Issuu

José Antônio Ceccato Júnior

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NO CASO DO ETILÔMETRO: UM ESTUDO COMPARADO SOBRE O PRINCÍPIO "NEMO TENETUR SE DETEGERE"

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ C383d Ceccato Júnior, José Antônio O direito à não autoincriminação no caso do etilômetro [recurso eletrônico] : um estudo comparado sobre o princípio "nemo tenetur se detegere" / José Antônio Ceccato Júnior. - 1. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2019. recurso digital ; 1 MB Formato: ebook Requisitos do sistema: Modo de acesso: world wide web Inclui bibliografia e índice ISBN 978-85-9477351-7 (recurso eletrônico) 1. Direito penal. 2. Processo penal. 3. Garantia (Direito). 4. Silêncio (Direito). 5. Autoincriminação. 6. Livros eletrônicos. I. Título. 19-57449 CDU: 343.211.4 Vanessa Mafra Xavier Salgado - Bibliotecária - CRB-7/6644 03/06/2019 É proibida a reprodução total ou04/06/2019 parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Academia

São Paulo 2019

AGRADECIMENTOS Ao meu orientador, Professor Doutor Francesco Bilancia, por todas as orientações, pelo conhecimento passado, e pela dedicação e suporte na condução deste trabalho. Aos professores Edmundo Lima de Arruda Júnior e Sandra Martini Vial, pela indicação, incentivo e apoio na realização do presente curso de Doutorado de pesquisa em Ciências Jurídicas. Aos professores Marcello Salerno, Alfredo Gálan Gálan, Willis Santiago Guerra Filho, e Jordi Nieva Fenoll, pelo conhecimento passado e pelo auxílio na elaboração deste trabalho. À colega de curso Luciana Romualdi, por todo o apoio na duração do presente doutorado. Aos meus pais, José Antônio Ceccato e Clotilde Maria Ternes Ceccato, pelo amor, dedicação, compreensão e apoio incondicional em todos os momentos da realização do presente trabalho. E a todos que, direta ou indiretamente, contribuíram para a conclusão deste curso.

SUMÁRIO CAPÍTULO 1 INTRODUÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

CAPÍTULO 2 AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL. . . . . 13 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.8.

A LIBERDADE INDIVIDUAL COMO GARANTIA INVIOLÁVEL . . . 14 A GARANTIA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA . . . . . . . . . . 18 A PROIBIÇÃO DA PENA DE MORTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E SEU PAPEL POLÍTICOSOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 O PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL COMO GARANTIA DE IMPARCIALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .24 A ESSENCIALIDADE DOS DIREITOS DE DEFESA . . . . . . . . . . . . . . 25 A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA COMO PRINCÍPIO REITOR DO PROCESSO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 O DEVIDO PROCESSO LEGAL EM TODAS AS SUAS NUANCES . . 31 2.8.1. 2.8.2. 2.8.3. 2.8.4.

A garantia do contraditório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 A garantia da igualdade entre as partes no processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 A garantia de um juiz terceiro e imparcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 A garantia da razoável duração do processo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

2.9. OS DIREITOS DO ACUSADO NO PROCESSO PENAL . . . . . . . . . . . 36 2.10. A GARANTIA DO CONTRADITÓRIO NA FORMAÇÃO DAS PROVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2.11. O DIREITO AO SILÊNCIO E A GARANTIA CONTRA A NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2.12. A GARANTIA DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS . . . . . . 40 2.13. A GARANTIA DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . 41

CAPÍTULO 3 O PRINCÍPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE: ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3.1. ORIGEM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3.1.1. Antiguidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 3.1.2. Civilizações clássicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 3.1.3. Idade Média . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3.1.4. Idade Moderna e Contemporânea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

3.2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 3.2.1. O desenvolvimento do nemo tenetur se detegere na Inglaterra . . . . . . . . . . . . 50

O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NO CASO DO ETILÔMETRO

3.2.1.1. Cortes eclesiásticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 3.2.1.2. Cortes de Common Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 3.2.1.3. Il Criminal Evidence Act de 1898 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

3.2.2. O Privilege against self-incrimination nos Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . 54

CAPÍTULO 4 O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO ITALIANO E SUA INCIDÊNCIA NA DILIGÊNCIA POLICIAL DO ETILÔMETRO: UMA ANÁLISE ACERCA DO ALCANÇE DO NEMO TENETUR SE DETEGERE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 4.1. O PRINCÍPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE NO ORDENAMENTO JURÍDICO ITALIANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 4.1.1. No Reino da Itália . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 4.1.2. A legislação italiana post unitária: os códigos de processo penal de 1865 e 1913 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 4.1.3. O Código de processo penal de 1930: os conceitos fundamentais da doutrina fascista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 4.1.4. A Constituição da República Italiana e os direitos de liberdade do acusado . . . . 65 4.1.5. O novo inciso terceiro do artigo 78 do Código de Processo Penal . . . . . . . . 68 4.1.6. O Código de Processo Penal de 1988: interrogatório e exame do imputado . . . 74

4.2. O PRINCÍPIO NEMO TENTETUR SE DETEGERE NAS PROVAS DO PROCESSO PENAL QUE DEPENDEM DE UMA COLABORAÇÃO ATIVA DO ACUSADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 4.3. A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE NA DILIGÊNCIA POLICIAL DO ETILÔMETRO . . . . . . 87 4.3.1. Sobre a normativa do delito de guida in stato di ebbrezza . . . . . . . . . . . . . . . 87 4.3.1.1. O delito de guida in stato di ebbrezza no testo unico delle norme sulla circolazione stradale de 1959 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 4.3.1.2. O Decreto Ministeriale n. 196, de 1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 4.3.1.3. O novo Codice Della Strada de 1992 e a aferição do delito de guida in stato di ebbrezza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

4.3.2. A extensão dos valores do princípio nemo tenetur se detegere à diligência do etilômetro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

CAPÍTULO 5 O PRINCÍPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E SUA INCIDÊNCIA NAS INTERVENÇÕES CORPORAIS DO PROCESSO PENAL: ANÁLISE ACERCA DO DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DE SUA CONSTATAÇÃO ATRAVÉS DO ETILÔMETRO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 5.1. O PRINCÍPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE COMO DIREITO FUNDAMENTAL NA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 5.1.1. O Nemo Tenetur se Detegere no Ordenamento Jurídico Brasileiro . . . . . . . . 110

SUMÁRIO 9

5.1.2. O nemo tenetur se detegere nos diplomas internacionais e sua incorporação ao direito brasileiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 5.1.3. O nemo tenetur se detegere através de outros princípios: devido processo legal, ampla defesa, presunção de inocência e dignidade da pessoa humana . . . . . . . 114

5.2. O PRINCÍPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE E A BUSCA PELA VERDADE NO PROCESSO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 5.3. O NEMO TENETUR SE DETEGERE NO INTERROGATÓRIO DO ACUSADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 5.3.1. Natureza jurídica do interrogatório do acusado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 5.3.2. Decorrências do nemo tenetur se detegere no interrogatório . . . . . . . . . . . . . 124 5.3.2.1. Liberdade moral do acusado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2.2. Sobre o exercício do direito ao silêncio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2.3. Titularidade do direito ao silêncio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2.4. Fase de qualificação e fase de mérito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2.5. Dever de advertência quanto ao direito ao silêncio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2.6. Proibição de extrair consequências prejudiciais em razão do exercício do direito ao silêncio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2.7. Sobre a vedação de determinados métodos de interrogatório . . . . . . . . . . . 5.3.2.8. Inexistência do dever de dizer a verdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2.9. Inexistência do dever de comparecimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

124 124 125 126 126 127 128 129 130

5.4. O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NAS PROVAS QUE DEPENDEM DA COLABORAÇÃO DO ACUSADO . . . . . . . . . . . . . 131 5.4.1. Interesse público na persecução penal X direitos fundamentais do acusado 132 5.4.2. Sobre as provas que dependem da colaboração do acusado: intervenções corporais invasivas e não invasivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 5.4.3. Aplicação do nemo tenetur se detegere nas provas que dependem da colaboração do acusado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 5.4.4. Limitação ao nemo tenetur se detegere: princípio da proporcionalidade . . . . 139 5.4.4.1. Princípio da proporcionalidade: origem, evolução histórica e conceito . . . . 139 5.4.4.2. O Princípio da proporcionalidade no direito brasileiro: fundamento e acolhimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 5.4.4.3. Aplicação do princípio da proporcionalidade em face da incidência do nemo tenetur se detegere nas provas do processo penal que dependem da colaboração do acusado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

5.5. A INCIDÊNCIA DO NEMO TENETUR SE DETEGERE NA CONSTATAÇÃO DE EMBRIAGUEZ ATRAVÉS DO ETILÔMETRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 5.5.1. Sobre o Etilômetro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 5.5.2. O crime de embriaguez ao volante no Código de Trânsito Brasileiro . . . . . 145 5.5.2.1. A redação original do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro . . . . . . . 145 5.5.2.2. O crime de embriaguez ao volante a partir da edição da Lei 11.705/2008 (Lei Seca) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 5.5.2.3. A redação do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro com a nova lei (12.760/12) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

5.5.3. Contexto atual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NO CASO DO ETILÔMETRO

CAPÍTULO 6 APLICABILIDADE DO DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NAS INTERVENÇÕES CORPORAIS DO PROCESSO PENAL ESPANHOL: UMA ANÁLISE SOBRE A LEGALIDADE DO TESTE DE ALCOOMETRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 6.1. DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO: FUNDAMENTO HISTÓRICO-SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 6.2. DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 6.3. DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NAS INTERVENÇÕES CORPORAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 6.3.1. Requisitos legais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 6.3.2. Compatibilidade entre o direito à não autoincriminação e a intervenção corporal do exame etilômetro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 6.3.2.1. Jurisprudência da Corte Espanhola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 6.3.2.1.1. Procedimento diante da recusa do sujeito a realizar o teste de alcoometria: o delito de desobediência previsto no artigo 380 do novo Código Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

6.3.2.2. Análise da doutrina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 6.3.2.2.1. Sobre a jurisprudência do Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . 181 6.3.2.2.2. Teste de alcoometria e direito à não autoincriminação: conflito de garantias fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

