.
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pequeno grão de areia ao mesmo, com a esperança de aportar algo mais e de esclarecer, na medida do possível, a problemática que esta instituição propõe. Neste artigo9 só vou abordar o primeiro deles, o artigo de Feijóo. Os outros três serão objetos de estudo, e, no caso, crítica, em uma futura revisão de meu livro “El dolo eventual”. Minha postura não variou substancialmente. Mas pode ser sempre objeto de matização, sobretudo com o passar dos anos e a presumida maturidade que isto implica, o que determinará a matização à que me refiro. Passo, sem mais, à exposição crítica das teses mantidas pelo autor citado.
2. A “NORMATIVIZAÇÃO DO DOLO”: A TESE DE FEIJÓO O ponto de partida da tese de Feijóo é a afirmação de que tanto o dolo como a imprudência se configuram como conceitos normativos a serem determinados pela “ciência dogmática e a jurisprudência mediante a interpretação do Direito positivo. Dolo e imprudência são, definitivamente, conceitos cuja determinação depende das normas penais”10. A natureza de conceitos normativos que se atribui tanto ao dolo como à imprudência vem referendada pelo fato de que ambas as formas de imputação têm como fundamento “a infração de um dever como concreção da norma de conduta”11, de maneira que, por meio de uma observação “ex ante” dos fatos, podemos analisar a conduta do sujeito doloso em função do padrão objetivo do “espectador médio”, entendendo por tal “um padrão genérico de medida que nos serve para valorar se a decisão prévia ao fato é uma decisão que cabe esperar de um cidadão que se pressupõe motivado para cumprir a norma”12. Perfilam-se, pois, com este ponto de partida, os elementos que este autor deverá utilizar para a configuração de um conceito normativo de dolo: perspectiva ex ante, padrão objetivo do espectador médio e, junto a isso, um conceito, o de decisão, que terá um papel pouco definido neste intento de construção normativa do dolo. Feijóo parte de uma definição de dolo como a seguinte: “o injusto doloso se caracteriza porque uma pessoa toma a decisão de realizar um fato apesar de conhecer (abarcar intelectualmente) todas as circunstâncias fáticas que vão converter este fato em um fato típico. No injusto doloso o autor decide com 9.
Nota do Tradutor: o capítulo foi publicado primeiramente, como forma de artigo, na língua original na Revista de Derecho Penal nº 2005-1 dirigida por Edgardo Alberto Donna, publicada por Rubinzal-Culzoni Editores e também na Revista Penal nº 17, ano 2006, publicada na Espanha por La Ley. 10. Feijóo Sánchez, La distinción.. cit., p. 271. 11. Feijóo Sánchez, La distinción.. cit., p. 272. 12. Feijóo Sánchez, La distinción.. cit., p. 276.
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conhecimento do alcance de sua decisão por uma atuação jurídico-penalmente relevante13. O que à primeira vista sugere esta definição é seu enquadramento dentro das modernas correntes doutrinárias alemãs que defendem a presença de um elemento volitivo em forma de “decisão contrária aos bens jurídicos”14. Porém, isto suporia um juízo apressado que o próprio Feijóo desmente conforme avança a exposição de sua postura. Com efeito, este autor situa o centro de gravidade do dolo, de forma exclusiva, no conhecimento do sujeito, conhecimento que só abarcará o perigo de produção do resultado lesivo, já que, em sua opinião, o resultado não pode ser conhecido pelo sujeito, posto que é um fato do futuro e os fatos do futuro só podem ser abarcados intelectualmente em forma de cálculo, previsão ou predição. A atuação dolosa, pois, se caracteriza por um conhecimento sobre o risco e não sobre o resultado.
imprudência. Ao contrário, a decisão aparece tanto nos casos de condutas dolosas como imprudentes. A diferença reside em que se o dolo supõe a decisão “de realizar um fato típico desfrutando o autor de dados suficientes para calcular tal possibilidade, a imprudência deve supor uma decisão de realizar um fato típico não tendo o autor ao seu alcance todos os dados relevantes para a norma, mas sendo essa decisão desvalorada por supor uma falta de cuidado”17. A conclusão resulta evidente: a linha divisória entre dolo e imprudência é desenhada pelo aspecto intelectual referido ao perigo de produção do resultado lesivo. Parece, à vista da exposição desta postura, que sua classificação correta seria, portanto, no âmbito das teorias de corte estritamente cognitivo que defendem, como por todos é sabido, a presença exclusiva do elemento intelectual como configurador do dolo.
Que o conhecimento se mostra como o único elemento aceitável na definição do dolo vem confirmado pelo próprio Código penal. Com efeito, ao considerar o dolo como uma forma de imputação baseada na interpretação da norma, é a própria norma a que nos indicará o conteúdo desta forma de imputação. Se bem a norma não oferece uma definição positiva do dolo, podemos deduzi-la indiretamente da regulamentação contida no art. 14 do Código penal15: o erro de tipo. Se nos casos de erro, ou seja, de conhecimento defeituoso ou ausência de conhecimento, o legislador, através da norma, exclui ou atenua a responsabilidade do sujeito por ficar excluído o dolo, isso permite extrair a conclusão de que o dolo é só conhecimento: “Enquanto o Código penal contempla expressamente uma atenuação da pena pela menor relevância do injusto quando falta o elemento intelectual, não estabelece nenhuma consequência para a ausência de um “querer” relacionado com o tipo objetivo”16. Mais que isso, o requisito volitivo seria um “adorno” a efeitos de imputação com relevância, no máximo, na determinação da pena, mas não em absoluto para a imputação a título de dolo de uma conduta a seu autor. A primeira classificação desta postura como pertencente às modernas correntes volitivas em função da utilização do conceito “decisão” resulta, como podemos ver, de todo desacertada.
Mas esta classificação volta a ser errônea posto que Feijóo afirma linhas abaixo que “o afirmado até agora não significa, porém, que seja o conhecimento – ao menos exclusivamente- o que fundamenta a imputação a título de dolo”18. Pelo contrário, o simples conhecimento não pode constituir a base da imputação, posto que os conhecimentos do sujeito não são aptos para a infração do dever que subjaz por igual no dolo e na imprudência; antes o fundamento da imputação se encontra na decisão tomada pelo sujeito: “No delito realizado com dolo eventual já há uma decisão de realizar o tipo ainda que seja de forma eventual ou a realização seja insegura, decisão que não existe nos casos de imprudência, onde só se decide realizar um fato típico de forma descuidada. O dolo é uma decisão consciente de realizar o fato típico”19. Aparece assim, de novo, o conceito de decisão que, junto ao conhecimento conformam as bases para a imputação dolosa. Esta decisão, entretanto, como apontávamos acima, não é entendida como expositora de um elemento volitivo no dolo, do qual se segue predicando exclusivamente o elemento intelectual, desde uma perspectiva normativa, em claro afastamento das teorias clássicas da representação, que, segundo este autor, se mostram incapazes na hora de oferecer um fundamento apto para uma imputação válida: parece assim, que nos encontramos ante uma posição que se pode enquadrar dentro das teorias de corte cognitivo desde uma perspectiva normativa, na qual se inclui, ademais, o elemento da decisão, destituído de todo conteúdo que possa fazer referência à presença ou à exigência da vontade
E isso porque a decisão não teria um papel delimitador entre dolo e 13. Feijóo Sánchez, La distinción.. cit., p. 277. 14. A respeito, conf. DÍAZ PITA, María del Mar. El dolo eventual. …cit., pp. 182 e ss. Nesta linha podemos situar autores como Roxin, Hassemer Philipps e Schroth. 15. Nota do Tradutor: a referência é ao artigo do Código Penal espanhol, que equivale ao art. 20 do Código Penal Brasileiro. 16. Feijóo Sánchez, La distinción.. cit., p. 280.
17. Feijóo Sánchez, La distinción.. cit., p. 300. 18. Feijóo Sánchez, La distinción.. cit., p. 302. 19. Feijóo Sánchez, La distinción.. cit., pp. 302 e ss.
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como pressuposto do dolo. Tanto é assim, que se afirma por parte de Feijóo que a ausência da vontade se traduz, na realidade processual, na desnecessidade de provar a vontade: o objeto da prova se reduzirá, unicamente, à prova do conhecimento por parte do sujeito, ficando excluída a prova da decisão, pois esta se poderá considerar como infração de um dever enquanto a prova nos demonstre o conhecimento de que gozava o sujeito no momento de sua atuação. Isto, ademais, vem comprovado pela prática diária, que demonstra que “o problema da prova do dolo [..] é sempre um problema da prova do elemento intelectual do dolo”20.
2.1. A INEXISTÊNCIA DA VONTADE De todas estas bases, centrar-me-ei na análise crítica de duas delas: o papel que cumpre o conceito de “decisão” na postura defendida por Feijóo e a adoção de uma perspectiva normativa. Não vou entrar nas demais (negação de um elemento volitivo, o elemento intelectual, seu conteúdo e sua dupla posição como limite entre o dolo e a imprudência e como justificação da ratio da mais grave penalidade daquela frente a esta): minha opinião a respeito das teorias exclusivamente cognitivas, sejam de corte tradicional ou moderno, não variou no fundamental e a ela remeto21.
As possíveis similitudes que a utilização do termo “decisão” pudesse sugerir a respeito das chamadas modernas teorias de corte volitivo, ou seja, aquelas que defendem a concepção do dolo como “decisão contrária ao bem jurídico protegido”, ficam descartadas por serem uma “metáfora” que não permite, ademais, delimitar o dolo da imprudência com parâmetros de certa segurança posto que, assim se argumenta, tanto o autor doloso como o imprudente, adotam uma decisão contrária ao bem jurídico ou uma decisão que se desvia da norma de conduta. Este critério, portanto, resulta inválido para uma delimitação correta entre dolo e imprudência: a decisão defeituosa é comum a ambos, posto que à decisão tão somente subjaz a vontade de atuar, de por em curso a ação. A delimitação entre ambas as figuras deverá buscar-se em outros elementos: neste caso, o nível distinto de conhecimentos entre o autor doloso e o imprudente. O autor doloso conta com uma informação suficiente ainda que não completa enquanto que o autor imprudente baseia sua ação em conhecimentos defeituosos ou errôneos. Isto supõe, para Feijóo, a explicação da ratio da mais grave penalidade do dolo frente à imprudência.
Comecemos pelo conceito de decisão, tal e como o utiliza Feijóo. Como primeira crítica, parece-me necessário assinalar que resulta contraditório utilizar em uma definição um termo que, ao final, não vai a desempenhar nenhuma função na referida definição: definir, como faz este autor, o dolo, como decisão consciente de realizar o fato típico para, em seguida, afirmar que a decisão se refere não ao dolo, mas à colocação em marcha da ação me parece, quando menos, contraditória. E isso porque se o qualificativo “voluntária”, que é o que subjaz a esta questão, se deduz da ação, de maneira que a decisão é o que impulsiona o sujeito a atuar, estamos definindo e caracterizando a ação como substrato indispensável de um delito, a partir da qual poderemos ir desenhando as qualidades que são próprias de uma ação considerada como delitiva. Tradicionalmente, a dogmática assinala como qualidades da ação ser típica, antijurídica, culpável e punível22, constituindo estas características as sequências da teoria do delito orientadas à explicação e interpretação de todos os elementos contidos nelas como formadores do que há de entender-se por delito e como justificação dos casos nos que há de impor-se uma sanção: aquelas ações típicas, antijurídicas e culpáveis serão objetos da imposição de uma sanção, posto que concorrerão nelas todos os elementos indispensáveis para que isto seja possível; o sujeito que tenha levado a cabo esta ação receberá a resposta mais grave com que conta o ordenamento jurídico e por fim o Estado: a sanção prevista no Direito penal. Até aqui, creio que o exposto é pacífico na doutrina. De fato, não conheço nenhum autor nem nenhuma sentença que justifiquem a imposição de uma sanção a um sujeito que não tenha posto em marcha uma ação de forma voluntária23. A ausência de vontade na ação supõe,
Recapitulando, podemos estabelecer as seguintes bases sobre as quais se assenta a postura deste autor: em primeiro lugar, o rechace da presença indefectível de um elemento volitivo no conceito de dolo; em segundo lugar, a definição do mesmo como decisão consciente, sem que a inclusão do termo “decisão” implique a exigência de vontade; esta se referiria exclusivamente à vontade como característica da ação; em terceiro lugar, o nível de conhecimentos como critério delimitador entre dolo e imprudência, por um lado e como justificação da mais grave penalidade do dolo, por outro; e, por último, a adoção de uma perspectiva normativa. 20. Feijóo Sánchez, La distinción.. cit., p. 305.
21. A respeito, Díaz Pita, El dolo eventual.. cit., pp. 98 e ss; 103 e ss; 233 e ss; 246 e ss. 22. Ver, por todos, MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal, parte general, 4ª ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 2000, pp. 225 e ss. 23. Ver, por todos, QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Locos y culpables. Pamplona: Aranzadi, 1999, p. 209 e ss: “O direito valora, concede significado, ou disciplina, condutas humanas. uma conduta humana
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de fato, a impossibilidade de aplicação de uma pena: assim, os casos de força irresistível, movimentos reflexos e estados de inconsciência não se consideram ações penalmente relevantes porque nelas falta a vontade24. Que a vontade rege a ação não é, portanto, nenhuma novidade na doutrina penal. Neste sentido, utilizar termos como vontade ou decisão resulta irrelevante aos efeitos que se consegue: a afirmação da necessidade de que a ação responda a um impulso da vontade do sujeito para poder começar a falar de ação delitiva. Mas é que, além disso, se queremos seguir a estrutura sequencial do delito, resulta assistemático utilizar um termo na definição de um elemento pertencente à tipicidade para logo esclarecer que, na realidade, esse termo corresponde ou define algo anterior e básico como é a ação entendida como ponto de partida. Se a decisão refere-se à ação, no sentido de que a ação deve ser necessariamente voluntária para ser penalmente relevante, para que se inclui na definição de dolo? A entrada e saída, quase simultâneas, do termo “decisão” na definição de dolo neste trabalho que estamos analisando, têm, em minha opinião, uma explicação: falar de “decisão” no âmbito do dolo significa, gostemos ou não, falar de vontade, de presença, na forma que seja, de vontade por parte do sujeito. Não necessitamos mais do que buscar no Dicionário da Real Academia da Língua espanhola, onde, sob o vocábulo “decisão” encontramos a seguinte entrada: “Mover alguém a vontade a fim de que tome certa determinação”. Se quisermos utilizar a linguagem corretamente e ao mesmo tempo, sustentar que o dolo é só conhecimento, não resta outro remédio além de excluir do conceito de dolo o termo decisão e transportá-lo para onde seu significado é aceito por todos: a ação como expressão da vontade do ser humano. Sustentar que o dolo é só conhecimento implica não poder propor como sua definição, uma que contenha o termo “decisão”. No fundo, o que subjaz a esta confusão de termos utilizados para a definição de dolo, por uma parte, e para a configuração da ação, por outra, não é outra questão além da problemática da distinção entre ação voluntária, como presumido conceito geral e prévio e ação dolosa, como ação já qualificada como típica. A resolução desta problemática excede em muito as pretensões deste trabalho, entre outras coisas porque estaríamos ante a questão penal por excelência, a que fez, precisamente, com que a dogmática é uma manifestação ativa ou passiva do ser humano em sua condição de ser dotado de inteligência e vontade. [..] Por essa razão, a velha distinção escolástica entre ação “do homem” e ação “ humana” tinha [..]um sentido diferenciador no mundo das realizações.” 24. Ver, por todos, Muñoz Conde/García Arán, Derecho penal, p.g. .cit., pp. 248 e ss.