CONSIDERAÇÕES FINAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199

Capítulo 1

INTRODUÇÃO A presente tese de doutorado de pesquisa em Ciências Jurídicas busca verificar a incidência do princípio nemo tenetur se detegere nas provas do processo penal que dependem de uma colaboração do acusado. Em especial, no que tange à aplicação de tal postulado na diligência policial do etilômetro. A máxima do nemo tenetur se detegere, criada em contraposição às torturas realizadas pelo Estado-acusação na Idade Média, quando inclusive vigorava um sistema penal inquisitório, consiste no direito do acusado de se manter em silêncio e não se autoincriminar diante de perguntas e atividades probatórias do Estado no exercício do jus puniendi. Sendo um dos marcos da passagem de um sistema penal inquisitório para um módulo acusatório, o princípio nemo tenetur se detegere, ou direito à não autoincriminação, ganhou imenso respaldo na elaboração e interpretação de um novo direito processual penal. Juntamente com outras garantias processuais penais, representa intensa conquista do acusado no que concerne aos seus direitos de defesa e no que diz respeito à maximização de direitos fundamentais. Este trabalho visa analisar, após o estudo do direito à não autoincriminação nos ordenamentos jurídicos italiano, brasileiro e espanhol, se tal princípio incide nas provas do processo penal que dependem de uma colaboração ativa do acusado, especialmente no exame de alcoolemia realizado por meio do aparelho etilômetro. Sabe-se que, atualmente, a condução de veículos automotores em estado de embriaguez constitui grave problema social, eis que representa, em matéria de segurança pública no trânsito, uma das principais causas de morte. Busca-se, então, uma ponderação de valores, de modo que sejam respeitados, proporcionalmente, os direitos fundamentais do acusado e a segurança pública nas estradas, sem que um destes tenha que ser aniquilado por completo.

O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NO CASO DO ETILÔMETRO

O trabalho será dividido em cinco capítulos. Primeiramente, será feita uma abordagem geral sobre as garantias constitucionais do processo penal italiano, a fim de observar o conteúdo e a aplicação de tais garantias no tocante aos direitos de defesa do acusado, bem como, verificar uma possível relação com o princípio nemo tenetur se detegere. No segundo capítulo, será feita uma análise, em um primeiro plano, sobre a origem do princípio nemo tenetur se detegere, demonstrando suas diversas formas e interpretações, em diferentes períodos da humanidade. Em um segundo momento, será estudada a evolução de tal postulado, que foi alvo de relevante argumentação nos ordenamentos jurídicos inglês e americano, até alcançar seu conceito atual. No terceiro capítulo, será feita uma abordagem sobre o princípio nemo tenetur se detegere no ordenamento jurídico italiano, passando, desde a codificação do Reino da Itália, até a normativa do atual Código de Processo Penal e da Constituição. Nesse mesmo capítulo, será estudada a incidência do direito à não autoincriminação em algumas das provas do processo penal que dependem da colaboração do acusado e na diligência policial do exame etilômetro, baseando-se nas recentes alterações normativas, na jurisprudência, e na doutrina. No quarto capítulo, será elaborado um panorama completo sobre o princípio nemo tenetur se detegere do ordenamento jurídico brasileiro, tratando de sua instituição e incorporação ao direito nacional por tratados internacionais de direitos humanos. Além disso, será analisada a incidência de tal princípio na constatação do delito de embriaguez ao volante com o auxílio do exame etilômetro, salientando as principais alterações normativas e interpretativas dos últimos anos. O capítulo quinto, nos moldes dos capítulos terceiro e quarto, irá realizar um estudo sobre o princípio nemo tenetur se detegere no ordenamento jurídico espanhol, tratando, também, de sua incidência no teste de alcoolemia realizado pelo meio pelo meio do etilômetro. Busca-se, com o presente trabalho, analisar a incidência do princípio nemo tenetur se detegere no exame etilômetro, de modo a estabelecer um método que respeite os direitos de defesa do acusado e, ao mesmo tempo, não constitua obstáculo para a investigação penal.

Capítulo 2

AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL O homem, como ser coexistencial, não consegue subsistir por um longo período sem contato com outro ser humano, isso é, não alcança a sua plenitude isoladamente. Tende, portanto, a buscar a vida em sociedade, fato que gera, inevitavelmente, certo conflito de interesses, na medida em que cada um luta pela manutenção da própria paz. Nesse sentido, essencial que esta sociedade seja organizada, que cada um tenha o seu papel, sua competência, de forma que possam manter a pacificação social. Entretanto, utopia acreditar em uma sociedade sem conflitos, fato pelo qual se faz necessário à presença de um ente maior, superior, qual seja o Estado, que terá o escopo de regular a vida em sociedade, por intermédio de leis previamente estabelecidas por ele mesmo, na condição de representante da vontade do povo. Tamanho poder concedido ao Estado parece, em um primeiro momento, coerente com o projeto de vida em sociedade, eis que é este quem tem a força e a legitimidade necessária para exercer o jus puniendi. A partir do momento em que a vingança privada é suprimida e que a sociedade adota critérios de justiça, este tem sua titularidade legitimada. O Estado, como ente jurídico e político, avoca para si o direito e o dever de proteger a comunidade e da memsa forma o próprio delinquente como meio de cumprir sua função de organização e pacificação social. Atingida determinada força, o Estado assume o monopólio da justiça e a responsabilidade pela tutela jurisdicional. Afasta-se, aqui, a possibilidade de fazer justiça com as próprias mãos, e ganha respaldo a figura do processo, que como instituição estatal, será a única estrutura que se reconhece como legítima para a imposição da pena. O próprio Estado, no entanto, impõe limitações ao seu poder de punir.

O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NO CASO DO ETILÔMETRO

JOSÉ ANTÔNIO CECCATO JÚNIOR – Capítulo 2 15

Com o intuito de formar um processo constitucional e democrático, estabelece um processo baseado na garantia dos direitos do acusado a na minimização da discricionariedade judicial.

Em outras palavras, é o “diritto di disporre liberamente della propria persona senza coercizioni fisiche compiute in assenza dell’intervento dell’autorità giudiziaria5”.

Cria, então, valores e garantias constitucionais que, além de consistirem em direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, tem o condão de regular a atividade estatal quando esta ultrapassa seus limites.

Verifica-se, então, uma preocupação do legislador em limitar o jus puniendi exercido pelo Estado e, consequentemente, de zelar pela tutela dos direitos de liberdade.

2.1. A LIBERDADE INDIVIDUAL COMO GARANTIA INVIOLÁVEL

Diante da máxima força e poder do Estado, torna-se real a possibilidade que este venha a cometer certas arbitrariedades em seus atos de coerção de liberdade. Desta forma, este direito de liberdade tem o escopo de tutelar o indivíduo contra as medidas coercitivas realizadas pelos órgãos representantes do Estado, limitando seus poderes e protegendo os indivíduos de suas investidas arbitrárias6.

Em sendo um dos bens jurídicos mais protegidos de qualquer carta magna, a liberdade individual, núcleo essencial do indivíduo, consiste em um dos pilares do direito constitucional italiano e condiciona, assim, todas as demais liberdades e garantias constitucionais. Historicamente, a liberdade individual tem seu antecedente mais relevante no famoso estatuto do Habeas Corpus, obtido dos ingleses em 1679, documento que assegurava, entre outras liberdades, que os homens não poderiam ser capturados ou aprisionados, se não em virtude de um tribunal legal e da lei do seu país1.

A limitação do poder de punir do Estado, além de representar tutela do direito à liberdade individual, constitui importante função do Direito Penal, na proteção de seus bens jurídicos. Realça Zaffaroni7 que, em toda ordem jurídica, mesmo que democrática, o Estado de Polícia está presente e pode conduzir, a qualquer momento, a um regime autoritário em detrimento das liberdades humanas.

Atualmente, este direito vem disciplinado no artigo 13 da Constituição da República Italiana de 1948. Constitui assim, direito inviolável com eficácia erga omnes, ou seja, cria efeitos em todos os seus âmbitos, e se limita apenas às condiçoes estabelecidas pela própria Constituição2.

De outra parte, o Direito Processual Penal, por meio da instrumentalidade de seu processo, impõe diversos limites ao jus puniendi exercido pelo Estado, que, para atingir a condenação desejada, deve respeitá-los sob pena de nulidade.

A inviolabilidade da liberdade individual vem assegurada, inicialmente, no artigo 2 da própria Constituição, ao enumerar certos artigos como invioláveis. O artigo 13, no entanto, afirma expressamente, referindo-se, com imenso respaldo, “al patrimonio irretrrattabile della persona umana, al principio supremo della libertà dignità, considerato come principio che pervade la nostra costituzione in contrapposizione a quello individualismo di libertà proprietà3”. No que diz respeito ao seu conceito, “la libertà personale si traduce in libertà dagli arresti arbitrari e comunque nella pretesa di evitare indebite coercizione sul proprio corpo4”. 1. 2. 3. 4.

M. Ruotolo. Commento all’articolo 13, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (cur.). Commentario Alla Costituzione, I, Torino: Utet, 2006, p.322. C. Mainardis. Commento all’articolo 13, in S. Bartole, R. Bin (cur.). Commentario Breve Alla Costituzione, Seconda edizione, Padova: Cedam, 2008, 101,102. M. Ruotolo. Commentario Alla Costituzione, cit. 325. M. Ruotolo. Commentario Alla Costituzione, cit. 323.

Além da função de proteção da liberdade física contra medidas coercitivas arbitrárias, a liberdade individual atua em dois outros âmbitos: primeiramente, entende-se que a garantia trazida pelo artigo 13 tutela os indivíduos contra medidas degradantes da dignidade social8; e, em segundo plano, que a proteção concebida pelo referido artigo não tutela somente a liberdade física, mas compreende igualmente uma liberdade moral9. Especificamente sobre a liberdade moral, compreende-se valorada no mesmo patamar da liberdade física, sendo atribuído à esta os mesmos instrumentos de proteção. 5. 6. 7. 8. 9.

C. Colapietro, M. Ruotolo. Diritti e libertà, in F. Modugno(cur.), Lineamenti di diritto pubblico, Seconda edizione, Torino: G. Giappichelli, 2010, p.569. F. Bilancia. Corso di Diritto Costituzionale, Seconda edizione, Milano: Cedam, 2011, p.323. E.R. Zaffaroni. Derecho Penal: parte general, segunda edición, Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 128. C. Mainardis. Commento all’articolo 13, in S. Bartole, R. Bin (cur.), Commentario Breve Alla Costituzione, Seconda edizione, Padova: Cedam, 2008, 102. C. Mainardis. Commentario Breve Alla Costituzione, cit. 102.

O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NO CASO DO ETILÔMETRO

Desse modo, ressalta-se o trecho da sentença 30/1962, onde a Corte Constitucional reconhece a utilização do Habeas Corpus na tutela da liberdade moral: La garanzia dell’Habeas Corpus non deve essere intesa soltanto in rapporto alla coercizione fisica delle persone, ma anche alla menomazione della libertà morale, quando tale menomazione implichi um assoggettamento totale della persona all’altrui potere10.

Da leitura do segundo parágrafo do artigo 13, extraem-se três principais vetos, o de detenção, o de inspeção, e o de perseguição individual, ressalvando-se apenas os casos e formas previstos na lei, e, necessariamente, por ato motivado da autoridade judiciária. Sobre a detenção, esta consiste nel richiudere la persona in uno spazio fisico delimitato11, isto é, compreende-se em uma restrição do corpo humano, impedindo sua liberdade de movimento, podendo ser tanto uma prisão, como qualquer outro lugar fechado com igual finalidade. No que diz respeito à inspeção, esta consiste “in attività volta alla ricerca e alla consequenziale acquisizione di tracce di reato e altri suoi effetti materiali sulla persona ad essa sottoposta12”. Quanto à perseguição individual, esta age mediante sequestro do corpo, visando obter respostas ocultas sobre o crime e sobre a pessoa, ou seja, é “um’indagine sul corpo umano diretta alla ricerca di elementi predeterminati13”. No que se refere às formas de restrição da liberdade individual, essas podem ser adotadas somente nos casos e formas previstos pela lei, e por ato motivado da autoridade judiciária. Verifica-se, então, a presença de uma reserva de lei, haja vista a liberdade individual não poderá ser relativizada senão nos casos disciplinados em lei. Por outro lado, é absolutamente necessária a presença de um juiz, que deverá, obrigatoriamente, motivar sua decisão, caracterizando, neste momento, a presença de uma reserva de jurisdição14. O terceiro parágrafo do artigo 13 estabelece, embora que a liberdade 10. Corte cost., sentenza n. 30, del 22/03/1962. 11. F. Bilancia. Corso di Diritto Costituzionale, Seconda edizione, Milano: Cedam, 2011, p.323. 12. M. Ruotolo, Commento all’articolo 13, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (cur.), Commentario Alla Costituzione, I, Torino: Utet, 2006, p.328. 13. C. Mainardis, Commento all’articolo 13, in S. Bartole, R. Bin (cur.), Commentario Breve Alla Costituzione, Seconda edizione, Padova: Cedam, 2008, p.105. 14. F. Bilancia. Corso di Diritto Costituzionale, cit. 325.

JOSÉ ANTÔNIO CECCATO JÚNIOR – Capítulo 2 17

individual pode ser violada, preventivamente, em casos excepcionais de necessidade e urgência, expressamente indicados na lei. Deve-se, ademais, respeitar os prazos e as formalidades previstas no próprio artigo, sob pena de revogação da medida e de privação de todos seus efeitos. Nesse contexto destaca-se a importância de transcrever a lição da Corte Constitucional: La previsione delle misure restrittive della libertà personale adottate dall’autorità di pubblica sicurezza deve corrispondere al requisito di una ponderata motivazione e conformazione delle situazioni di eccezionali necessità ed urgenza che ne costituiscono il fondamento15.

Assim, uma eventual violação deste direito resta vinculada não somente à lei, mas à sua conformidade em relação ao dispositivo apontado como motivação de seu exercício. O quinto parágrafo do referido artigo vincula à lei o encargo de estabelecer os limites máximos da prisão preventiva. Em que pese à relevância de enumerar taxativamente tais limites, neste caso, tendo em vista a natureza da matéria, torna-se impossível precisar com exatidão todos os casos em que a prisão preventiva compreende-se necessária e legítima. Deste modo, segundo a melhor doutrina, infere-se imprescindível a utilização de um critério de razoabilidade: Tale ultima disposizione contiene, a giudizio della dottrina, una reserva riforzata di legge, non limitandosi ad attribuire in via esclusiva al legislatore la competenza a disciplinare i limiti della carcerazione preventiva – precedente, cioè, ad una condanna definitiva – ma pretendendo che la legge stabilisca tali limiti ispirandosi a criteri di ragionevolezza (v. art. 3 Cost.) rispetto alle concrete esigenze cautelari, la cui gravità sia tale da giustificare una misura di durata comunque predeterminata16.

Dessa maneira, o artigo 274 do Código de Processo Penal estabeleceu as exigências cautelares da prisão preventiva: primeiramente, com base na necessidade de obtenção de provas que podem ser comprometidas pelo acusado se respondendo o processo em liberdade; em segundo lugar, quando há risco concreto de fuga; e, quando com base na personalidade do acusado e em seus antecedentes criminais, haja real perigo que este venha a cometer novos crimes. Ademais, o artigo 13 da Constituição veda toda forma de violência física ou moral contra o indivíduo submetido à restrição de liberdade. 15. Corte cost., sentenza n. 512, del 20/11/2002. 16. F. Bilancia. Corso di Diritto Costituzionale, Seconda edizione. Milano: Cedam, 2011, p.328-329.

O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NO CASO DO ETILÔMETRO

Entende-se tutelada, portanto, tanto a liberdade física quanto a moral, ou seja, pune-se qualquer forma de coerção capaz de anular a autonomia psíquica da pessoa a ela submetida17. Intimamente ligada à proibição da violência física ou moral em relação ao indivíduo submetido à restrição de liberdade, tutela-se no artigo 27 da carta magna italiana a dignidade da pessoa humana e a proibição da pena de morte. Saindo de uma análise da liberdade individual, de suas funções e dos limites que esta impõe ao Estado, requer-se um estudo específico no que relaciona à violência contra o corpo do acusado, típica de um sistema inquisitório que nos dias de hoje não encontra mais respaldo político-social.

2.2. A GARANTIA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA Princípio máximo de um Estado democrático de direito, a dignidade da pessoa humana constitui, assim como o direito à vida, valor moral e espiritual inerente à pessoa, isto é, é preceito intrínsico em todo ser humano. Este preceito ganhou sua formulação clássica com a teoria Kantiana de fundamentação da metafísica dos costumes, a qual sustentava que as pessoas deveriam ser tratadas como um fim em si mesmo, e não como um meio18. A partir de tal premissa, formulou-se o seguinte princípio: No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade19.

Por conseguinte, considera-se a dignidade da pessoa humana princípio inviolável, não podendo ser relativizada em nenhuma situação. Compreende-se, portanto, valor humano insubstituível. No que pertence ao seu conceito, assim descreve a doutrina: [...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de 17. C. Mainardis. Commento all’articolo 13, in S. Bartole, R. Bin (cur.), Commentario Breve Alla Costituzione, Seconda edizione. Padova: Cedam, 2008, p.112. 18. I. Kant. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten (1785). Trad. Ital., Fondazione della metafisica dei costumi. Roma-Bari: Laterza, 1997, p.435-103. 19. I. Kant. Fundamentação da Metafísica dos costumes e outros escritos. Trad. Holzbach. L. São Paulo: Martin Claret, 2004, p.65.

JOSÉ ANTÔNIO CECCATO JÚNIOR – Capítulo 2 19

propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos20.

A Constituição da República Italiana carece de um dispositivo específico que discipline o princípio da dignidade da pessoa humana, porém, o parágrafo terceiro do artigo 27, ao reger que “le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità parece, segundo a melhor doutrina, positivar tal valor, garantindo-o como principio supremo del rispetto della personalità e della pari dignità di tutti21”. Além disso, encontra respaldo no artigo 3, eis que o mesmo, de modo geral, zela pela dignidade social dos cidadãos e pela igualdade perante à Lei. Coíbe desta forma, qualquer forma de discriminação social. A carta magna, no seu dever de remover os obstáculos de ordem econômica e social, não faz nada mais que promover a igualdade substancial entre os cidadãos e tutelar a dignidade da pessoa humana. Fundamental esclarecer que tal garantia constitucional não tutela somente as penas corporais, compreendidas aqui como torturas em geral, contudo, e com igual importância, penas morais que, mesmo visando à reeducação do condenado, consistam em técnicas de manipulação da personalidade. Protege, assim, além de um sofrimento físico, um sofrimento psicológico-moral22. Em referência especificamente ao crime de tortura, apesar do dispositivo em questão vedar expressamente tratamentos contrários à dignidade da pessoa humana, considera-se que tal prática careça de uma regulamentação mais concreta por parte do ordenamento italiano, lacuna que poderia ser preenchida com auxílio da criação de um tipo penal próprio23. Aliás, o artigo 27 traz, em seu último parágrafo, significativa conquista inerente à dignidade da pessoa humana, tutelando o direito à vida e proibindo, assim, a pena de morte.

2.3. A PROIBIÇÃO DA PENA DE MORTE Talvez a mais antiga das penas desde que o homem passou a viver em sociedade, a pena capital esteve presente em diversos períodos da história da 20. I. W. Sarlet. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988, 5 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.62. 21. C. Colapietro, M. Ruotolo. Diritti e libertà, in F. Modugno(cur.). Lineamenti di diritto pubblico, Seconda edizione. Torino: G. Giappichelli, 2010, p.573. 22. P. Pittaro. Commento all’articolo 27, in S. Bartole, R. Bin (cur.). Commentario Breve Alla Costituzione. Seconda edizione. Padova: Cedam, 2008, p.281. 23. F. Bilancia. Corso di Diritto Costituzionale. Seconda edizione. Milano: Cedam, 2011, p.329-330.