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penal tenha avançado e tenha alcançado os níveis de complexidade e de elaboração dos que hoje em dia goza. Decidir o que se entende por ação, se é este um conceito prévio à própria teoria do delito e qual é o conteúdo da vontade que deve regê-la ocupou os grandes pensadores da Ciência penal nos séculos passados. E quiçá seja esta a razão que explica a estranha postura que Feijóo mantém: a confusão entre ambos os problemas ou a renúncia à distinção entre voluntariedade e intencionalidade, que presumivelmente caracterizariam, respectivamente, a ação e o dolo. Neste sentido, parece irrenunciável fazer ao menos uma breve menção à posição de Vives Antón a este respeito25. Em sua profunda pesquisa sobre a “ação significativa”, este autor leva a cabo um repasso, desde uma perspectiva jurídico-penal, mas também filosófica, das distintas contribuições de ambas as ciências aos conceitos de ação, dos quais podemos fazer derivarem consequências importantes para problemas centrais da teoria do delito, como por exemplo, a distinção entre dolo e imprudência, o caráter prescindível ou não da causalidade ou da liberdade humana como substrato da culpabilidade. Problemas, todos eles, de profunda repercussão na concepção do sistema penal que se defenda e que, ao final, se refletirão não só na teoria, mas também na prática. Quanto ao tema que nos ocupa, Vives Antón realiza um interessante intento de deslinde entre vários termos utilizados pela dogmática no âmbito do dolo, muitas vezes como sinônimos, e que têm sido fonte de não poucos problemas de interpretação. Seguindo com a crítica à postura de Feijóo, este autor afirma, como vimos linhas acima, que a vontade se referiria exclusivamente à configuração da ação, sem que desempenhasse nenhum papel na configuração do dolo. Esta afirmação responde à confusão entre os termos “voluntariedade” e “intenção”. À voluntariedade, efetivamente, poderíamos predicá-la da ação para caracterizar a esta como ação humana e desligá-la assim dos meros fatos. Uma vez afirmado que a ação é voluntária, nos facilita o passo seguinte, que em Direito penal não é outro além da possibilidade de atribuir essa ação a um sujeito e exigir, por ela, responsabilidade, o que nos permite, por sua vez, impor-lhe uma sanção. Nas palavras de Vives Antón: “Nossa convicção de que há movimentos voluntários e outros que não o são nos caracteriza – a nós mesmos e aos demais – como seres que atuam, que realizam ações humanas. Afinal, os movimentos corporais – a respeito dos 25.
VIVES ANTÓN, Tomás S. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996, pp. 229 e ss.
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que se predica a voluntariedade – são o único que fazemos (e isto significa: não que constituam nossas ações, nem que sejam nossas “ações básicas”; mas que representam tudo aquilo do que podemos valer-nos para atuar). De modo que, ao qualificar algum deles como voluntário, estamos abrindo a possibilidade de julgar como ação o comportamento resultante, enquanto que ao falar de outros involuntários fechamos, simplesmente, essa possibilidade”26. A voluntariedade é, portanto, a característica comum a toda ação da que queiramos extrair determinadas consequências, como por exemplo, a exigência de responsabilidade e a aplicação de uma sanção. Por isso, a afirmação de que as ações imprudentes também são voluntárias é uma afirmação rigorosamente correta: delas também se pode derivar a responsabilidade e a imposição de uma sanção. Porém, nem a modulação da responsabilidade nem a gravidade da sanção são as mesmas para as ações dolosas e as imprudentes. A voluntariedade, com efeito, não nos serve para distinguir ambas as formas de imputação. Deveremos, pois, buscar a resposta em outro termo. Pode ser esse termo a “intencionalidade”? De entrada, como bem aponta Vives Antón, a intencionalidade poderia configurar claramente o dolo, mas reduzindo seu âmbito ao dolo direto de primeiro grau, impedindo assim a construção de uma teoria unitária do dolo27. As dificuldades para explicar o igual tratamento punitivo das distintas formas de aparição do dolo parecem não encontrar uma resolução adequada em um termo como é a “intencionalidade”. E isso porque a intencionalidade faz referência ao sentido da ação; ou seja, se a voluntariedade separa os meros atos das ações consideradas humanas (e, portanto, atribuíveis a uma pessoa), a intencionalidade nos desvela a relação íntima entre o sujeito e sua ação28. Esta relação íntima, evidentemente, é distinta em cada uma das formas de aparição do dolo: isto nos obriga a abandonar esta relação como explicação plausível para distinguir a reação punitiva mais grave nos casos dolosos frente aos imprudentes. Poderíamos dizer que este foi o caminho tradicional para afastar a componente volitiva do dolo e acudir 26. Vives Antón, Fundamentos.. cit., pág. 231. 27. Vives Antón, Fundamentos.. cit., p. 234: “Mas os problemas começam com a exigência de “querer”. Pois se “querer” indica um processo psicológico, esse processo teria que ser comum às distintas modalidades de dolo. E, ora se parta da pluralidade das espécies de dolo, ora se aceite uma teoria unitária, não se vê bem que elemento ou estado psicológico pode ser comum a quem mata seu inimigo porque deseja sua morte (dolo direto de primeiro grau), a quem, com absoluta indiferença à vida de seu motorista, coloca uma bomba no carro de um Chefe de Estado, seguro de que também morrerá aquele (dolo direto de segundo grau) e a quem, por satisfazer um afã de risco, joga roleta russa com os amigos aos que mais aprecia e que, por conseguiente, menos deseja que morram (dolo eventual)”. Como vemos, tampouco esta solução ajuda muito ao sustento de uma tripartição teórica do dolo quando a pena prevista no Código penal para os três exemplos clássicos que propõe este autor é a mesma. 28. Vives Antón, Fundamentos.. cit., p. 232.
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imediatamente ao conhecimento como a única via para encontrar a resposta correta. Mas, é realmente esta via a adequada? Seguindo com a posição de Vives Antón, chegamos à mesma conclusão: o conhecimento, como exclusivo elemento configurador do dolo nos proporciona os mesmos problemas com que nos defrontamos ao situar a chave no elemento da vontade. É que o conhecimento pode abarcar as representações do sujeito, seus cálculos e suas previsões. Tudo isso, apesar da pretendida redução que Feijóo realiza, são formas de conhecimento. Portanto, excluir do conhecimento o resultado e ajustá-lo ao perigo não nos soluciona nada: simplesmente reduzimos as formas de conhecimento a duas, a previsão e o cálculo, referidas ao perigo. Mas seguimos com os mesmos problemas: “Pensemos naquele que joga roleta russa: talvez emocionado pelo jogo e seguro de sua sorte, nem pensou na possibilidade de que o resultado se produzisse; mas negaríamos, por isso, sua responsabilidade? Não parece que se possa negar, nem neste, nem em muitos outros casos parecidos. Ou seja, que sobre a base da configuração do dolo como um processo psicológico, não podemos, ao menos na maioria dos casos, determinar quando concorre e quando não concorre o elemento intelectual do dolo. E, em boa parte deles, em que pese, razoavelmente, caber pensar que não ocorre, temos que reagir como se concorresse”29. E quiçá em duas das frases anteriormente transcritas estejam as chaves para a resolução (ao menos provisória) do problema objeto deste trabalho. Essas frases são: “sobre a base da configuração do dolo como um processo psicológico, não podemos [..]”; e fundamentalmente: [..] temos que reagir como se concorresse”. Ou, o que é o mesmo, a presumida normativização que Feijóo leva a cabo e a explicação, apesar da realidade psicológica, que nos permita aplicar, legitimamente, a mesma sanção para casos, essencialmente distintos.
2.2. CONCEITO BREVE DE NORMATIVIZAÇÃO Retomando a posição deste autor, sua concepção “normativa” de dolo seria a seguinte: “Nos casos dolosos, o autor, devido ao conhecimento do fato típico tem o dever de evitar a realização do tipo. Se não o faz, infringe diretamente a norma que estabelece o dever de evitar os fatos típicos acolhidos na parte especial (norma de conduta que caracteriza o delito doloso). Pelo contrário, o autor imprudente só deixa de evitar uma conduta que pode dar lugar ao fato típico se ocorre uma série de circunstâncias que o autor 29. Vives Antón, Fundamentos.. cit., pp. 236 e 237.
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não conhece, mas com as que deveria ter tomado cuidado ou um maior cuidado (norma de conduta que caracteriza o delito imprudente)”30. Com esta definição, Feijóo rechaça tanto as tradicionais teorias volitivas como as cognitivas, abandonando o que poderíamos denominar “perspectiva psicológico-individual” para adotar uma perspectiva normativa, como ele mesmo assume no subtítulo de seu trabalho31. Muito se escreveu sobre a tendência normativizadora nos últimos tempos que afeta a várias parcelas da teoria do delito, mas quiçá isso tenha obtido sua expressão mais clara no referido ao tipo subjetivo e à culpabilidade. Seria, pois, conveniente recordar quais são as linhas mestras de tal tendência, para assim poder decidir se as posições dos autores que neste trabalho se analisa (e que se enquadram a si mesmos nesta tendência) se ajustam ou não às mesmas, ou se, pelo contrário, assistimos a outra classe de fenômeno escudado na expressão “normativização”. A perspectiva normativa se apoia, fundamentalmente, em três pilares básicos: em primeiro lugar, a recepção da realidade que nos rodeia, não já como realidade empírica (e, portanto, acessível à percepção direta, através dos métodos de pesquisa normalmente utilizados pelas Ciências Naturais), mas como uma realidade valorada; em segundo lugar, e como consequência do anterior, os conceitos subjetivos (como é o dolo) consideram-se títulos de atribuição; por último, nesta concepção, o Direito processual adquire um papel relevante quanto à proposta de definição destes elementos assim considerados: com efeito, o objetivo do processo penal não será já o descobrimento da verdade empírica mas da verdade forense, ou seja, aquela parcela da realidade à qual o juiz tem acesso através das provas legalmente estabelecidas, que deverão ser, por sua vez, respeitosas com os direitos fundamentais de todos aqueles que participam no processo32. Esta perspectiva se justifica, em linhas gerais, por tentar ser, em primeiro lugar, respeitosa com os princípios próprios de um Estado democrático de Direito e, em segundo lugar, por buscar na racionalidade de nossa cultura jurídica, a base do conteúdo dos conceitos jurídicos. Desde esta perspectiva, o Direito penal seria a expressão da máxima formalização da 30. Feijóo Sánchez, La distinción.. cit., pp. 304 e 305. 31. Para uma completa informação sobre estas duas perspectivas no âmbito dos elementos subjetivos do delito, conf. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Los elementos subjetivos del delito. Bases metodológicas. Valencia: Tirant lo Blanch, 1990, pp. 29 e ss. 32. A respeito, desde uma perspectiva geral sobre a perspectiva normativa, conf. Díez Ripollés, Los elementos.. cit., pp. 73 e ss. Para um maior aprofundamento sobre esta perspectiva desde um sentimento respeitoso con os direitos fundamentais, conf. HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho penal. Barcelona: Bosch, 1984 (trad. de Muñoz Conde /Arroyo Zapatero); HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Bases para uma teoría da imputación en Derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999 (trad. Muñoz Conde/Díaz Pita).
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resolução dos conflitos sociais orientada a possibilitar, precisamente, a referida solução com a ajuda de critérios normativos que evitariam algo por si só impossível: que o Juiz resolvesse o conflito com base em determinados conhecimentos com os que nem conta nem pode contar, como são aqueles referidos à psiquê do sujeito à que ele, Juiz evidentemente, não tem acesso. Com a lembrança destas linhas fundamentais podemos começar a analisar se a postura de Feijóo pode ou não enquadrar-se nesta perspectiva. Apontamos como primeira linha característica da perspectiva normativa a “sustituição” da realidade empírica pela realidade valorada como objeto de análise dos conceitos subjetivos. Cingindo-nos ao conceito de dolo, isso significaria a renúncia à investigação dos elementos do mesmo, como conceitos cujo conteúdo ostenta uma natureza estritamente psicológica para adotar um de marcado caráter normativo. Feijóo, para isso utiliza o conhecimento em conexão com o risco. Onde está a normativização? Como apontávamos linhas acima, a eliminação do resultado como objeto do conhecimento e a redução deste ao risco de produção de tal resultado supõem, unicamente, misturar duas formas de expressão do conhecimento como são o cálculo e a previsão. Mas os problemas são os mesmos: a prova de que o sujeito sabia que o resultado ia se produzir é tão difícil (para não dizer impossível) como a prova de que o sujeito previu a possibilidade de que o resultado ia se produzir ou que havia calculado sua produção. E por que essa dificuldade? Simplesmente, porque afirmar que o dolo consiste no conhecimento do risco não supõe a normativização deste conceito, mas, pelo contrário, a utilização de parâmetros psicológicos, reduzidos em seu objeto, cujas dificuldades probatórias não é necessário ressaltar. A adoção do risco como objeto do conhecimento não transforma a natureza deste elemento de psicológica a normativa; só reduz sua extensão. Isso quiçá limite as dificuldades de prova pelo mero fato de que o campo de investigação também se limita, mas não porque o método de investigação tenha mudado. O conhecimento referido ao risco não é, pois, uma realidade valorada, mas uma realidade psicológica reduzida que facilita o trabalho probatório só na medida em que esta atividade se reduz a um âmbito restrito. Porém, esta direção não resolve, em minha opinião, os problemas de fundo.