O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NO CASO DO ETILÔMETRO

humanidade e, apesar de que a tendência mundial seja abolicionista, a pena de morte ainda encontra respaldo em alguns ordenamentos jurídicos. Quanto ao ordenamento jurídico italiano, a sentença de pena de morte foi, durante muito tempo, considerada uma medida legítima. Porém, inicialmente com o código Zanardelli (ressalvada a restauração por parte do legislador fascista) e, posteriormente, com a entrada em vigor da atual constituição, a Itália começou a ganhar ares abolicionistas. O legislador constituinte, a priori, optou por proibir a pena de morte, ressalvando, entretanto, casos excepcionais previstos pelas leis militares de guerra. De uma primeira análise doutrinária, a escolha pareceu coerente com os atuais valores democráticos do Estado, conforme segue: La scelta di abolire la pena di morte da parte del costituinte, mantenendola soltanto in casi eccezionali previsti dalle leggi militari di guerra, si fonda sul rispetto della dignità umana, come valore primario e coerente con il carattere democratico del nostro Stato, ed è coerente con il principio di umanità e rieducatività della pena24.

Verificou-se, neste momento, a vontade do legislador em zelar pelos direitos fundamentais, tutelando, com rigor, os preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana e do direito à vida. Ao longo dos anos, foram diversas as tentativas de abolir completamente a pena de morte até que, em 2007, com o advento da Lei Constitucional n. 1, finalmente fora revisado o parágrafo 4 do artigo 27, passando a figurar da seguinte maneira: “non è ammessa la pena di morte”. Excluiu-se, então, a ressalva referente aos casos excepcionais das leis militares de guerra. A nova redação trazida pelo referido dispositivo parece, enfim, alcançar a coerência desejada pelo legislador constituinte, seja no que atinge ao próprio parágrafo 4, nesse momento protegendo, de fato, o direito à vida, assim como, relacionado ao parágrafo 3, haja vista que elimina a ríspida contradição que existia entre a reeducação do condenado e a previsão da pena de morte. Nessa continuidade, conveniente transcrever trecho do artigo L’abolizione costituzionale della pena di morte e le sue conseguenze ordinamentali: Di tutta evidenza era la contraddizione interna al medesimo comma 4 dell’art. 27 Cost., tra la regola affermata e l’inglobata eccezione: il divieto di pena di morte si fonda sul rispetto del diritto alla vita, che la deroga prevista per i casi di cui alle leggi militari di guerra subordinava ad altro bene giuridico evidentemente più 24. M. D’Amico. Commento all’articolo 27, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (cur.). Commentario Alla Costituzione, I, Torino: Utet, 2006, p.577.

JOSÉ ANTÔNIO CECCATO JÚNIOR – Capítulo 2 21

degno di tutela (ma qual è?). Né si trattava di un ragionevole punto di equilibrio tra beni costituzionali antinomici, per la semplice ragione che il diritto alla vita veniva azzerato in toto e l’esito di um’operazione di bilanciamento non può mai tradursi nel totale sacrificio di um principio a favore dell’altro. Altrettanto evidente era la contraddizione interna all’originario art. 27 Cost., tra il finalismo della pena prescrito nel suo comma 3 e l’eccezione alla regola del suo comma 4: le pene devono tendere alla rieducazione ed a dare la possibilità ad ogni persona, che abbia subìto e scontato una condanna, anche molto grave, di reinserirsi nella società e ciò, ovviamente, con la pena di morte non è mai possibile. Il rincipio secolarizzato del finalismo rieducativo della pena (che, in quanto testualmente previsto nel dettato costituzionale, non può mai essere integralmente sacrificato) è espressione di um’opizione abolizionista, di cui offre la più razionale giustificazione. Tale principio costituzionale era invece negato in radice dalla pena capitale, la quale realizza nella massima misura la prevenzione speciale e assolutizza il profilo retributivo della sanzione penale, rendendo così impossibile qualunque risocializzazione del reo, dato che la morte non potrebbe mai realizzare um programma di rieducazione o di reinserimento25.

Não obstante a realidade social antes do ano de 2007 fosse abolicionista, era de suma importância à presença de um dispositivo que vetasse completamente a pena de morte, eis que, no mesmo ano, a Organização das Nações Unidas, em assembleia geral, repugnara a prática da pena de morte, fazendo com que todos os países da União Europeia aderissem à decisão. Vale dizer, que o direito à vida e à dignidade contempla, também, a não extradição de italianos ou estrangeiros hà países que preveem a pena de morte ao crime pelo qual o réu está sendo acusado. E mais, tal garantia compreende-se estendida aos casos de allontanamento dello straniero verso paesi non abolizionisti dove egli rischi la pena di morte26.

2.4. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E SEU PAPEL POLÍTICO-SOCIAL Em âmbito garantista – entende-se: limitação do jus puniendi exercido pelo Estado e maximização de direitos e garantias fundamentais – porém, desta vez, saindo de uma análise humana para uma estritamente formal, a Constituição da República Italiana introduz, no parágrafo segundo do artigo 25, princípio essencial de qualquer Estado de Direito. 25. A. Pugiotto. L’abolizione costituzionale della pena di morte e le sue conseguenze ordinamentali, in Quaderni Costituzionali, Volume 3. Bologna: Il Mulino, 2011, p.580-581. 26. A. Pugiotto. L’abolizione costituzionale della pena di morte e le sue conseguenze ordinamentali, in Quaderni Costituzionali, cit. 583-588.

O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NO CASO DO ETILÔMETRO

A Carta Magna, ao condicionar, em tal dispositivo, qualquer punição por parte do Estado à Lei vigente antes do tempo do fato cometido, consagra o princípio da legalidade. Elementar princípio constitucional-penal tem sua origem teórica no iluminismo, foram às obras de Montesquieu De l’esprit des lois (1748) e de Beccaria Dei delitti e delle pene (1766) que evidenciaram, pela primeira vez, a importância da separação dos poderes, em especial no que tange a subordinação do poder judiciário ao poder legislativo. Verificou-se, desta forma, que o monopólio que detinha o poder legislativo em relação às escolhas dos fatos passíveis de punição e às suas respectivas sanções penais representava o principal instrumento de garantia contra uma eventual arbitrariedade por parte do juiz ou do poder executivo27. A partir desta premissa, compreenderam-se positivado, além da expressão da vontade do povo, outros imprescindíveis valores: a proibição da analogia in malam partem, vinculando o juiz, assim, à Lei; e, sucessivamente, a clareza da lei, condicionando qualquer punição à sua prova concreta e excluindo, assim, a presença de fatores-fenômenos mágicos-religiosos28. Chegou-se, desse modo, à seguinte fórmula: nullum crimem, nulla poena sine lege. Em resumo, significa dizer que ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo, senão em virtude da lei, e que ninguém será punido sem que haja uma lei prévia, escrita, estrita e certa. Concernente ao seu conceito ativo, destarte descreve a doutrina: [...] il principio di legalità – essendo una delle idee cardini della teoria politica – è il principio generale di cui lo stato di diritto (sia lo stato legislativo sia lo stato costituzionale) è una delle attuazioni. Nella sua accezione più pura, il principio indica un requisito che attiene all’esercizio del potere, non alla sua titolarità: mentre, infatti, si definisce legittimo il potere giuridicamente fondato (il cui contrario è il potere di fatto), si definisce legale il potere esercitato secondo le leggi (il cui contrario è il potere arbitrario). Il suo nucleo sta nella prescrizione secondo la quale tutti gli organi che esercitano un pubblico potere sono tenuti ad agire conformemente alla legge (intesa, ovviamente, come diritto oggettivo), e dunque nel divieto dell’esercizio (non discrezionale, ma) arbitrario del potere, qualora si intenda per esercizio arbitrario un atto compiuto in base ad un giudizio esclusivamente personale della situazione29.

E mais: 27. M. D’Amico. Commento all’articolo 25, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (cur.). Commentario Alla Costituzione, I, Torino: Utet, 2006, p.535. 28. M. D’Amico, Commentario Alla Costituzione, cit. 535. 29. N. Bobbio, Legalità, in N. Bobbio, N. Matteucci. (cur.). Dizionario di politica. Torino: Utet, 1976, p.518, 519.

JOSÉ ANTÔNIO CECCATO JÚNIOR – Capítulo 2 23

In sintesi: il principio di legalità prescrive il reggimento della società attraverso la emanazione di leggi generali prodotte da un potere non ilimitato, ma a sua volta vincolato da leggi, e attraverso la applicazione ‘esatta’ di leggi generali (nella misura in cui, ovviamente, tali leggi incontrino l’esercizio delle funzioni pubbliche, dal momento che tali funzioni potrebbero non essere disciplinate, più o meno compiutamente, da leggi, ma essere da queste stesse rimesse alla discrezionalità – al prudente apprezzamento – dei loro titolari)30.

O dispositivo constitucional em questão havia como escopo, inicialmente, reconhecer o papel central do parlamento, na condição de órgão representativo do povo e, também, na escolha e atuação de políticas criminais31. Todavia, ao condicionar a legalidade das penas ao tempo da ação, sancionou outros dois consideráveis princípios. Positivou o princípio da irretroatividade. Ao atribuir a responsabilidade penal do agente apenas a tipos penais presentes antes do tempo de sua ação, proíbe a punição com base em novas normas penais desfavoráveis ao acusado. Além disso, compreende respeitável instrumento de segurança jurídica, visto que, dessarte, o cidadão é em pleno conhecimento das ações passíveis de punição pela lei. De outra parte, consagra o princípio do favor rei: significativo princípio penal que garante ao acusado a retroatividade da lei quando esta se apresenta, no caso concreto, mais benéfica ao mesmo32. Compreende-se tutelado o princípio da legalidade, tal qual, no terceiro parágrafo do artigo 25, ao restringir, à lei, os casos em que o imputado poderá ser submetido a medidas de segurança. As medidas aplicadas aos não imputáveis sejam individuais ou patrimoniais, estão sujeitas à reserva de lei. Trata-se, portanto, de norma penal em branco que, em conjunto com sua norma regulamentadora, tem o intuito de precisar os casos passíveis de tal medida. Mesmo que a previsibilidade de detenções em colônias agrícolas, internações em hospitais psiquiátricos, manicômios e reformatórios, a legislação inerente à matéria não disciplina expressamente os casos puníveis com medidas de segurança, nem a duração de tais medidas. 30. M. Dogliani. Il principio di legalità dalla conquista del diritto all’ultima parola alla perdita del diritto alla prima, in Diritto Pubblico, Volume 1, Bologna: Il Mulino, 2008, p.4. 31. Frosali. La giustizia penale, in Comm. Calamandrei-Levi. Firenze, 1950, p.220-221; Bernareggi, L’attività legislativa e la volontà popolare nel regime democratico. Saggio di diritto costituzionale comparato, Milano, 1949, 45 ss. Come citato da: M. D’Amico, Commento all’articolo 25, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (cur.), Commentario Alla Costituzione, I, Torino: Utet, 2006, p.536. 32. M. D’Amico. Commento all’articolo 25, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (cur.). Commentario Alla Costituzione, I, Torino: Utet, 2006, p.536-545.