3. ELEMENTO VOLITIVO E NORMATIVIZAÇÃO Outro ponto da normativização do conceito de dolo parece ser o rechace sistemático ao elemento volitivo. Neste sentido, alega-se que este elemento não é preciso para a delimitação entre dolo e imprudência e que, ademais, é
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irrelevante para a caracterização do dolo, posto que, desde uma perspectiva normativa, o elemento volitivo não tem nenhum papel. As dúvidas que surgem ante esta posição vêm em dois sentidos: em primeiro lugar, se a perspectiva normativa significa a recepção da realidade como realidade valorada de onde se pode deduzir que o elemento volitivo não faz parte da realidade enquanto que, a respeito do conhecimento, ninguém questiona, nem por um momento, que não tome parte dela? Em segundo lugar, qual é a razão pela qual um elemento psicológico como o conhecimento é suscetível de transformação em conceito normativo enquanto que o elemento volitivo parece oferecer uma dificuldade insolúvel na hora de levar a cabo tal transformação? A primeira das questões aponta para uma forma de proceder comum a todas as teorias cognitivas, independentemente de que adotem uma natureza psicológica ou normativa, sejam teorias clássicas ou modernas. A negação do aspecto volitivo dá como resultado a exaltação do conhecimento como único parâmetro possível para, por um lado, descrever e dotar de conteúdo o dolo e, por outro, desenhar a linha divisória entre dolo e imprudência. A capacidade, por si mesma, de cumprir estes objetivos foi, precisamente, o alvo das críticas dirigidas às teorias cognitivas. Estas são conhecidas de sobra, pelo que nos centraremos na questão de se o elemento volitivo é prescindível ou se efetivamente faz parte da realidade do delito doloso e, portanto, deverá ser tido em conta na hora de configurar o dolo, de separá-lo da imprudência e de justificar a imposição de uma pena de maior gravidade.
3.1. O COMPORTAMENTO DOLOSO COMO COMPORTAMENTO HUMANO Como apontado mais acima, a perspectiva normativa não cria ex novo a realidade, mas abandona a investigação dela desde parâmetros de análise próximos aos utilizados pelas Ciências Naturais, para abordá-la desde um prisma valorativo, mas sem deixar de basear-se em tal realidade. Mais que isso, esta análise valorativa não perde de vista a racionalidade de nossa cultura, concretamente de nossa cultura jurídica. Isto quer dizer que tal perspectiva, antes de afastar-se das valorações cotidianas presentes na sociedade, tenta aproximar-se delas, passando-as pela peneira da interpretação jurídica33. Qual é a realidade do comportamento doloso que deve ser, a posteriori, interpretada 33. Ao menos esta é a versão da perspectiva normativa que Hassemer defende e a qual adiro. Não só a propõe com relação à institucão do dolo, mas da imputação en geral como forma de ajuizar a responsabilidade penal. A respeito, conf.. Hassemer, Persona, mundo e responsabilidad.. cit., pp. 157 e ss.
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desde parâmetros normativos? Ao falar de comportamento doloso de alguma maneira devemos referir-nos ao comportamento humano em geral, à forma de se desenvolver o ser humano, de relacionar-se com o mundo que o circunda e de vincular-se com os objetos do mesmo (entendendo por objeto, neste caso, tudo aquilo que seja alheio ao sujeito: outras pessoas, coisas, normas, etc.). Segundo Castilla del Pino, “Para vincular-se com os objetos, o sujeito requer processos cognitivos e processos desiderativos: conhecer e, dentre o que se conhece, desejar: assim se resume a conjunção do ser humano com os objetos de seu entorno [..]”34. Encontramos assim, uma vinculação cognitiva e uma vinculação desiderativa do sujeito com seu entorno, a ausência de alguma delas determinando a existência de uma patologia no mesmo. O termo “desejar” é um termo que, em Direito penal, é rechaçado (e com razão) por atualizar reminiscências de outros sistemas penais felizmente superados, como é o Direito penal de autor, no qual, como de todos é sabido, a personalidade do sujeito e não seus fatos, determinavam a responsabilidade daquele. Não é, portanto, nossa intenção, reavivar fogos com os que, ademais, estamos em absoluto desacordo. Isso não obsta, porém, a defesa do que consideramos uma realidade, não em particular do atuar doloso, mas do atuar humano: a dupla vinculação da pessoa com seu mundo, que vai mais além da mera função cognitiva. A vinculação desiderativa permite ao sujeito aceitar ou recusar, ou seja, selecionar os objetos que farão parte de seu entorno: “Graças a esta dupla possibilidade de vinculação afetiva, de aceitação ou de recusa, o sujeito organiza seu entorno para sua adaptação. Em um entorno confortável, ao sujeito lhe é fácil sua adaptação e, em consequência, sua homeostase externa e interna, pois se o entorno é confortável também ele o será ao entorno. Portanto, a vinculação comporta um projeto de modificação do entorno em função dos desejos e necessidades do sujeito”35. O que ocorre com o sujeito que atua dolosamente? Em minha opinião, o sujeito que atua com dolo seleciona, com base nos conhecimentos que previamente adquiriu, uns determinados objetos aos quais concede preferência frente a outros: a realização do resultado lesivo frente ao respeito pelo bem jurídico (a morte de uma pessoa frente à salvaguarda da vida, a posse de uma coisa frente à salvaguarda da propriedade alheia.. independentemente das razões, impulsos, desejos ou motivos que a isso o conduzam). Este é o sentido 34. CASTILLA DEL PINO, Carlos. Teoría de los sentimientos. 3ª ed., Barcelona: Tusquets Editores, 2000, pp. 55 e ss. 35. Castilla del Pino, Teoría.. cit., p. 58.
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da expressão “decisão contrária ao bem jurídico”: Seleção entre alternativas de comportamento realizada com algo mais que o mero conhecimento e que, ademais, justifica a imposição de uma sanção de maior gravidade36. uma formulação também sugestiva a respeito e, em minha opinião, inspirada pelos mesmos pressupostos é a que oferece Vives Antón. Este autor configura o conhecimento como “domínio de uma técnica” e decisão como “compromisso com o resultado lesivo”37: “Entendendo o “elemento volitivo” do dolo, não naturalísticamente, como um processo psicológico, mas normativamente, como um compromisso de atuar, se esclarece seu conceito e começam a cobrar um sentido não paradoxal os critérios que usamos para identificá-lo. Assim, a “decisão contrária ao bem jurídico” não é senão aquela que materializa esse compromisso com a lesão que não se dá na culpa e que nos permite afirmar que quem atua com dolo eventual atua intencionalmente ou, o que é o mesmo, que o dolo eventual é dolo ou, mais precisa e modestamente, nos permite entender que, em nossos ordenamentos continentais se opere com a ideia de dolo em casos nos quais falta o propósito”38. Como bem diz este autor, a decisão contrária ao bem jurídico, entendida como seleção, por parte do sujeito, que implica esse “compromisso lesivo” é um elemento presente no dolo e ausente na imprudência: com efeito, os sujeitos que atuam imprudentemente cometem um descuido, lhes falta atenção e esse descuido e falta de atenção produz a lesão do bem jurídico, mas, em nenhum caso, adotam uma decisão contrária ao bem jurídico como afirma Feijóo. O fato de que aquele que atua imprudentemente o faz voluntariamente significa que seu comportamento é uma ação com relevância jurídico-penal da qual podemos extrair determinadas consequências (entre elas a sanção), mas não significa que o sujeito se decida contra o bem jurídico; ao contrário o sujeito decide atuar, mas não decide lesionar o bem jurídico; de igual forma, aquele que atua dolosamente o faz regido por sua vontade, mas além disso, adota uma decisão contrária ao bem jurídico com maiores repercussões do que as previstas para aquele que atua de forma imprudente.
3.2. O ELEMENTO VOLITIVO NORMATIVO COMO EXPRESSÃO DE UM DIREITO PENAL DEMOCRÁTICO As consequências que de tudo isto podem ser extraídas são, desde meu 36. A respeito e com maior extensão, Díaz Pita, El dolo.. cit., pp. 290 e ss. 37. Vives Antón, Fundamentos.. cit., pp. 233 e ss. 38. Vives Antón, Fundamentos.. cit., p. 238.
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ponto de vista, claras: em primeiro lugar, o elemento volitivo existe no dolo. E isso inclusive está presente em nossa racionalidade jurídica. E o vemos facilmente com um simples exemplo: a reação de um cidadão comum é distinta quando recebe um soco direto na mandíbula depois de uma discussão sem importância com um companheiro de trabalho que quando esse mesmo companheiro esbarra nele à saída de seu escritório, causando-lhe a mesma dor física. Se perguntarmos a esse cidadão por que sua reação é menos indulgente no primeiro caso do que no segundo, sua resposta, seguramente, será: “porque no segundo caso foi sem querer”. Esta percepção distinta não vai referida ao grau de conhecimento sobre a situação de seu companheiro de trabalho, mas a algo diferente ao mero conhecimento. Pois bem, se esta percepção é assim no âmbito extra-jurídico, é inexplicável a razão pela qual se nega na comissão de um delito que existe algo mais nos delitos dolosos que o simples conhecimento da situação típica e que este “algo mais”, como fenômeno psicológico (desejo, querer, indiferença) é suscetível de normativização. Ou seja, e com isso respondemos a segunda das questões que nos propúnhamos mais acima, da mesma maneira que podemos manejar um conceito normativo de conhecimento (apreensão correta da situação típica, domínio de uma técnica, etc.) podemos utilizar parâmetros normativos para expressar a presença dessa vontade que, desde uma perspectiva psicológica, nos resulta inacessível. E esse é precisamente o objetivo da expressão “decisão contrária ao bem jurídico”: uma valoração normativa realizada sobre um segmento da realidade (neste caso da psicologia do sujeito) que nos permita explicar e legitimar o tratamento unitário de casos distintos e sua delimitação de outros cujo tratamento deve ser valorativamente mais leve, apesar de que, desde um ponto de vista estatístico, os resultados que produzem sejam maiores em número. E o conhecimento, por si só, não é, em minha opinião, suficiente para dotar de base toda esta forma de proceder. Se consideramos que tudo isso responde a parâmetros racionais (punir com a mesma pena a quem dispara contra seu inimigo e a quem joga roleta russa com seu amigo, mas castigar mais levemente a quem atropela outra pessoa por falta de atenção em sua forma de dirigir) a atribuição de responsabilidade deve se basear, do mesmo modo, em parâmetros racionais. Para tal atribuição, os instrumentos que manejamos são títulos, suportes, que ajuízam na direção correta a responsabilidade do sujeito, permitindo refletir no mundo dos valores o que ocorreu no mundo real. Quando este “mundo real” se encontra por trás da mente do sujeito, recorremos aos conceitos
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subjetivos. O fato de que estes conceitos dispositivos, ou seja, que refletem uma tendência interna do sujeito, resultem difíceis de determinar desde uma perspectiva empírica é o que nos leva a optar por uma perspectiva normativa. Porém, esta opção não pode implicar uma renúncia à racionalidade como, em minha opinião, supõe a recusa de parte dessa realidade em nome de uma “normativização” incorretamente interpretada. Esta interpretação, a meu juízo, incorreta, da perspectiva normativa tem também seu reflexo no aspecto processual do conceito de que se trate. Como indicávamos ao resumir as linhas gerais da perspectiva normativa, esta tem em conta não só o aspecto material do conceito, mas também sua repercussão no âmbito processual, de forma que se anuncia o descobrimento da verdade forense como objetivo do processo e, ao mesmo tempo, como expressão do respeito aos direitos fundamentais dos partícipes no processo. Pois bem, Feijóo afirma que a repercussão do elemento volitivo no âmbito processual é nula, posto que só o que se deve provar é a existência do conhecimento39. Esta afirmação constitui uma prova a mais de que a perspectiva normativa supostamente adotada por este autor se afasta dos pressupostos da mesma. Com efeito, a perspectiva normativa exigiria, no caso do elemento volitivo, a atividade probatória sobre este elemento normativo, da mesma maneira que se deve provar o conhecimento. Assim, a decisão contrária ao bem jurídico ficaria provada através da constatação dos indicadores externos que a refletem, da mesma maneira que se opera com a apreensão correta da situação típica. A perspectiva normativa não supõe, como pretende Feijóo, a eliminação de determinados elementos que se dão na realidade e cuja existência determina algo tão importante como é a imposição de uma sanção de maior gravidade. Esta eliminação acelera e facilita, evidentemente, a atividade probatória e por fim a imputação a título de dolo de um determinado resultado a um determinado sujeito. Mas se a averiguação da verdade forense deve expressar o respeito com os direitos fundamentais dos partícipes no processo, resultaria difícil explicar por que a resposta penal de duas situações que produzem um mesmo resultado e cuja base para a imputação é constituída pelo mesmo elemento, ou seja, o conhecimento, é radicalmente distinta. A perspectiva normativa encontra, precisamente, sua justificação nos princípios próprios de um Estado de Direito. Como nossa Constituição40 indica, o princípio de igualdade ante a lei constitui o fundamento de nosso 39. Feijóo Sánchez, La distinción.. cit., p. 305. 40. Nota do Tradutor: A autora se refere à Constituição espanhola.
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Estado. Isso supõe, como é sabido, a valoração desigual dos casos desiguais. O dolo e a imprudência são casos desiguais e por isso se valoram de forma desigual. Se afirmamos que tanto o dolo como a imprudência se fundamentam, exclusivamente, no conhecimento, a resposta desigual atentaria contra o princípio de igualdade. A questão que surge é: pode o conteúdo do conhecimento ou a qualidade do conhecimento, por si só, justificar a desigualdade da sanção e preservar o respeito ao princípio, constitucionalmente consagrado, de igualdade? Segundo Feijóo, “A diferença entre dolo e imprudência reside nos diversos níveis de conhecimento na hora de tomar a decisão”41. Não vamos insistir agora na contradição que supõe usar o termo decisão; exclusivamente vamos centrar-nos na diversidade de níveis de conhecimento como base de um distinto tratamento punitivo destas formas de imputação, de acordo, por sua vez (ou assim, ao menos, deveria ser) com o respeito ao princípio de igualdade. É óbvio que todos os autores, sejam partidários das teorias clássicas ou das mais recentes, que defendem o conhecimento como único componente do dolo, se esforçam em distingui-lo da imprudência com base no conteúdo que tal conhecimento abarca ou na qualidade de tal conhecimento. Assim, encontramos autores que propõem o tipo objetivo, o perigo, o resultado, etc., como possíveis conteúdos que o conhecimento abarca. E também autores que centram sua atenção na qualidade ou intensidade do conhecimento. No caso de Feijóo, como pusemos de manifesto no princípio, o conteúdo do conhecimento ficaria referido ao perigo de produção do resultado e a qualidade do conhecimento corresponderia aos casos de ausência de erro: “o erro que exclui a imputação a título de dolo pode consistir em que o autor nem mesmo se dê conta de que está criando um risco (por exemplo, o médico se esquece dos efeitos colaterais de um medicamento para um determinado paciente) ou reconhecendo certa periculosidade em sua conduta crê que dadas as circunstâncias ou os meios dos que dispôs ou dispõe, a situação se encontra sob controle (o motorista crê que dispõe de espaço suficiente para ultrapassar)”42. Esta afirmação viria referendada pelo fato de que os casos nos que a vontade não aparece carecem de relevância a efeitos de regulação no Código penal, enquanto que os casos de erro se encontram expressamente regulados no art. 14 de tal diploma legal. Centrando-nos na postura de Feijóo: pode o conhecimento acertado sobre o perigo de produção do resultado, justificar por si só a imposição de 41. Feijóo Sánchez, La distinción.. cit., p. 309. 42. Feijóo Sánchez, La distinción.. cit., p. 301.