O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NO CASO DO ETILÔMETRO

Com isso, resta a cargo do juiz, que doravante é responsável pela valoração da periculosidade social do agente, estabelecer, inclusive, que tipo de medida de segurança adotar, e o tempo necessário para que procedimento cumpra sua finalidade. Compreende-se, consequentemente, grave lacuna no ordenamento jurídico italiano, haja vista que abre vasta margem de discricionariedade ao poder judiciário, não condizente com o princípio da legalidade e com um Estado democrático de direito.

2.5. O PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL COMO GARANTIA DE IMPARCIALIDADE O artigo 25 traz em seu primeiro parágrafo, justamente, outra expressiva garantia constitucional. A previsibilidade de um juiz natural frente ao início da lide assegura, em parte, o direito à igualdade de tratamento entre as partes e a imparcialidade do próprio juiz. Vultoso princípio constitucional nasce, a priori, de algumas obras de Platão e Cícero33. Da necessidade de estabelecer as competências de cada juiz e o limite de seus poderes, concebeu-se fundamental a ideia de um juiz natural, préconstituído por lei. No ordenamento jurídico italiano, ganha respaldo legal a priori com o advento do artigo 71 do Estatuto Albertino de 1848, cuja redação previa o seguinte: “niuno può essere distolto daí suoi giudici naturali. Non potranno perciò essere creati tribunali o commissioni straordinarie34”. Nesse patamar, mister se faz a definição da doutrina: Esse postulado garante ao indivíduo a atuação imparcial do poder judiciário na apreciação das questões postas em juízo. Obsta que, por arbitrariedade ou casuísmo, seja estabelecido tribunal ou juízo excepcional, bem assim seja conferida competência não prevista constitucionalmente a quaisquer órgãos julgadores35.

Além da tutela da igualdade entre partes no processo, verifica-se, a presença de outra valorosa função, a de organização da justiça. 33. As obras Leges, de Platão, e De legibus, de Cícero já faziam menção, mesmo que não de forma expressa, ao princípio do juiz natural. 34. M. D’Amico, Commento all’articolo 25, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (cur.). Commentario Alla Costituzione, I, Torino, UTET, 2006, p.528. 35. V. Paulo, M. Alexandrino. Direitos fundamentais: teoria geral e art. 5º da CF/88, 2 ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p.103.

JOSÉ ANTÔNIO CECCATO JÚNIOR – Capítulo 2 25

Sin dalla sua origine, il principio appare dunque segnato da una duplice anima: da un lato, canone ricollegabile alla tutela del singolo e, dall’altro, valore che attiene all’organizzazione giudiziaria. Sotto il primo profilo, la disposizione dell’art. 25, co. 1, Cost. Riconosce al cittadino il “diritto alla certezza che a giudicare non sarà un giudice creato a posteriori in relazione a un fatto già verificatosi” (Corte cost. 88/1962); essa è volta, dunque, ad assicurare che a pronunciarsi sulla singoa causa non sarà un giudice della cui imparzialità si può dubitare, per il modo in cui è stato designato ab origine o investito del processo dopo il suo inizio36.

Vale dizer que a atual Constituição divide tais funções em dois diferentes artigos. Garante, assim, o princípio do juiz natural em seu artigo 25 e, artigo 102, veda expressamente a criação de tribunais de exceção. Dessa forma, tal princípio cumpre interessante função no tocante ao desenvolvimento do devido processo legal, eis que evita a criação de um tribunal excepcional posterior ao tempo do fato, e inibe eventual influência de terceiros na decisão final do processo. Além do que, consiste em notável instrumento de defesa às partes, no momento em que restringe qualquer discricionariedade por parte do poder judiciário proporcional à organização do mesmo.

2.6. A ESSENCIALIDADE DOS DIREITOS DE DEFESA Na busca pela garantia de um devido processo legal faz-se necessário, além da presença de um juiz natural, a realização de um juízo fundado na equivalência entre as partes, a fim de garantir a estas o exercício de todos os direitos inerentes às respectivas defesas. Dessa maneira, percebe-se vital o zelo pela defesa das partes no processo, oferecendo a estas a devida garantia de seus direitos, bem como, o acesso a todos os aparatos legais necessários à elaboração de suas argumentações. Interpreta-se por direito de defesa, então, não apenas o direito legal de se defender em juízo, como, e principalmente, o direito de dispor de todos os instrumentos legais adequados à defesa de seu interesse na lide, isto é, assicura anche il diritto al giudizio e (...) alla prova, e fonda l’interesse sostanziale dell’imputato ad una sentenza di mérito37. Insomma, la possibilità di agire non si esaurisce nella possibilità di accesso alle corti, ma comprende attività processuali anche successive alla proposta della domanda, quando indispensabili a rendere effettiva e concreta la tutela giurisdizionale dei 36. M. Gialuz. Commento all’articolo 25, in S. Bartole, R. Bin (cur.). Commentario Breve Alla Costituzione, Seconda edizione. Padova: Cedam, 2008, p.246. 37. S. Catalano. Rimedi peggiori dei mali: Sui criteri di priorità nell’azione penale, in Quaderni Costituzionali, Volume 1, Bologna: Il Mulino, 2008, 76.

O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NO CASO DO ETILÔMETRO

diritti o, più ampiamente, delle situazioni soggettive di vantaggio38.

Os direitos de defesa vêm assegurados, em sua maioria, no artigo 24 da Constituição. O referido dispositivo concretiza princípio supremo do ordenamento italiano, que, colocada em primeiro plano pelo legislador constituinte, lidera e nutre as demais liberdades fundamentais39. Assume papel fundamental na tutela jurisdicional do cidadão sobre o exercício do seu interesse-vontade. Nesse ponto de vista destaca-se a valutação atribuída pela doutrina: L’art. 24, infatti, riconosce a tutti il diritto di reagire contro ogni atto o fatto lesivo di un proprio diritto o interesse legittimo mediante l’azione in giudizio, vale a dire attraverso il ricorso ad un giudice. Il valore di questa garanzia è importantissimo, perchè dà diritto sempre e comunque ad una verifica di conformità alla legge – ed alla Costituzione – di qualsivoglia atto che incida su un proprio diritto, tanto da non poter essere escluso o limitato nei confronti di nessuno e per nessun motivo40.

O primeiro parágrafo do referente artigo assegura, a todos (italianos e estrangeiros), o direito à tutela jurisdicional, isto é, o direito agir na tutela dos próprios direitos e interesses legítimos. Além disso, garante que alle singole situazioni e diritti tutelandi corrispondono forme di tutela adeguate e cioè tali da assicurare soddisfazione agli interessi dei quali dette situazioni sono espressione41. Cabe dizer, que tal garantia conta com um doppio gradino. Não obstante a lei assegure à parte a possibilidade de exercer o direito de seu interesse, esta prerrogativa vem, muitas vezes, de alguma forma violada ou relativizada, fazendo com que sejam necessários meios coercitivos voltados a superar tais impedimentos e garantir o livre gozo dos interesses e direitos legítimos42. O artigo 24 prevê a inviolabilidade do direito de defesa. O parágrafo segundo, juntamente com o artigo 2 da carta magna, garante fundamental característica do direito à tutela jurisdicional, conforme segue: Ma l’art. 24 non si limita a riconoscere a tutti il diritto di agire in giudizio, 38. M. Gialuz. Commento all’articolo 24, in S. Bartole, R. Bin (cur.). Commentario Breve Alla Costituzione, Seconda edizione, Padova: Cedam, 2008, p.202. 39. A. Police. Commento all’articolo 24, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (cur.). Commentario Alla Costituzione, I, Torino: Utet, 2006, p.502. 40. F. Bilancia. Corso di Diritto Costituzionale, Seconda edizione, Milano: Cedam, 2011, p.384. 41. M. Gialuz. Commento all’articolo 24, in S. Bartole, R. Bin (cur.). Commentario Breve Alla Costituzione, Seconda edizione, Padova: Cedam, 2008, p.202. 42. A. Police, Commento all’articolo 24, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (cur.). Commentario Alla Costituzione, I, Torino: Utet, 2006, p.504.

JOSÉ ANTÔNIO CECCATO JÚNIOR – Capítulo 2 27

prevedendo altresì la inviolabilità della difesa come diritto indefettibile nell’ambito della tutela giurisdizionale. Una volta riconosciuta la potestà di agire in giudizio, cioè, la costituzione prevede che l’individuo abbia tutta una serie di ulteriori diritti e facoltà che gli consentano di prendere effettivamente parte al giudizio e di atteggiarvisi in modo tale da tentare di ottenere ragione. Questi diritti e facoltà compongono quello che in senso lato viene chiamato il diritto di difesa che, insieme alla natura dell’organo giudicante in quanto conformato dal diritto secondo specifici elementi di garanzia, rappresenta la caratteristica essenziale del diritto alla tutela giurisdizionale43.

Inicialmente, a ideia do legislador constituinte era de garantir, sobretudo, o direito a uma defesa técnica no processo, assegurando a presença de um defensor em toda e qualquer parte do procedimento. Cujo princípio tinha, portanto, somente um perfil, fundado na garantia de um defensor especializado. Entretanto, a Corte constitucional, em suas primeiras sentenças sobre o direito em questão, evidenciou a presença de outro perfil. Salvo o direito à defesa técnica, essencial a observância de um diritto di far valere le proprie ragioni in giudizio, isso é, a inviolabilidade do direito de defesa deve ser considerada, também, “come potestà effettiva della assistenza tecnica e professionale nello svolgimento di qualsiasi processo, in modo che venga assicurato il contradittorio e venga rimosso ogni ostacolo a far valere le ragioni delle parti44”. Relativamente à duplicidade de perfis na inviolabilidade do direito de defesa, assim dispõe a doutrina: La difesa c.d. tecnica consiste nell’attribuire alla parte il diritto di godere in giudizio dell’assistenza di um esercente la professione legale. Il diritto di far valere in giudizio le proprie ragioni sintetizza, invece, il principio del contraddittorio volto a garantire la partecipazione attiva delle parti al processo45.