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uma sanção mais grave aos feitos dolosos, salvando assim o princípio de igualdade? Do meu ponto de vista, não. E com esta negativa subscrevo a posição de Hassemer: o dolo leva consigo uma pena de maior gravidade porque o sujeito, com sua ação, lesiona não só o bem jurídico, mas também a norma que o protege e a sociedade que o estima valioso43. Estas três razões avalizam a reação estatal mais violenta e fornecem a justificação e a legitimação da mesma. Mas não creio que a amplitude e a qualidade do conhecimento, nem sequer o objeto que este abarca, sejam bases suficientes para explicar tal reação. Se antes dissemos que o ser humano se relaciona com seu entorno através do conhecimento e do desejo, isso supõe que esta relação se dá sempre. Analisemos, à luz desta premissa, os comportamentos imprudentes. Nestes casos, o conhecimento do sujeito se refere, de forma mais ou menos errônea, ao perigo que sua ação implica. A relação cognitiva se dá na realidade psicológica do sujeito com uma determinada intensidade, por debaixo, de qualquer forma, da insegura linha que separa o erro do acerto. Seu “desejo”, para seguir com a terminologia de Castilla del Pino, segue, porém, outros âmbitos que nada tem a haver com o bem jurídico, a norma ou a sociedade. O sujeito não os leva em conta porque não é necessário para a configuração de sua ação. Para a configuração de sua ação, seu “desejo” se orienta em outra direção: concluir uma operação cirúrgica, chegar ao seu destino com seu automóvel, deixar limpa a escopeta ou desfrutar do calor de uma fogueira no bosque. Todas estas atividades, que implicam um perigo conhecido pelo sujeito, adquirem relevância penal quando algo sai mal, porque o próprio sujeito não controlou esse perigo: o paciente morre na mesa de operações, o amigo que observa as manobras de limpeza da escopeta resulta ferido, se produz uma colisão de automóveis ou se provoca um incêndio. Quando isto ocorre, o Direito penal responde impondo uma sanção cuja mensagem ao sujeito poderíamos grafar assim: “de agora em diante, preste mais atenção quando realize uma atividade perigosa”. Esta exigência, prestar atenção, apela às faculdades cognitivas do sujeito, no sentido de que se pede a ele que aplique um especial cuidado ao que faz. Pede-se, pois, que o sujeito aguce sua capacidade cognitiva, detecte o perigo e adote as medidas necessárias para evitar o desastre. Para isso basta uma sanção cuja gravidade não seja excessiva.
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um respirador mecânico, disparar jogando roleta russa, atropelar o amante da esposa ou atear fogo ao Parque de Doñana44. Em todos estes casos, os móveis podem ser louváveis ou desprezíveis (acabar com o sofrimento de um enfermo terminal, divertir-se, mitigar os ciúmes ou construir um condomínio de luxo com vistas à desembocadura do Guadalquivir45), mas em todos estes casos há uma nota comum que os diferencia dos casos anteriores: aqui o sujeito decide contra o bem jurídico protegido, afrontando assim a sociedade que o estima valioso e que por isso o defende através das normas penais. Quando o resultado se produz, o Direito penal responde impondo uma sanção cuja mensagem é totalmente outra: “de agora em diante, deverás ter em conta como parte de tua decisão, o respeito aos bens jurídicos”. Isso não implica que a partir do cumprimento da sanção o sujeito assuma como próprios os valores protegidos pelo Direito penal; só deverão incluir-se, por parte do sujeito, na configuração de suas ações futuras. Para isso, a sanção deve ser mais dura.
Para a configuração da ação dolosa, pelo contrário, o conhecimento fornece os dados necessários para a adoção de uma decisão “especial”: desconectar
A distinta intensidade das sanções responde, portanto, a situações também distintas, mas qualitativamente distintas, já que em umas aparece um elemento de que carecem as outras. O nível de conhecimento pode servir como graduação para separar os casos de erro dos casos de acerto posto que, afinal, o erro não é mais que um juízo falso, ou seja, afeta à capacidade cognitiva. Uma vez que estamos no âmbito dos “acertos”, a modulação do conhecimento como exclusiva base na qual se assenta algo tão transcendental como é privar de direitos a um cidadão durante um tempo mais ou menos longo, parece demasiado débil e pouco respeitosa com o princípio de igualdade. A mensagem da sanção apela, em cada caso, a faculdades distintas do sujeito. A pena assinalada ao dolo não persegue uma maior atenção do sujeito, mas uma mudança que afeta sua posição frente aos bens jurídicos, no que deverá implicar não só sua capacidade intelectiva, mas também sua forma de relacionar-se com estes bens jurídicos. Aí reside a diferença e daí se justifica a reação igual do Direito penal: são casos desiguais, logo, seu tratamento deverá ser, da mesma forma, desigual. Mas, não porque o sujeito abarque mais ou menos com seu conhecimento, e sim porque, uma vez que conheça acertadamente, deverá adotar uma ou outra decisão. A estratificação do conhecimento explica a diferença entre acerto, erro e classes de erros, mas não explica suficientemente a resposta “desproporcionada” nos delitos dolosos (por exemplo, quando se causa a morte de uma pessoa, se se produziu
43. HASSEMER, Winfried. “Los elementos característicos del dolo” (trad. Díaz Pita), in ADPCP, 1990, pp. 916 e ss.
44. Nota do Tradutor: Reserva florestal de mata nativa na Andaluzia. 45. Nota do Tradutor: Rio caudaloso que corta a Andaluzia e banha Sevilla.