De outra parte, se faz necesário evidenciar que o direito de defesa não é apenas inviolável, mas igualmente irrenunciável. Obriga, para tanto, as partes a constituírem um defensor46. O citado artigo segue assegurando, aos cidadãos desprovidos de uma favorável condição financeira, o completo acesso à justiça. Seja no que concerne ao pagamento das custas processuais, quanto à instituição de um defensor, é garantido às partes o exercício total dos seus direitos. 43. F. Bilancia. Corso di Diritto Costituzionale, Seconda edizione, Milano: Cedam, 2011, p.385. 44. Corte cost., sentenza n. 46, del 08/03/1957. 45. A. Police. Commento all’articolo 24, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (cur.). Commentario Alla Costituzione, I, Torino: Utet, 2006, p.511. 46. F. Bilancia. Corso di Diritto Costituzionale, Seconda edizione, Milano: Cedam, 2011, p.389.

O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NO CASO DO ETILÔMETRO

JOSÉ ANTÔNIO CECCATO JÚNIOR – Capítulo 2 29

Essa garantia tem base, principalmente, na necessidade de atestar a igualdade substancial entre as partes, fazendo com que estas possam valer-se de todos os instrumentos necessários à obtenção de seu direito-interesse, mesmo que pertençam a uma classe econômica menos favorecida. Nesse sentido discorre a doutrina:

A noção de erro judicial utilizada pelo legislador compreende, segundo a soberana doutrina, àquela representada pela injustiça. Exclui-se, o erro em relação à legitimidade que, por sua vez, provém de meios próprios de reparação. Sobre o termo reparação, este se transmite na forma de compensação pecuniária52.

Lo scopo di tale norma dovrebbe essere quello di affrancare i diritti alla tutela giurisdizionale dalla necessità di disporre di denaro per affrontare le relative spese, ponendo in uma situazione di effettiva eguaglianza tutti i soggetti dell’ordinamento, in quanto titolari di tali diritti inviolabili47.

Ademais, imprescindível à extensão do instituto da reparação àqueles que foram submetidos injustamente a uma detenção. Semelhante garantia merece atenção, principalmente, nos casos em que foram adotadas medidas restritivas de liberdade durante um processo penal que, ao seu final, se mostraram injustas.

Na análise da atribuição do mencionado direito, percebe-se necessária à observância de dois principais requisitos: deve ser verificada a condição econômica do sujeito; em segundo plano, essencial considerar, da mesma forma, a onerosidade do processo em vista48. Compete expressar que a concessão da assistência judiciária independe de qualquer valutação de culpa ou inocência. E mais, este direito engloba a defesa de estrangeiros, mesmo que estes se encontrem em situação irregular49. Por fim, o artigo 24 prevê, em seu último parágrafo, a possibilidade de uma reparação decorrente de erros judiciais. Com o intuito de garantir a completa tutela jurisdicional e a não violação da ordem jurídica, o dispositivo em questão concede à parte, no caso de erro judicial, o direito à reparação. O dito direito atua, entretanto, apenas em um campo objetivo, isto é, visa somente à reparação do erro que tornou a sentença injusta, não alcançando eventuais consequências que este venha a produzir50. No que tange aos requisitos de legitimidade da reparação por erro judicial, devem ser observados dois aspectos obrigatórios, as condições e os modos. O legislador constituinte, ao criar a norma, transferiu à Lei ordinária o encargo de estabelecer tais critérios, ou seja, condições que incidem sobre a estrutura material da disciplina e, de outra parte, os tipos de modalidades procedimentais usadas para exercer a reparação do erro51. 47. F. Bilancia. Corso di Diritto Costituzionale, cit. 393. 48. M. Gialuz. Commento all’articolo 24, in S. Bartole, R. Bin (cur.). Commentario Breve Alla Costituzione, Seconda edizione, Padova: Cedam, 2008, p.237. 49. M. Gialuz. Commento all’articolo 24, in S. Bartole, R. Bin (cur.). Commentario Breve Alla Costituzione, Seconda edizione, Padova: Cedam, 2008, p.237-238. 50. A. Police. Commento all’articolo 24, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (cur.). Commentario Alla Costituzione, I, Torino: Utet, 2006, p.523. 51. A. Police. Commentario Alla Costituzione, cit. 523.

Análoga extensão provém de certa coerência constitucional visto que uma detenção injusta, mesmo que preventiva, viola outros consideráveis preceitos constitucionais, dentre estes a liberdade individual e a presunção de inocência que, fundamentalmente, devem perdurar por todo o processo.

2.7. A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA COMO PRINCÍPIO REITOR DO PROCESSO PENAL A garantia de que será mantido o estado de inocência do acusado até o transito em julgado da sentença condenatória consiste, de fato, em essencial conquista constitucional e processual penal no que diz respeito aos direitos humanos. Seu reconhecimento afasta, plenamente, a figura de um juiz inquisidor que, ícone de um sistema penal inquisitório, provia de alto poder de discricionariedade. Simboliza, portanto, a presença de um juiz garantidor dos direitos do acusado que, diante de um sistema acusatório, deve respeitar certos limites no tocante ao jus puniendi. Encontra-se tutelado no ordenamento jurídico italiano através do parágrafo segundo do artigo 27 da Carta magna, entitulado, na verdade, como presunção de não culpabilidade. O legislador constituinte, ao formular a norma, pareceu adotar uma posição neutra dentre garantir a inocência do réu e adotar princípios remanescentes do ordenamento fascista, conforme segue: [...] si interpretò la disposizione come se ponesse una non presunzione di colpevolezza: il costituente si sarebbe collocato in una posizione mediana tra il principio della presunzione di innocenza del reo e l’avverso principio adottato dall’ordinamento fascista; avrebbe insomma riconosciuto una posizione neutrale 52. M. Gialuz. Commentario Breve Alla Costituzione, cit. 241.

O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NO CASO DO ETILÔMETRO

all’imputato, sancendo un principio di costante e pacifica accettazione: durante il processo, ... non esiste un colpevole, un reo, ma soltanto um imputato; la condizione giuridica di “colpevole” o “condannato” lascia dietro di sé il processo, la condizione giuridica di imputato si ricollega al processo in corso53.

Atualmente, a doutrina sustenta que a redação do dispositivo em questão consiste, na verdade, em uma presunção própria de inocência54, valorizando mais, contudo, a incidência deste princípio no valor probatório do processo. O princípio da presunção de inocência é, então, o direito do acusado de ser considerado e tratado como inocente perante o julgador até o momento em que este último, provido de provas contundentes, o declare culpado em sentença transitada em julgado. Sobre tal garantia fundamental, mister se faz a observação de alguns postulados: a) Predetermina a adoção da verdade processual, relativa, mas dotada de um bom nível de certeza prática, eis que obtida segundo determinadas condições. b) Como consequência, a obtenção de tal verdade determina um tipo de processo, orientado pelo sistema acusatório, que impõe a estrutura dialética e mantém o juiz em estado de alheamento (rechaço a figura do juiz inquisidor – com poderes investigatórios/instrutórios – e consagração do juiz de garantias ou garantidor). c) Dentro do processo, se traduz em regras para o julgamento, orientando a decisão judicial sobre os fatos (carga da prova). d) Traduz-se, por último, em regras de tratamento do acusado, posto que a intervenção do processo penal se dá sobre um inocente55.

Neste interim, além de assegurar a condição de inocente durante todo o processo, influencia nas regras do juízo probatório. A garantia da presunção de inocência reafirma a responsabilidade do ônus da prova (que por direito já pertence ao órgão julgador) ao Estado, isto é, cabe à acusação o encargo de provar a culpabilidade do acusado e não ao mesmo provar sua inocência e, no caso de dúvida, o juiz deve optar sempre pela aplicação do princípio do in dubio pro reo56. 53. M. Gialuz. Commento all’articolo 27, in S. Bartole, R. Bin (cur.). Commentario Breve Alla Costituzione, Seconda edizione, Padova: Cedam, 2008, p.273-274. 54. La dottrina più recente ritiene che la disposizione in esame si tratta di uma vera e propria presunzione di innocenza, tra i quali Luigi Ferrajoli nell’opera: Diritto e ragione: Teoria del garantismo penale, Roma: Laterza, 2002, p.559. 55. A. Lopes Junior. Fundamento da existência do processo penal: instrumentalidade constitucional. Material da 2ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Especialização em Ciências Penais – Universidade Anhanguera-Uniderp/REDE LFG. 56. M. D’Amico. Commento all’articolo 27, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (cur.). Commentario

JOSÉ ANTÔNIO CECCATO JÚNIOR – Capítulo 2 31

Tendo em consideração às prisões cautelares, ressalta-se que, inobstante pareça apresentar certa incoerência com o princípio da presunção de inocência, estas, quando realizadas de acordo com a lei e sua finalidade, não ferem tal garantia. Essencial, a análise da finalidade das medidas cautelares e de seu respaldo legal57. O elencado preceito tem o condão de proteger, principalmente, a aplicação da medida cautelar como antecipação da sentença definitiva. Nessa lógica é o posicionamento da Corte, ao reger que “in nessun caso possono avere la funzione di antecipare la pena da infliggersi solo dopo l’accertamento della colpevollzza58”. Extraem-se do princípio da presunção de inocência, então, três conclusões: primeiramente, que a restrição à liberdade do acusado antes da sentença definitiva unicamente deve ser admitida a título de medida cautelar, de necessidade ou conveniência, conforme estabelece a lei processual; em segundo plano, que o réu não tem o dever de provar sua inocência, mas sim o acusador de provar sua culpa; E, por último, que para condenar o acusado, o juiz deve ter a convicção de que foi ele o responsável pelo delito, bastando, para a absolvição, a dúvida a respeito da sua culpa (in dubio pro reo)59. Por tudo isso, a presunção de inocência, enquanto princípio reitor do processo penal garantista e preceito fundamental de existência do devido processo legal devem ser maximizados em todas as suas nuances.

2.8. O DEVIDO PROCESSO LEGAL EM TODAS AS SUAS NUANCES Princípio máximo de um sistema processual garantidor, o devido processo legal assume um papel central no que concerne ao respeito aos direitos do acusado no processo. Regem desta forma, certas garantias processuais que, uma vez não cumpridas, desencadeiam na ilegalidade do pleito. Trata-se, de um modelo de atuação jurisdicional, posto que condiciona o juiz da lide a observar e respeitar inúmeros requisitos formais. Consonante afirma-se que “l’espressione giusto processo è testualmente impiegada per indicare lo strumento attraverso il quale si attua la giurisdizione60”. Este postulado vem positivado no artigo 111 da Carta Magna Italiana, o qual, em seu primeiro parágrafo, condiciona a atuação jurisdicional às 57. 58. 59. 60.

Alla Costituzione, I, Torino: Utet, 2006, p.570. M. D’Amico. Commentario Alla Costituzione, cit. 570. Corte cost., sentenza n. 64, del 23/04/1970. J. F. Mirabete. Processo Penal, 16 ed. rev. e atual., São Paulo: Atlas, 2004, p.45-46. M. Chiavario. Giusto processo, in Enciclopedia Giuridica, Volume XV, Roma: Istituto Della Enciclopedia Italiana, 1989, p.3.

O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NO CASO DO ETILÔMETRO

consequentes garantias elencadas posteriormente. Considera-se, entretanto, uma norma com fórmula aberta, eis “che comprende in sé e collega tra loro, sintetizzandole, tutte le singole garanzie specificate nell’art. 111, ma non si esaurisce in esse61”. A doutrina assim conceitua a garantia em análise: O princípio do devido processo legal é conceituado como um conjunto de garantias constitucionais correlativas ao direito ao processo, determinante do procedimento adequado, isto é, aquele realizado com a observância do contraditório e adaptado à realidade social e à relação jurídica de direito material discutida no processo62.

JOSÉ ANTÔNIO CECCATO JÚNIOR – Capítulo 2 33

ao processo. É o princípio constitucional do contraditório que impõe a condução dialética do processo (par conditio), significando que todo o ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor-se, de apresentar suas contra-razões, de levar ao juiz do feito uma interpretação jurídica diversa daquela apontada inicialmente pelo autor65.

A dialética entre as partes no processo constitui, portanto, elemento essencial do contraditório.

Preceitua-se, que o princípio do devido processo legal provém de uma duplicidade de efeitos em relação a sua proteção para com o indivíduo:

No entanto, na busca da efetividade de tal princípio, fundamental se faz a participação do juiz na lide que, provido da função de alcançar uma igualdade não apenas formal, mas igualmente substancial, passou a figurar como mais um destinatário da norma66.

O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estadopersecutor e plenitude de defesa (direito à defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal)63.

Enfatiza-se que o citado preceito não precisa ser observado em todas as fases do processo. Em virtude da presença de eventuais procedimentos cautelares ou de urgência, o que torna impossível o conhecimento e a resposta imediata da parte, aceitável a protelação do contraditório, o que não deve caracterizar sua violação67.

Tal conjectura se completa a partir da análise do segundo parágrafo do artigo 111, o qual traz a necessidade de que o processo seja desenvolvido com base no contraditório e na condição de igualdade entre as partes, diante de um juiz terceiro e imparcial. Estabelece, ainda, um prazo razoável para a duração da lide.

O contraditório garante, o exercício de outra imprescindível garantia constitucional. Ao assegurar aos litigantes o contraditório, equipara, consequentemente, o direito de ação, exercido pelo órgão acusador, e o direito de contestação, instrumento pertinente à defesa.

2.8.1. A GARANTIA DO CONTRADITÓRIO Reconhecido mesmo antes da disposição constitucional em comento como princípio basilar do processo e corolário fundamental dos direitos de defesa do cidadão, a garantia do contraditório constitui núcleo substancial e irredutível seja do indivíduo que do processo, devendo ser observada em qualquer espécie de juízo64. Da análise do contraditório, destacam-se dois aspectos principais: o direito das partes à necessária informação e, a garantia da possibilidade de reação aos atos desfavoráveis. Dessa forma evidencia a doutrina: Por contraditório, entende-se o direito que tem o indivíduo de tomar conhecimento e contraditar tudo o que é levado pela parte adversária 61. A. Andronio. Commento all’articolo 111, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (cur.). Commentario Alla Costituzione, III, Torino: Utet, 2006, p.2111. 62. G. B. P. Moraes. Dos direitos fundamentais: uma contribuição para a teoria. São Paulo: LTr, 1997, p.111. 63. A. Moraes. Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.93. 64. M. Gialuz, Commento all’articolo 111, in S. Bartole, R. Bin (cur.). Commentario Breve Alla Costituzione, Seconda edizione, Padova: Cedam, 2008, p.964.

2.8.2. A GARANTIA DA IGUALDADE ENTRE AS PARTES NO PROCESSO Diante de uma desigualdade inicial na persecução penal, eis que o Estado, por meio de seus órgãos, dispõe de aparatos especialmente voltados ao exercício do jus puniendi, configura-se essencial a presença de um juiz que, terceiro e desinteressado, terá como encargo garantir a paridade de armas entre a acusação e a defesa. Nasce, assim, o princípio da igualdade entre as partes. Igualdade esta que deve ser compreendida em sentido amplo, isto é, não deve ser analisada apenas em seu âmbito formal, bem como, e não menos importante, com 65. V. Paulo, M. Alexandrino. Direitos fundamentais: teoria geral e art. 5º da CF/88. 2 ed, Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p.128. 66. A. Lopes Junior. Fundamento da existência do processo penal: instrumentalidade constitucional. Material da 2ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Especialização em Ciências Penais – Universidade Anhanguera-Uniderp/REDE LFG. 67. M. Gialuz. Commento all’articolo 111, in S. Bartole, R. Bin (cur.). Commentario Breve Alla Costituzione, Seconda edizione, Padova: Cedam, 2008, p.965.

O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NO CASO DO ETILÔMETRO

base na realidade social das partes e do processo. A mera observância da fórmula todos são iguais perante a lei é insuficiente para garantir a plena igualdade entre as partes. Faz-se necessário, a busca pela igualdade substancial, ou seja, visto que os indivíduos nem sempre provém efetivamente de condições processuais-sociais-econômicas iguais, é preciso criar mecanismos que reequilibrem tal diferença, tratando, de forma igual os iguais, e de forma desigual os desiguais68. Tal incumbência, porém, não pertence somente ao juiz. Certo que este deve assegurar a igualdade entre as partes no processo, mas o legislador, ao disciplinar os institutos processuais, deve fazê-lo de forma a assegurar a isonomia das partes na dinâmica processual. Da análise de outros princípios e dispositivos constitucionais-processuais penais extrai-se que a igualdade entra as partes é exercida, muitas vezes, por intermédio da promoção de uma desigualdade entre as partes. São assegurados ao réu, por exemplo, diversas garantias que não contemplam a acusação, como a do princípio do favor rei. Por outro lado, ao Estado, é atribuído exclusividade com relação a certos tipos de recurso.

2.8.3. A GARANTIA DE UM JUIZ TERCEIRO E IMPARCIAL Além de respeitar o contraditório e a igualdade entre as partes, é necessário que o processo seja dirigido por um juiz terceiro e imparcial. Tais aspectos, inobstante trabalhem sempre juntos, se diferem em relação à posição no processo. A garantia de um juiz terceiro consiste, então, ao seu status no processo, ou seja, refere-se a este no plano ordenamental. Ora a imparcialidade, por sua vez, assume uma posição concreta correspondente ao exercício das funções processuais69. Visando, assim, garantir certa estraneidade do juiz em relação ao processo, segundo segue: Si è sostenuto, anzitutto, che l’imparzialità si riferisce alla funzione svolta, per la quale sono necessarie l’assenza di legami con le parti, l’indifferenza rispetto agli interessi in conflitto, la mancanza di pregiudizi in relazione al thema decidendi; la terzietá invece avrebbe riguardo alla posizione di equidistanza del giudice 68. A. Lopes Junior. Fundamento da existência do Processo Penal: instrumentalidade constitucional. Material da 2ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Especialização em Ciências Penais – Universidade Anhanguera-Uniderp/REDE LFG. 69. A. Andronio. Commento all’articolo 111, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (cur.). Commentario Alla Costituzione, III, Torino: Utet, 2006, p.2115.

JOSÉ ANTÔNIO CECCATO JÚNIOR – Capítulo 2 35

rispetto alle parti nell’ambito della struttura processuale: egli dovrebbe trovarsi in uma situazione che – pure per gli aspetti di ordinamento giudiziario – garantisca la sua estraneità alle funzioni dell’accusa e della difesa70.

Nesta direção, é de suma necessidade o cumprimento de tais postulados no desenvolvimento do devido processo legal, razão pela qual a Corte afirma que tais garantias ocupam papel central no processo, e que “in carenza della quale tutte le altre regole e garanzie processuali perderebbero di concreto significato71”. A necessidade de um terceiro imparcial é a razão de ser de um processo enquanto forma de héterocomposição de conflitos. Inconcebível a existência de um processo com a decisão nas mãos de um terceiro interessado em prejudicar ou beneficiar uma das partes, razão pela qual é ínsito ao processo um juiz imparcial.

2.8.4. A GARANTIA DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO Uma justiça realizada de forma lenta atinge diretamente as partes do processo. Além de provocar consideráveis danos econômicos e sociais, tal violação ameaça extremadamente, aquela parte mais fraca na lide, desde que o tempo, nas mãos do mais forte, se mostra uma poderosa arma de desigualdade processual72. O princípio da razoável duração do processo tem como escopo, então, dar rapidez ao processo, para que este se realize em um prazo razoável. Entretanto, tal postulado não visa impor a velocidade a qualquer custo, sugere uma justiça rápida, mas ao mesmo tempo eficiente, que respeite todas as garantias e os prazos previstos em lei. Considera-se, portanto, e com maior peso, a eficiência processual. As garantias do contraditório e da igualdade entre as partes não poderão, em hipótese alguma, ser relativizadas em prol de uma menor duração do processo. De acordo com a doutrina73 expõe-se: [...] nel bilanciamento fra il valore costituzionale della rapidità e quelli delle garanzie, questi ultimi finiscono normalmente per prevalere, perché, attenendo, 70. M. Gialuz. Commento all’articolo 111, in S. Bartole, R. Bin (cur.). Commentario Breve Alla Costituzione, Seconda edizione, Padova: Cedam, 2008, p.970. 71. Corte cost., sentenza n. 306, del 29/09/1997. 72. M. Gialuz. Commento all’articolo 111, in S. Bartole, R. Bin (cur.). Commentario Breve Alla Costituzione, Seconda edizione, Padova: Cedam, 2008, p.977. 73. A. Andronio. Commento all’articolo 111, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (cur.). Commentario Alla Costituzione, III, Torino: Utet, 2006, p.2116.