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DOLO E DIREITO PENAL: MODERNAS TENDÊNCIAS
um erro de tipo invencível, não se lhe impõe uma sanção; se se produziu um erro vencível, a sanção, ao punir-se como imprudente, será de um a quatro anos de prisão46; se a morte é dolosa, a prisão ascende a um mínimo de dez anos e um máximo de quinze47.. só porque o conhecimento do sujeito era mais completo?). No processo de tomada de decisão, o conhecimento é só a bagagem intelectual, prévia e absolutamente necessária, com a qual conta o sujeito. A partir daí, é sua determinação a que indicará que pena lhe corresponde, não a intensidade do conhecimento. Por último, a perspectiva normativa se justifica pela busca de uma racionalidade técnica que finca suas raízes na racionalidade cotidiana. Como pusemos de manifesto com o exemplo dos companheiros de trabalho, parece que, ao negar o elemento volitivo no dolo, estamos ante uma discrepância entre racionalidade cotidiana e racionalidade técnica, na qual esta leva a cabo uma redução daquela nos pressupostos, ainda que coincida na resposta (uma reação mais violenta). Estas discrepâncias não são novidades. Mas se pode afirmar que, em muitos casos, a racionalidade cotidiana costuma conter reprovações e reações mais extremas, próximas, às vezes, da irracionalidade. A missão, então, da política criminal (em um Estado que se autodenomina democrático e de Direito) consiste em limar estas reações extremas, submetendo-as às diretrizes dos princípios constitucionais, dotando assim de limites racionais os possíveis excessos que a sociedade não observa como indesejáveis. A tendência expansiva da ideia que o cidadão comum tem do Direito penal se deve combater com uma legislação e uma interpretação do mesmo o mais ajustada possível aos direitos e liberdades fundamentais, dos que, também, gozam os delinquentes. Isso significa estabelecimentos de barreiras infranqueáveis e dotação de elementos claros para a determinação dos casos nos quais se deve poder impor, de forma legítima, uma sanção. A eliminação do elemento volitivo no dolo representa um claro exemplo de uma dogmática penal em contradição com a racionalidade cotidiana, que permite uma expansão dos casos dolosos48, diluindo a barreira entre o dolo e a imprudência. Este fenômeno é um exemplo de que, às vezes, a racionalidade cotidiana resulta, valha a redundância, mais racional que a própria racionalidade técnica. As teorias cognitivas, ao contrário do que deveria perseguir 46. Nota do Tradutor: A referência é ao Código Penal Español. 47. Nota do Tradutor: Idem. 48. Ainda que, precisamente, uma das críticas mais repetidas à tese da “decisão contrária ao bem jurídico” é que supõe uma ampliação do dolo.
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uma teoria baseada na perspectiva normativa justificada por sua pretendida busca de uma racionalidade técnica, vão mais além das propostas da racionalidade cotidiana, ampliando o âmbito do “doloso”. Ao não ter presente um elemento que se dá na realidade e que se detecta por qualquer cidadão alheio aos meandros do Direito penal, os defensores destas teorias não só desconhecem essa realidade, mas também fazem gala de uma irracionalidade que, em princípio, não deveria corresponder-lhes. Isso, porém, pode ter uma explicação: atrás da defesa destas posturas podemos, quiçá, detectar uma tendência expansiva do Direito penal, caracterizada pela eliminação progressiva de elementos e barreiras que afetam a imputação. Esta eliminação alivia o objeto da prova e permite imputar com maior facilidade casos como dolosos cuja natureza resulta mais que duvidosa. A tendência expansiva do Direito penal pode ser, evidentemente, uma opção. Porém, creio que o jurista deve limitar esta tendência e não avivá-la, para conseguir essa racionalidade na hora de utilizar algo tão perigoso como o Direito penal.
BIBLIOGRAFIA CASTILLA DEL PINO, Carlos. Teoría de los sentimientos. 3ª ed., Barcelona: Tusquets Editores, 2000. DÍAZ PITA, María del Mar. El dolo eventual. Valencia: Tirant lo Blanch, 1994. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Los elementos subjetivos del delito. Bases metodológicas. Valencia: Tirant lo Blanch, 1990. FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo José. “La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo. Sobre la normativización del dolo”, in Cuadernos de Política Criminal, nº 65, Madrid: Edersa, 1998. HASSEMER, Winfried. “Los elementos característicos del dolo”, in Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Trad. Díaz Pita, Madrid: Ministerio de Justicia, 1990. HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho penal. Trad. de Muñoz Conde e Arroyo Zapatero Barcelona: Bosch, 1984. HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho penal. trad. de Muñoz Conde e Díaz Pita. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y conocimiento. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho penal. Parte general, 4ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2000. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Locos y culpables. Pamplona: Aranzadi, 1999. RAGUÉS VALLÈS, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. Barcelona: JM Bosch, 1999. RAGUÉS VALLÈS, Ramón. „Überlegungen zum Vorsatzbeweis“, in Goltdammer Archiv für Strafrecht, nº 5. Heidelberg: R. v. Decker`s Verlag, 2004. VIVES ANTÓN, Tomás S. Fundamentos del sistema penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 1996.
CAPÍTULO 2
O CONCEITO “SIGNIFICATIVO” DE DOLO: UM CONCEITO VOLITIVO NORMATIVO1 (2) Carlos Martínez-Buján Pérez3 RESUMO: 1. Introdução: a pretensão de ilicitude e a antijuridicidade formal. 2. Uma caracterização normativa do dolo. 3. Em particular: a normativização do elemento volitivo. 4. Teses afins: valoração crítica e consequências. 4.1. Distinção de planos: o plano da fundamentação e o plano dos elementos do dolo. 4.2. Teses volitivas. 4.3. Teses cognitivas. 4.3.1. Teses cognitivas subjetivas. 4.3.2. Teses cognitivas objetivas. 5. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO: A PRETENSÃO DE ILICITUDE E A ANTIJURIDICIDADE FORMAL De conformidade com os postulados da concepção significativa da ação, uma vez que se constatou a pretensão de relevância4 se deve verificar 1. 2.
3. 4.
Tradução e notas de Paulo César Busato. Nota prévia.- Com o título que encabeça este trabalho pretendo examinar o conceito de dolo que se depreende da concepção significativa da ação, formulada na doutrina penal espanhola por VIVES ANTÓN sobre a base da filosofia da linguagem de WITTGENSTEIN. Este conceito, que foi acolhido por outros penalistas espanhóis que compartilham os postulados da citada concepção significativa da ação, também foi assumido por DÍAZ PITA, que em seu último e póstumo trabalho (2006, p. 67) considera expressamente que a caracterização de dolo que ela propõe (e que perfila definitivamente na referida publicação) se acha inspirada pelos mesmos pressupostos que oferece VIVES. Creio, portanto, que a matéria do dolo, sobre a qual DÍAZ PITA realizou sua tese doutoral, constitui o melhor objeto de estudo que eu poderia selecionar para contribuir à homenagem de tão íntima amiga e companheira. Nota do Tradutor: Este artigo foi confeccionado pelo Prof. Martinez-Buján Pérez especialmente para o livro Homenagem à Prof. Díaz Pita, publicado pela Editorial Tirant lo Blanch. O trabalho póstumo de Díaz Pita a que se refere o autor é “A presumida inexistência do elemento volitivo no dolo e sua impossibilidade de normativização”, justamente aquele que compõe o primeiro capítulo desta obra. Catedrático de Direito penal da Universidad de A Coruña. No marco desta concepção a primeira pretensão de validade da norma (pretensão de relevância) se encontra vinculada à concorrência de um tipo de ação e tem por objeto afirmar que a ação realizada pelo ser humano é uma das que interessam ao Direito penal, a cujo efeito é preciso verificar que tal ação pode ser entendida conforme um tipo de ação definido na lei. Conf. VIVES, 1996, p. 484, quem aclara que a pretensão geral de relevância se manifesta antes de tudo como uma pretensão de inteligibilidade, que, por sua vez, se decompõe em um duplo plano: de um lado, em uma pretensão de verdade, no sentido de que (uma vez que se compreendeu corretamente a formulação linguística de que se trate) é necessário comprovar que os movimentos corporais realizados pelo sujeito sejam efetivamente aqueles que se acomodam à regra de ação seguida para tipificá-los; de outro lado, em uma pretensão de ofensividade (ou antijuridicidade material), que é uma pretensão substantiva de incorreção, que acompanha inevitavelmente à pretensão de relevância, na medida em que unicamente são relevantes para o Direito penal aquelas ações que lesionam ou põem em perigo bens juridicamente protegidos.