O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NO CASO DO ETILÔMETRO

strettamente alla disciplina processuale, possono essere più agevolmente usati come parametri di legittimità costituzionale. L’uso della ragionevole durata quale possibile parametro risulta invece, in considerazione di quanto già evidenziato, limitato a particolari (e teorici) casi nei quali la disciplina processuale preveda rallentamenti manifestamente irragionevoli, perché non connessi com alcuna delle altre garanzie previste dall’art.111.

Inverossímel especificar, de forma precisa, quanto tempo um processo deve transcorrer para que seja considerado razoável. Faz-se vital, desta forma, a observação do tempo necessário para o cumprimento de todos os requisitos do devido processo legal, coibindo, por outro lado, eventuais dilações abusivas. Relacionado especificamente ao processo penal, a razoável duração do processo materializa-se como inestimável instrumento de defesa do acusado preso cautelarmente, uma vez que este, durante certo tempo, terá sua liberdade violada. Inefer-se necessário evidenciar que a referida garantia não visa tutelar somente o acusado. A vítima do crime, no caso concreto, inclusive tem interesse na rapidez da lide, visto que, muitas vezes, espera pela possibilidade de ressarcir eventuais danos materiais-morais-estéticos74.

2.9. OS DIREITOS DO ACUSADO NO PROCESSO PENAL Acerca do processo de cunho penal, o terceiro parágrafo do artigo 111 traz, em sua redação, garantias específicas à defesa da pessoa acusada de cometer um delito. O dispositivo em questão elenca direitos exclusivos àquela pessoa acusada de ter cometido certo delito em certo processo. Direitos estes que, em verdade, eram doravante assegurados pelo artigo 6 da Convenção Europeia de Direitos Humanos, outrossim, em seu terceiro parágrafo. Em adição, a Constituição outrora havia reconhecido em seu artigo 24, mesmo que indiretamente, a aplicabilidade de algumas destas garantias. Previamente, assegura-se à pessoa submetida à investigação criminal o direito de ser informada reservadamente da natureza e dos motivos da acusação, o mais breve possível. Faz-se relevante frisar que este valor não se refere apenas às investigações 74. M. Chiavario, Giusto processo, in Enciclopedia Giuridica, Volume XV, Roma, Istituto Della Enciclopedia Italiana, 1989, p.9.

JOSÉ ANTÔNIO CECCATO JÚNIOR – Capítulo 2 37

preliminares, mas parece, de fato, “alludere a qualunque fase del procedimento in cui si riscontri75”. No que tange à expressão nel più breve tempo possibile, ressalva-se que esta não deve ser entendida como imediatamente após a acusação, mas sim no primeiro momento possível depois de garantida eficácia da investigação criminal: L’attenzione dell’interprete deve qui essere concentrata sul significato dell’aggettivo possibile, da intendersi in senso normativo e non in senso meramente fattuale. Il pubblico ministero non è cioè tenuto ad inviare l’informazione di garanzia immediatamente, ma solo a partire dal momento in cui essa è compatibile com l’esigenza di efficacia delle indagini. La norma non vale ad escludere, cioè, gli atti di indagine a sorpresa76.

O presente dispositivo garante ao acusado, em seguida, o tempo e as condições necessárias para preparar a sua defesa. Ao assegurar ao acusado o tempo necessário para a preparação de sua defesa, entende-se, em particular, pela possibilidade de adiamento de audiências e de, consequentemente, di fruire di termini a difesa77. Vale dizer que um eventual adiamento, neste caso, condiz com a garantia da razoável duração do processo e não fere, de forma alguma, o princípio da celeridade do processo. Sobre o termo condições, este consiste na possibilidade de usufruir de todos os instrumentos e serviços previstos em lei necessários à preparação da defesa. A disposição seguinte, em uma primeira parte, reconhece ao acusado a faculdade de, diante do juiz, interrogar ou ter interrogada aqueles que realizaram alguma declaração sobre a sua pessoa. Da análise de tal postulado, evidenciam-se duas premissas: primeiramente, considerando que o ordenamento jurídico italiano requer sempre a utilização da defesa técnica, impossível o interrogatório realizado pelo próprio acusado, o que no mecanismo originário da norma, qual seja a CEDU, se fazia possível; em segundo plano, compreendem em sentido amplo as pessoas que prestam declaração, ou seja, a norma se refere, aos imputados 75. M. Gialuz. Commento all’articolo 111, in S. Bartole, R. Bin (cur.). Commentario Breve Alla Costituzione, Seconda edizione, Padova: Cedam, 2008, p.983. 76. A. Andronio. Commento all’articolo 111, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (cur.). Commentario Alla Costituzione, III, Torino: Utet, 2006, p.2117. 77. M. Chiavario. Giusto processo, in Enciclopedia Giuridica, Volume XV, Roma, Istituto Della Enciclopedia Italiana, 1989, p.13.

O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NO CASO DO ETILÔMETRO

de procedimentos conexos78. A presente norma garante em um novo momento, a possibilidade de obter a convocação e o interrogatório de pessoas inerentes à sua defesa nas mesmas condições da acusação, além de poder contar com todos os possíveis meios de prova em seu favor. Ademais, é assegurada a assistência gratuita de um intérprete ao acusado que não compreende ou não fala a língua utilizada no processo.

2.10. A GARANTIA DO CONTRADITÓRIO NA FORMAÇÃO DAS PROVAS

JOSÉ ANTÔNIO CECCATO JÚNIOR – Capítulo 2 39

Coloca-se em evidência que a lei estabele certas situações em que essa hipótese pode ser relativizada. Excluindo os casos em que a atividade probatória é incompatível o método dialético previsto pelo contraditório, o artigo 111 traz em seu quinto parágrafo, a possibilidade de derogação da garantia pelo consenso do acusado ou por conduta ilícita comprovada. Ademais, a afirmação de tal princípio contribui na formação de outros dois significativos axiomas do processo penal e de seu correto desenvolvimento, qual seja o direito ao silêncio e à não autoincriminação.

A prova, como meio instrumental de comprovação dos fatos da causa, assume vital monta na procura pela verdade processual. Indispensável, então, que seu exercício seja baseado sempre em um sistema de equivalência entre as partes no processo, fato pela qual se torna fundamental a observância do princípio do contraditório. O quarto parágrafo do artigo 111 assegura, em sua primeira parte, que o processo penal seja regulado pelo princípio do contraditório. Enquanto o parágrafo anterior dá uma dimensão subjetiva ao direito do acusado de estabelecer um confronto com o acusador, isso é, dá a ele a faculdade de usufruir do contraditório, a referente disposicão atua de forma objetiva, sustentando uma utilização obrigatória de tal princípio na formação de provas. Entende-se tutelado, nestes termos, essencial valor constitucional no processo de formação de provas. O contraditório, nesse viés, caracteriza-se como método de pesquisa do processo e instrumento de sua otimização. A disposição em comento proíbe que a culpabilidade do agente seja provada com base nas declarações “da qui, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del su difensore”. Considera-se, assim, complemento funcional da primeira parte, eis que cumpre o papel de eliminar as provas não realizadas em contraditório. Corroborando segue a disposição da doutrina:

2.11. O DIREITO AO SILÊNCIO E A GARANTIA CONTRA A NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO

Sul primo versante, l’art. 11, co. 4, è destinato a operare come principio, cui il legislatore ordinario deve ispirarsi nella stesura delle regole che informano il procedimento probatorio; sull’altro versante, invece, la norma in commento si atteggia a vera e propria regula di esclusione probatoria79.

Ademais, a garantia do silêncio evita que eventuais hesitações, contradições ou lapsos de memória sejam interpretados pelo juiz contra o acusado81.

78. A. Andronio. Commento all’articolo 111, in R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti (cur.), Commentario Alla Costituzione, III, Torino: Utet, 2006, p.2117. 79. M. Gialuz. Commento all’articolo 111, in S. Bartole, R. Bin (cur.). Commentario Breve Alla Costituzione, Seconda edizione, Padova: Cedam, 2008, p.993.

Apesar de que não esteja positivado expressamente na Constituição italiana, o direito ao silêncio encontra intenso respaldo nesse ordenamento, visto já que pode ser compreendido, como um dos direitos de defesa tutelados pelo artigo 24. Além disso, está estritamente ligado com a garantia da presunção de inocência, eis que o exercício do direito ao silêncio não pode acarretar em prova de culpabilidade nem em instrumento para o livre convencimento do juiz. Pressupõe, assim, um estado de inocência do acusado. O direito do acusado de permanecer calado perante a autoridade policial ou judiciária constitui enorme avanço no âmbito da proteção dos direitos fundamentais da pessoa e não deve, em nenhuma hipótese, ser interpretado de forma prejudicial à defesa, conforme segue: Sendo o silêncio um direito do acusado, que busca reguardá-lo do risco de autoincriminação, preservando sua liberdade de autodeterminação no interrogatório, não se admite nenhuma consequência prejudicial à ele, em razão do exercício do silêncio. O silêncio do acusado não comporta valoração. É simples ausência de resposta e, por vezes, enquadra-se perfeitamente em determinada estratégia de defesa. Desse modo, o silêncio do acusado não poderá ser utilizado como argumento a favor da acusação, ser equiparado à falta de argumento de defesa, ser valorado em fundamentações de decisões judiciais e, igualmente, ser considerado elemento para a formação do convencimento do julgador80.

80. M. E. Queijo. O direito de não produzir provas contra si mesmo: o princípio do nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal, São Paulo: Saraiva, 2003, p.105. 81. Além disso, o direito ao silêncio cria um novo dever para a autoridade policial ou judicial que realiza o interrogatório, na medida em que os obriga a advertir o sujeito passivo de que não está obrigado a responder as perguntas que lhe forem feitas. Sendo tal postulado uma garantia constitucional, constitui-se obrigatória à realização de determinado ato, sob pena de nulidade.